臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度侵上更(一)字第47號
上 訴 人
即 被 告 林宇光
選任辯護人 吳炳輝律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院101年度
侵訴字第23號中華民國101年12月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署100年度營偵字第1023號），提起上訴
，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳○○於臺南市○○區○○街0號開設經營「○○○○○安 親班」（以下簡稱安親班），丙○○受僱擔任老師。甲○（ 警詢代號0000-000000，民國96年9月生，案發時為3歲多未 滿4歲，為未滿14歲的女子，姓名年籍資料詳卷）係該安親 班的學童。甲○平日進出安親班由甲○之母乙女（警詢代號 0000-000000A，姓名年籍資料詳卷）單獨接送、或乙女與乙 女之姊蔡００共同接送。
二、於民國100年5月12日晚上8時許，甲○單獨在安親班2樓教室 內，旁無他人，丙○○見有機可趁，基於強制性交犯意，在 2樓教室內，將甲○抱到綠色桌子上，強脫甲○內褲，先撫 摸甲○外陰部，繼以手指插入甲○「內陰唇與處女膜相交接 之區域」及「陰道」內，其間，甲○抗拒，叫稱「不要」， 丙○○仍稱「要給我用」，而以此違反甲○意願之方法，對 甲○強制性交得逞。當晚，乙女於住處為甲○洗澡時，發現 甲○一直抓下體部位，經詢問何以有此異狀，甲○告知遭安 親班老師手指伸入陰道，致陰部會痛，因而知悉上情。三、案經乙女訴由臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告、辯護人對於甲○、乙女於警詢筆錄，認係被告以外之 人於審判外陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據 能力。本院認為：
（一）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。本案證人甲○於本 院就案發時具體細節，於本院訊問時，先表示記得，旋數 次表示不記得；甲○之母乙女、及平日在家照顧甲○之祖
母丙女（姓名年籍資料詳卷），於本院則均陳稱為了避免 甲○有不好回憶，在家彼此間都不敢再提本案（見上訴卷 三第14頁反面、15頁反面）。參酌甲○於本院審判時僅6 歲多，且距案發時已近3年，加上客觀環境又未曾重提舊 事，就幼兒大腦主要負責儲存訊息之海馬迴及杏仁核仍處 於發育成長階段，審判期間一下子促其再提取案發過程訊 息難免困難重重，重複式之誘導訊問亦可能使其混淆而誤 導，導致失真（Robert V.Kail、Jo hn C.Cavanaugh合著 「發展心理學」，第189-192頁）。相對的，甲○於警詢 錄影係在案發後翌日（100年5月13日，距離案發時間不到 24小時）即詢答製作，檢察官訊問錄影是在案發後不到3 個月之時間內詢答製作（100年8月3日），兩者距離案發 時間點甚近，且據乙女、丙女之陳述，向檢察官陳述本案 後，為避免本案回憶對甲○有負面影響，其等在家均未談 論本案，已如前述，是甲○當時之記憶與陳述，應較為鮮 明無汙染。
