臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第909號
103年度上訴字第910號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王友義
選任辯護人 楊俊樂律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法
院102 年度訴字第40號、第610 號中華民國103年9月25日第一審
判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署101 年度偵字第6517
號、102 年度偵字第410 號；移送併辦案號：臺灣雲林地方法院
檢察署102 年度偵字第4059號，追加起訴案號：臺灣雲林地方法
院檢察署102 年度偵字第4059號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○（綽號「老仔」、「叔仔」、「大仔」、「阿順」） 前因煙毒案件，經臺灣嘉義地方法院以84年度訴字第415 號 判決判處有期徒刑2 年6 月及無期徒刑，應執行無期徒刑， 提起上訴後，經本院以85年度上訴字第566 號判決改判處有 期徒刑2 年6 月、13年，應執行有期徒刑15年確定，經入監 執行後，於民國94年12月5 日縮短刑期假釋出監並付保護管 束，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，原宣告有期 徒刑2 年6 月部分，依該條例第2 條第2 項規定視為已減其 宣告刑二分之一即減為有期徒刑1 年3 月，其後再經本院以 97年度聲字第257 號裁定，將前開已減得之刑即有期徒刑1 年3 月，與不得減刑之有期徒刑13年，定應執行有期徒刑13 年9 月確定，於99年11月25日保護管束期滿，視為執行完畢 。
㈠甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 規定所管制之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第 一級毒品以營利之犯意，分別為下列犯行：
⒈販賣海洛因與林建平部分：
⑴甲○○與丙○○（綽號「鼠仔」，涉犯販賣第一級毒品罪部 分，經原審另案以102 年度訴字第346 號判決判處有期徒刑 17年6 月，業經本院及最高法院駁回上訴確定）基於共同販 賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由甲○○於101 年 5 月18日20時28分25秒、37分42秒、41分17秒，以其所有之 不詳廠牌手機搭配門號0000000000號行動電話（手機與SIM 卡均未扣案，下同）與持用門號0000000000號行動電話之林 建平（綽號「阿平仔」）聯絡交易海洛因事宜（通話內容如
附表二編號⒈⑴至⑶所示），甲○○告知會請人過去，並約 定在雲林縣○○鄉○○村○○○某菜脯餅工廠前交易（起訴 書犯罪事實誤載為雲林縣口湖鄉蚵寮村）。通話結束後，甲 ○○提供海洛因1包（重量不詳）交給丙○○，並告以上開 約定交易地點，丙○○隨即前往。同日20時45分48秒、49分 20秒，甲○○再與林建平以上揭行動電話確認是否抵達約定 交易地點、所駕駛車輛之廠牌、顏色等事宜（通話內容如附 表二編號⒈⑸、⑻所示），同期間甲○○於同日20時45分、 46分、48分、49分以上揭同一行動電話門號與持用門號0000 000000號行動電話（搭配NOKIA廠牌手機，手機及SIM卡均為 丙○○所有，皆未扣案）之丙○○聯繫（通話內容如附表二 編號⒈⑷、⑹、⑺、⑼所示），告以林建平之綽號、所駕駛 車輛之廠牌、顏色、行車方向及林建平已否抵達等訊息。同 日20時49分甲○○與林建平、丙○○先後結束通話後，林建 平與丙○○2人，在上開約定地點，以一手交錢一手交貨之 方式，由丙○○將前揭甲○○提供之海洛因1包販賣與林建 平，並向林建平收取新臺幣（下同）2,000元。 ⑵甲○○於101 年5 月20日10時21分、27分許，持用其所有之 門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電 話之林建平聯絡交易海洛因事宜（通話內容如附表二編號⒉ ⑴至⑵所示），並約定在雲林縣口湖鄉過港村過港國小前碰 面，通話結束後約1 分鐘，甲○○與林建平在上開約定地點 ，以一手交錢一手交貨之方式，由甲○○販賣海洛因1 包（ 重量不詳）與林建平，得款500 元。
⑶甲○○於101 年5 月21日8 時57分、9 時30分、43分許，持 用其所有之門號0000000000號行動電話與持用門號00000000 00號行動電話之林建平聯絡交易海洛因事宜（通話內容如附 表二編號⒊⑴至⑶所示），並約定在雲林縣口湖鄉過港村過 港國小前碰面，通話結束後約1 分鐘，甲○○與林建平在上 開約定地點，以一手交錢一手交貨之方式，由甲○○販賣海 洛因1 包（重量不詳）與林建平，得款500 元。 ⑷甲○○於101 年5 月23日8 時37分、47分、54分許，持用其 所有之門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號 行動電話之林建平聯絡交易海洛因事宜（通話內容如附表二 編號⒋⑴至⑶所示），並約定在雲林縣口