（二）警詢錄影光碟經本院當庭勘驗結果，為女警詢問甲○案發 經過，錄影過程沒有中斷，警員邊問邊製作電腦筆錄，未 發現有教導或不當誘導甲○如何陳述的情形，甲○陳述被 告性侵方法係迅速以手指碰觸其下體陰部部位，並豎起食 指迅速往上比，未發現猶豫、不清楚問題、旁人教導之跡 象，甲○於陳述過程與其母親同坐椅上，時而坐著時而起 身玩耍、吃東西、甚至跑到鏡頭外又跑進畫面，活潑好動 ，陳述自然，未見違背其意思而陳述之可疑畫面，有勘驗 筆錄在卷可按（見上訴卷二第42-49頁）。再參本院勘驗 檢察官訊問甲○錄影光碟，勘驗結果認甲○表情動作自然 ，雖略顯疲倦、不耐煩，但在檢察官溫和詢問過程中，亦 多主動回答問題，有勘驗筆錄可按（見上訴卷二第55 -60 頁）。甲○在檢察官面前詢答內容，幾乎一致，由此訊問 內容回溯推認，可佐甲○於警詢時的陳述，並無使其不當 陳述之外力介入。證人甲○於本院審判中亦證稱警詢回答 均係照其意思陳述，沒有人教導其如何陳述，回答內容均 係親身經歷（見上訴卷二第14頁）。綜此以觀，甲○於警 詢之陳述，依前述之時間、空間客觀外部環境而言，顯較 其於原審拒絕陳述及於本院表達忘記案情等情狀，前者具 有可信性之情，應無疑義。又該份警詢陳述內容，為證明 被告犯罪事實存否所必要，應可確定。至警詢筆錄內容與 錄影光碟勘驗內容相較，文義一致，是以，甲○於警詢陳 述筆錄，合於刑事訴訟法第159條之2傳聞例外規定，具證 據能力。至該份筆錄所依附之錄影光碟之勘驗內容，當更
能顯示詢問時問答之真實狀況，依舉輕明重的理由，應類 推適用上述規定，亦認具有證據能力。另參同法第100條 之1第2項、100條之2規定，警詢筆錄與錄影內容不符者， 筆錄內容不得作為證據，應以錄影內容為準。甲○雖非被 告，但其為證人之陳述，應參照上述規定之法理為採證法 則，併予指明。
（三）至乙女之警詢筆錄，關於如何發現本案及報案過程，乙女 於偵訊及原審已證述明確，其警詢筆錄尚非證明被告犯罪 事實存否所必要之證據，不符刑事訴訟法第159條之2傳聞 例外的規定，不認具有證據能力。又乙女所證關於轉述甲 ○所陳性侵害發生細節部分，亦屬被告以外之人於審判外 的陳述，為傳聞證據，此部分對於案發過程而言，亦無證 據能力。但乙女所證關於甲○陳述案情前後表情態度及語 言陳述，待證事實則為甲○陳述可信度之重要憑證，且為 乙女所親眼目睹，尚非聽聞轉述而來，此部分證述自非傳 聞，當有證據能力。
二、辯護人對於內政部警政署刑事警察局100年10月18日刑鑑字 第0000000000號鑑定書（即被告的測謊鑑定說明書，以下簡 稱測謊報告），認為測謊鑑識技術不具再現性，不得採為證 據。本院認為：測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並 無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1 項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測 謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託 之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關 之鑑定報告。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程 式要件，包括：1.經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測 ，以減輕受測者不必要之壓力。2.測謊員須經良好之專業訓 練與相當之經驗。3.測謊儀器品質良好且運作正常。4.受測 人身心及意識狀態正常。5.測謊環境良好，無不當之外力干 擾等要件。即難謂無證據能力。至於合法之測謊鑑定報告， 其證明力如何？可信賴至何種程度，則由法院以自由心證判 斷之，但因測謊係以人的內心作為檢查對象，其結果之正確 性擔保仍有困難，故不能使用鑑定結果，作為證明犯罪事實 存在與否之唯一證據，法院仍應調查其他證據，以察受測謊 人所述是否與事實相符（最高法院98年度臺上字第2345號判 決參照）。本案測謊鑑定前已得被告同意，並已告知被告得 保持緘默、及得拒絕受測等權利，且已作測前晤談，使被告 了解測謊進行情形，減輕其不必要壓力，被告測謊時身心狀 況良好，受測環境係在刑事警察局測謊室內，環境狀況良好 ，並無不當外力干擾，測謊儀器為Lafayette Lx-4000機型
，運作正常，此有測謊儀器測試具結書、測謊鑑定資料表在 卷可參（見偵卷第56頁反面、58頁）。又測謊鑑定人王添璟 為中央警察大學鑑識科學所碩士，現為刑事警察局鑑識科測 謊組技士，領有多項國內外測謊教育訓練的合格證書，受過 良好的專業訓練及相當的經驗，此有其資歷表在卷可明（偵 卷第58頁反面）。再者，測謊鑑定單位採實務慣用熟悉測試 法、區域比對法實施鑑定，於下午2點開始測前會談，經儀 器測試，至下午4點測後晤談結束，此觀上述函文及測謊鑑 定資料表甚明，並有測謊圖譜分析量化表附卷可參（見偵卷 第56、57頁反面）。是本案測謊鑑定結果即測謊鑑定說明書 （見偵卷第57頁），不僅合於前述標準，亦未見草率鑑定之 情形，且屬依刑事訴訟法第208條囑託機關鑑定之一，合於 同法第159條第1項及其立法理由所指傳聞例外規定，自具證 據能力。辯護人以不具再現性為由，認不得採為證據，尚不 可取。
三、辯護人認為財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（ 以下簡稱高醫中和醫院）101年6月12日高醫附行字第000000 0000號函及所附甲○精神鑑定報告書，未說明造成甲○創傷 後壓力症候群症狀原因、未說明鑑定過程、方式為何，未說 明鑑定醫師是否具有兒童精神專門知識，認該精神鑑定報告 書不得採為證據。惟參與鑑定的醫師領有精神科專科醫師執 照，督導醫師從事兒童青少年精神科相關工作超過15年以上 資歷，關於鑑定方法除晤談甲○及家人外，尚包含主題統覺 測驗及投射測驗等方法，並就案發前後甲○是否發生其他重 大事件加以了解其成因來源。以上情形，有高醫中和醫院 101年8月28日高醫附行字第0000000000號函暨所附「鑑定相 關說明」在卷可參（見原審卷第61-63頁）。辯護人前述指 摘，並非有理。上述精神鑑定報告書，係依刑事訴訟法第20 8條第1項規定囑託機關鑑定，依刑事訴訟法第159條第1項規 定及其立法理由，為傳聞例外，具證據能力。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案其餘被 告以外之人於審判外陳述的傳聞證據，檢察官、被告、辯護 人於審判程序時均同意作為證據使用，或未於言詞辯論終結 前對該等證據聲明異議，視為同意用作證據，本院審酌該等 證據作成時之情狀，認為適當，依上規定，該等證據自均有
證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告丙○○固坦承其受僱於吳○○，為安親班助理，於 案發當日晚上8點至8點10分許，因吳○○載送其他小朋友回 家，於乙女到場接甲○前，其與甲○在安親班內獨處，之後 ，乙女到場接甲○離開等情。惟矢口否認有為上述犯行，辯 稱：短短幾分鐘怎麼可能去做，不可能明知道有人回來還去 做違法的事情，10分鐘不可能對甲○做有的沒的云云。辯護 人則為被告辯護略以：（1）依甲○於警詢中之證述，甲○ 稱在場有3個小朋友、兩個老師，又先稱不知道性侵者為何 人，後改稱老師，再稱老師很胖，均與實情不符，於檢察官 訊問時甲○又稱被告摸兩次，是否同一天前後不一，且稱以 前沒摸之前尿尿的地方就會痛，顯與事實有違，又甲○的供 述只有點頭搖頭或回答是或不是，以小女生3歲的智能狀況 ，是否能夠完全理解問她的問題，代表的意義，或對問題提 出一些反駁，一些爭執，或保持緘默，事實上都看不到，甲 ○證詞可信度薄弱。（2）安親班同學王○○、徐０傑、張 ０睿均證稱甲○於案發前曾用手指、鉛筆來摳性器官或大腿 內側抓癢，魏醫師潔玲（即本案驗傷診斷醫師）也證稱碰撞 也有可能造成甲○陰部紅腫，被告手指並非特別纖細，若有 插入應造成處女膜裂傷，而非紅腫。況且，驗傷時間已距案 發時20小時，是否被告所造成有疑。（3）依照吳○○之證 述，於乙女至安親班接甲○返家時，甲○臉上沒有異樣表情 ，乙女也未發現，甲○若受性侵，不可能沒有委屈或哭泣之 表情，被告亦不可能在無法預測吳○○或乙女何時至（或回 ）安親班的情況下，性侵甲○。（4）法務部法醫研究所鑑 定函覆，主要是根據甲○之證述而為，並不客觀，且有插入 怎會沒有裂傷，故該鑑定意見不得作為判斷依據；測謊報告 亦非百分百正確，只能做參考。是以，本案的爭點係被告有 無可能於上述時地，以違反甲○意願的方式，用手指伸入甲 ○「陰道」或「外陰部」之生殖器官內，而為強制性交。二、惟查：
（一）本院上訴審時當庭勘驗甲○警詢錄影光碟：（1）其中「 女警先詢問確認甲○精神狀況良好，接著詢問最近有無遭 人欺負，甲○兩度不回答，女警詢問身體有無哪裡痛痛， 甲○手指下體陰部，經詢何人造成，甲○又不回答，在未 經誘導的情況下，甲○講出老師，並確認就是她稱呼老師 的人」（見上訴卷二第43頁）。此部分查無辯護人所指「 甲○不知性侵為何人，後又改稱老師」之處。（2）「甲 ○又點頭表示老師弄她尿尿的地方，現在都會痛，其他包
含頭、手、肚子、腳等處都不會痛，至何以會痛，甲○不 回答，經女警拿出指認布娃娃，請甲○將娃娃當成自己， 用手比出哪裡會痛，甲○未經誘導即明確指出娃娃下體陰 部位置會痛，詢以何以會痛，甲○接連兩次表示老師用的 ，第2次甚至大聲說出，至於怎麼用，甲○表示「這樣」 ，隨即比出食指朝上」。就案發地點，甲○稱是在安親班 ，是樓上樓下呢，則先含糊，表示不知，後即重複3次稱 樓上，是樓上寫字的地方，當時她在寫字。至於老師怎麼 用之細節部分，甲○沒回答，趴在乙女腿上（見上訴卷二 第43頁反面-45頁）。（3）後女警換問題詢問當時還有哪 些人在安親班，因乙女說出幾個人名誘導詢問甲○，女警 制止乙女表示由警方詢問即可，再問甲○老師弄尿尿地方 時還有何人在場，甲○稱有3個小朋友、兩個老師。詢問 女警即表示甲○已經亂掉，丙女在旁亦表示甲○昨天說在 場只剩老師與她兩人，沒有其他人等語（見上訴卷二第45 頁）。觀之吳○○與被告供稱案發當時在安親班內僅甲○ 與被告，別無他人一節，可認當時是因乙女講出安親班其 他小朋友姓名，導致甲○誤會要回答其他小朋友在場之場 合有誰，故為以上數人在場之陳述，自難認此部分陳述與 本案相關。再觀女警接著再把詢答拉回案情，甲○講話及 動作即令人不解，並坐在椅子上玩耍不理會之情（見上訴 卷二第45頁反面），可明女警所謂甲○已經亂掉乙情為真 。甲○所謂數人在場之陳述，當非指本案，自難質以甲○ 說法矛盾。（4）之後女警將問題拉回老師弄下體會痛之 問題，甲○用食指比出往上戳娃娃下體部位的動作，甲○ 並對老師有無脫掉其褲子一事為「有」之肯定回答，甲○ 並肯定表示老師將其抱到綠色桌子上，叫她躺著，甲○並 撩起裙子，手比脫內褲動作。女警詢問老師叫甲○做什麼 ，甲○則在沙發上作雙腳打開之動作，稱老師叫她打開雙 腳，並再次對脫褲子、老師要其雙腳打開動作為肯定答覆 ，接著肯定陳稱老師用手指摸其尿尿的地方，且以手指插 入兩下，內褲脫下來則是放在桌子上面，復再以手指對戳 娃娃下體部位，確認動作無誤。甲○亦表示是昨天晚上向 乙女表示下體會痛，確認是昨天晚上（即案發當晚）回家 才開始痛，以前尿尿的地方並不會痛，丙女並在旁表示昨 晚（即案發當晚有敷藥的意思）（見上訴卷二第45頁反面 -48頁）。（5）之後甲○對「老師」的外觀先陳述胖胖的 、很高，後改稱瘦瘦的，有戴眼鏡，在安親班教小朋友寫 功課（見上訴卷二第48頁）。參之被告身材中等結實，不 胖不瘦不高不矮，此本為比較後主觀認知的回答，甲○陳
述縱與一般成年人認知不同，且前後不一，但因安親班內 僅有經營人吳○○及被告兩位「老師」負責管理照顧小朋 友之成年人，且僅被告為男性，又戴眼鏡，案發當日8點 至8點10分即乙女到安親班接甲○這段時間內，僅被告與 甲○在安親班內，四下無人，則甲○於警詢指陳性侵之人 即是被告，無誤指可能，則上述不一致並不妨礙甲○其餘 陳述之真實性。再者，甲○上開陳述大部分均係整句陳述 ，尚無辯護人指甲○「只有點頭、搖頭、回答是或不是」 之情形。就手比插入陰道之姿勢，除甲○自己手比下體外 ，亦透過指認娃娃再度確認，撩裙子、脫內褲部分，甲○ 也都有出現肢體動作表達，即無辯護人所指「甲○僅3歲 的智能狀態，不能完全理解問題及所代表的意義，而為不 實陳述」之情。再觀甲○是何時告知乙女陰部痛，或者是 今天開始痛還是昨晚開始痛，抑或昨天有無敷藥，何人幫 其敷藥部分，甲○陳述亦與在旁乙、丙女不同，且甲○還 質問丙女敷藥之事（見上訴卷二第47頁反面）。辯護人指 甲○未提出反駁、爭執、或保持緘默等情，與勘驗錄影光 碟內容不符，亦不可採。
（二）本院上訴審勘驗檢察官訊問錄影光碟部分：甲○在檢察官 未誘導性侵者為誰之情況下，即稱是安親班戴眼鏡的老師 亂摸她尿尿的地方，不是幼稚園的老師，安親班有兩個老 師，一男一女，男老師用指甲摸她，超壞的，此時檢察官 以指認娃娃請甲○確認，甲○一樣手比娃娃下體部位，並 稱會痛，有告知乙女此事，另稱老師是在綠色的桌子上摸 她，當時其他小朋友都回家了。又摸的時候，甲○有何反 應，甲○陳稱她有向老師說不要，老師的反應是「他有說 要，他說要給我用」（見上訴卷二第55-60頁）。據甲○ 於偵訊時之證述與警詢之證述核均一致。且關於被告於手 摸甲○下體部位時，甲○表達會痛時，並已向老師告知不 要，被告反應則說要，「要給我用」，此番話語，均未經 誘導、暗示，甚為自然、簡潔、有力，當係被告當時真實 反應無誤。
（三）甲○陰部確受有「會陰紅腫瘀血併處女膜紅腫，沒有明顯 裂傷」（此部分魏潔玲醫師之記載並不精確，詳下述法醫 研究所之函文），此有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、 患部採證照片2張（見偵卷第64頁反面，電子檔案光碟置 警卷末證物袋、列印照片置上訴卷二末證物袋）存卷可參 ，並為魏潔玲醫師於偵訊及本院證述無誤，另有新營醫院 102年10月17日新營醫病字第0000000000號函及所附「魏 潔玲醫師答覆」書面所示燈光下目視檢驗方法等證據資料
在卷可明（見上訴卷二第14頁）。而陰部係人極為敏感脆 弱的部位，一有痛癢，必當立有感知，小孩更無忍痛不發 一語之可能。關於案發前甲○下體部位有無異狀，甲○於 本院證稱她「尿尿的地方不會癢癢」（見上訴卷二第12頁 正反面）、乙女證稱「甲○不曾向她講過下體會癢會痛的 事」（見偵卷第10頁、原審卷第90頁反面、上訴卷二第 125頁反面）、丙女則證稱「案發前甲○不曾向她說過下 體的事，案發前也不曾因下體的事帶甲○去診所」（見上 訴卷二第125頁）。再審酌案發前甲○下體部位若曾有異 狀，以乙女、丙女對甲○關愛程度，早帶甲○就診，不可 能放任不理之情，則甲○講說她於案發當日晚上洗澡時睡 覺前發現她尿尿的地方會痛，並告知乙女，即屬常情。對 此，乙女於偵訊時證稱案發當日晚上為甲○洗澡時，甲○ 摸她下體說會痛，其檢查發現下體有紅腫，詢問後被告知 係安親班老師用指甲插進去摳到（見偵卷第10頁）。於原 審乙女亦為相同之證述，另證稱甲○當日洗澡時交代洗下 體要小心一點，不然指甲會摳到，其有用面速力達母幫甲 ○擦藥，擦的時候甲○說會痛（見原審卷第91頁反面、92 頁反面-93頁）。由上各情可認，甲○下體會痛事出有因 ，並非跌傷撞傷後偽裝得來，又以其陳述態度之自然，斷 無可能係接受乙女、丙女的聯合設局，將該傷勢嫁禍歸責 予被告。
（四）對於3、4歲女童經成年人手指插入是否均會造成處女膜裂 傷，而不至於如本案甲○傷勢部分為「處女膜紅腫，沒有 明顯裂傷」一事，魏潔玲醫師固以書面函覆表示有無手指 插入應以證據認定事實的意思，此有行政院衛生署新營醫 院100年11月11日新營醫病字第0000000000號函及所附「 魏潔玲醫師答覆」在卷可參（見偵卷第63-66頁）。魏潔 玲醫師於偵訊時則證稱成年男子如果手指比較粗的話，一 定會造成裂傷出血，如果手指比較細就不可能裂傷出血， 本案不是案發當日立即就診，女童已經清洗過了，也有可 能因此沒看到出血的情況，另本案紅腫的情形有可能摩擦 、摔倒或其他可能，小孩抓癢或是鉛筆去摳不會造成，應 是撞擊或摩擦才有可能等語（見偵卷第71頁）。據此，可 見魏潔玲醫師雖未認定甲○上開傷勢確係遭他人以手指插 入陰道所造成，惟魏潔玲醫師此部分所證均著重在甲○之 陰道有無遭人以手指插入，有無破裂、出血之情，惟依其 所載甲○之驗傷診斷書及患部採證照片2張，則其所載甲 ○陰道外之「會陰紅腫瘀血併處女膜紅腫」之傷勢，即未 排除有遭人以手指伸入之情（此處已屬女性性器，不一定
會有破裂出血之情）。至於所謂甲○抓癢、用鉛筆摳下體 部分，則概予排除。另就摔倒撞擊或非摔倒撞擊部分，因 撞擊通常伴隨較大面積之受撞痕跡，不似僅有在幼童會陰 及陰道內處女膜等非常細小之處紅腫而已，而甲○下體附 近或身體其他部位，並未發現有大面積撞擊跡象，故魏潔 玲醫師所指摔倒撞擊或非摔倒撞擊部分，應予以排除。至 於是否因摩擦而導致上述傷勢，若是甲○自身下體摩擦他 物所致，抑或乙女洗澡時不慎摩擦所致，甲、乙女本不會 將此結果編造成老師在教室脫其褲子手指插入的故事，已 如前述。甲、乙女本身摩擦下體之疑慮，亦可排除。依上 說明，僅剩有無遭成年男子以手指伸入或摩擦之可能性存 在。
（五）按刑法所稱性交，係指以性器進入他人之性器、肛門或口 腔，或使之接合；或以性器以外之其他身體部位或器物進 入他人之性器、肛門，或使之接合而言，刑法第10條第5 項規定甚明。再者性交既遂與未遂之區分，採接合說，衹 須陰莖之一部進入女陰，或使之接合，即屬既遂，而女方 之處女膜有無因性交破裂，尤非所問。又性器包括女性外 陰部生殖器官，含陰阜、大小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口 、處女膜外側等處，凡非基於正當目的而以性器或性器以 外之其他身體部位或器物進入大陰唇內側之性器之性侵入 行為，均係刑法第10條第5項所指之性交，並非以侵入陰 道為必要（最高法院103年度台上字第3790、3992號判決 參照）。查：（1）法務部法醫研究所（以下簡稱法醫研 究所）101年9月12日（101）醫文字第0000000000號法醫 文書審查鑑定書則更進一步指出，本案診斷書所載「會陰 四周紅腫瘀血」，應為【內陰唇與處女膜相交接之區域有 紅腫瘀血】，一般此位置為非明顯角質化皮膚區，並有移 行細胞特化成與處女膜相交接之區域，一般人觸摸已為極 敏感區域，幼童不易自行觸摸，更不可能以鉛筆去摳，會 陰區一般人縱有癢覺亦僅會用手指觸摸具完整角質化皮膚 之外陰唇及與內陰唇相會接之內陰唇外部區域，而不易觸 及已極敏感之內陰唇內部，未成年、未達青春期之女童， 內陰唇內部尤其敏感，不另自行用手觸摸抓癢，更不可能 用鉛筆去摳此敏感區域。此有上述鑑定書在卷可憑（見原 審卷第56-58頁）。此與魏潔玲醫師看法相同者為排除甲 ○自行以手或鉛筆觸摸之可能性。又該函亦說明魏醫師所 記載之「會陰四周紅腫瘀血」，應為【內陰唇與處女膜相 交接之區域有紅腫瘀血】，亦有受理疑似性侵害事件驗傷 診斷書、患部採證照片2張（見偵卷第64頁反面，電子檔
案光碟置警卷末證物袋、列印照片置上訴卷二末證物袋） 存卷可參。是甲○紅腫之部位已在內陰唇，此部位已在大 陰唇之內側，為女性之性器內，該部位之性器既遭侵入， 即屬刑法所謂之性交（既遂），已非猥褻之範疇。（2） 至是否如甲○所述，係被告手指伸入造成，本院應辯護人 當庭聲請，將被告雙手（指）丈量拍照後（見上訴卷一第 109頁），再送法醫研究所補充鑑定，該所檢視照片後， 研判意見為：依檢送被告的手指，手指甲稍長狀，似符合 被害人甲○供述「老師用手伸進很裡面，而且指甲太長被 刮到」之過程，再依被害人甲○在會陰部檢查結果，有會 陰紅腫瘀血，處女膜紅腫沒有明顯裂傷，亦符合甲○遭被 告性侵之可能過程。此有法醫研究所102年10月31日法醫 理字第0000000000號函（見上訴卷二第29-30頁）附卷足 明。亦即，就辯護人質疑被告手指不可能造成甲○傷勢部 分，法醫研究所根據甲○陳述、案發翌日檢驗之傷勢、被 告雙手照片等證據資料，認定被告之手指是會造成甲○如 上之傷勢。尤其被告留有指甲特徵，與甲○所稱手指伸進 去陰部，指甲刮到之情形相符。雖甲○稱其被抱到桌上躺 著，可能無法目睹手指刮到之情形，但此部分因前述紅腫 傷勢甚為明顯，且手指刮到之感覺對一般3、4歲小女生並 不陌生，故其可感受到手指刮傷、刮痛之動作應屬當然。 法醫研究所據以採為鑑定之判斷基礎並無違誤。至辯護人 認為法醫研究所應親自檢驗鑑定被告手指，鑑定結果更為 準確，對此，法醫研究所則認為個人手指狀況變異性大， 對本案可資提供客觀認定標準有限，似無鑑定必要，有該 所102年11月21日法醫理字第00000000000號函（見上訴卷 二第53頁）在卷可參。就此部分，本院亦認為被告手指照 片部分已有皮尺測量輔助，可以得知長短寬細，應無必要 再由被告本人親往鑑定手指大小，此部分即無再行調查的 必要。由上鑑定內容可見，法醫研究所不認為甲○說謊， 相反的，認為甲○之說法的可信度極高。
（六）（1）本院曾以究竟是手指伸入，抑或手指（掌）在陰部 摩擦，導致甲○前述傷勢，事涉被告之行為是否合致插入 之性侵行為，抑或強制猥褻的行為，本院再函詢法醫研究 所。查甲○之內陰唇與處女膜間既已遭侵入，甲○被侵害 之行為已屬性侵行為而非猥褻，已說明如上。又法醫研究 所就甲○傷勢之成因，再度根據甲、乙女說法、及甲○傷 勢資料，研判：「似符合甲○敘述老師用手伸進去裡面， 而且指甲太長被刮到」，且由甲○「會陰紅腫瘀血」的傷 勢來看，符合外人手指伸入的機率較高，因會陰部不易僅
由手部如手掌、手背摩擦，而必經由手指方可能深入股間 會陰，達到摩擦、搓揉陰部的結果；至於「幼兒過早手淫 」之疑慮，法醫研究所認為甲○年紀性器官尚未發育完成 ，且無外觀可觀察的發炎現象，亦無抓癢的表徵或敘述， 應無可能有手淫之傾向或可能，即自己手淫之機率甚低達 無此可能之程度，有法醫研究所103年3月20日法醫理字第 0000000000號函（見上訴卷二第149-150頁）在卷足憑。 是該所再度重申，以成年男子手指伸入造成如上傷勢之可 能性最高，僅單純手掌、手背在陰部外摩擦的可能性非常 之低，至「幼兒過早手淫」的疑慮已可排除。（2）前揭 鑑定研判意見所載「手指伸入之機率較高」之意係何指？ 本院再函請法醫研究所說明，該所研判：【意指手指伸入 會陰部即指已伸入陰道，一般人體結構上會陰部之「大小 陰唇」為陰道之外側，若有伸入應已達陰道，合先說明。 以上支持「老師用手伸進裡面，而且指甲太長被刮到」之 過程是伸入會陰內部，即陰道內才有可能之敘述，若僅在 大小陰唇之處，僅為外部摩擦，而不易有手指伸入之過程 。以上支持被告以手指伸入其陰道之結果。】、【一般性 侵為加害人侵入被害人身體最隱密之部位，而事涉二人之 間之行為實不易由第三者得知真實過程。故一般此類性侵 案之偵查需求證於敘述人之真實性與符合程度。由甲○為 5歲（應為3歲多）稚童，尚未了解、感受性行為或性器官 與他人接觸之經驗，故在全無理解經驗下能以自己所見所 聞敘述出甚為詳盡之過程包括實際感觸到指甲太長被刮到 之實際體驗所見所聞之經過與事實等，而認定符合甲○在 不明瞭實際性侵之過程而能敘述自己遭異物侵入之「性侵 」感受，勘可認定支持具有符合度之積極證據存在。】， 有該所103年12月19日法醫理字第0000000000號函可按（ 見上更一卷第141-143頁）。是該所更明確指出甲○所受 上開之傷害係遭人以手指伸入之結果，甲○除大小陰唇間 之陰道外側已有遭侵入外，並直指甲○之陰道亦已遭手指 侵入。（3）本院依辯護人所請再將魏潔玲醫師之證述及 相關資料函請法醫研究所說明與其上開函文之說明有無不 同或有無應補充之處，該所研判：【有關貴院檢送新營醫 院魏潔玲醫師之證辭尚為客觀公正，惟於下列尚有矛盾之 處：「1、檢附筆錄66頁即新營醫院函復台南地檢署查詢 相關資料記載項2，處女膜會否癒合，約需時多久？答覆 「若處女膜裂損、女童成長後較不留痕，癒合時間約一個 月，除非有陰道內裂傷」。筆錄71頁記載「小裂傷是自己 癒合，但是還是會看到疤痕」以上鑑定人意見認為此類裂
損仍可能癒合達無法辨識之程度。故檢查時仍有差異性存 在。」、「2、客觀上陰道會陰周圍紅腫有可能磨擦或是 摔倒或其他可能，但因此部位尚處雙股保護下，必定在雙 股張開下方可能摔倒或受傷，研判甚不可能。而磨擦應可 見到慢性抓癢痕（即角質增厚而非急性紅腫），以上亦有 矛盾之處。」】，有該所104年4月24日法醫理字第000000 0000號函可按（見上更一卷第193頁）。是該所係認甲○ 之陰道是否遭侵入，依甲○所受傷害仍有差異性存在，而 甲○陰道會陰周圍紅腫研判其甚不可能摔倒所致，亦非磨 擦所致。再依前所述，甲○係其內陰唇與處女膜四周紅腫 瘀血，此處已屬甲○之性器，而魏潔玲醫師於診斷時似未 審酌上開差異性，亦未考慮不可能係磨擦或摔倒所致之原 因，其所證又著重在甲○之「陰道」是否遭侵入之研判， 是其前揭依其對甲○驗傷之所見及結果，雖為尚無證據足 以認定甲○上開傷勢係遭他人以手指插入「陰道」所造成 之答覆說明，惟除不足為被告有利之認定外，亦不為法醫 研究所認同。
（七）據證人乙女於原審證述，甲○於案發後，會比較緊張，會 咬指甲，咬到很短很痛，很嚴重，會不想上廁所，會憋尿 ，要勉強她去上廁所，睡覺的時候會作惡夢，或踢被子， 會嘴巴不知道在念什麼，案發前並不會這樣（見原審卷第 91頁反面-92頁）。原審於101年4月12日送甲○至高醫中 和醫院鑑定精神狀況，醫院依據甲○家人陳述、互動遊戲 、心理衡鑑測驗、精神狀態檢查等程序後，判斷甲○自性 侵事件發生後明顯出現情緒易怒、過度警覺及驚嚇反應， 睡眠不佳，而且暴露於類似創傷事件的相關情境時，有明 顯的情緒反應，目前仍有負向情緒及不安全感，已符合創 傷壓力症候群之症狀，而此判斷的主要根據，乃來自於甲 ○家人描述及測驗過程所得的資訊加以分析研判；至於創 傷壓力症候群的來源，常見為性侵、車禍、家暴或天災等 事故，依甲○及家長提供訊息，除本案性侵事件外，並未 有天災人禍或一併發生的情形；再者，目前無醫學文獻明 確指出多久期間內鑑定較為正確，因創傷壓力症候群症狀 會因個體體質、創傷事件嚴重程度、受到環境保護與否， 而有不同的預後表現。有高醫中和醫院101年6月12日高醫 附行字第0000000000號函及所附精神鑑定報告、101年8月 28日高醫附行字第0000000000號函及所附鑑定相關說明（ 見原審卷第17-22、61-63頁）在卷可明。據止，可見甲○ 精神鑑定之參考訊息不是單獨來自於甲○及乙女之說法， 尚包含其他相關的測試資料（結果），交互檢驗，鑑定結
論認甲○受有創傷壓力症候群，即屬可信。至其成因，即 如上述鑑定意見所示，本案並無其他資訊可得判斷除了本 案性侵被害外，有其他事件發生，造成如此的鑑定結果。 從而，甲○受有性侵導致受有創傷壓力症候群症狀之結果 ，亦可認定。凡此，均可佐證甲○前述遭性侵之陳述，確 實可信。此外，甲○於102年11月12日本院勘驗警詢光碟 時在場，勘驗完畢後，甲○亦當庭指認被告為安親班老師 ，光碟內所講弄痛其下體的老師即為被告無誤（見上訴卷 二第50頁）。是甲○於案發近2年6月後仍可確實指認被告 ，足見甲○所訴非虛。
（八）被告於偵查中經送測謊鑑定，經測前會談、儀器測試、測 後晤談，並判讀圖譜分析的等資料後，內政部警政署刑事 警察局認被告對於「你有沒有將手指插入甲○的下體？」 「你有沒有在桌上將手指插入甲○的下體？」「你有沒有 摸甲○的下體？」均為「沒有」的陳述，皆呈現不實的反 應，此有該局100年10月18日刑鑑字第0000000000號鑑定 書及所附前述鑑定文件在卷可參（見偵卷第偵56-60頁） 。而測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張 、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人 利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記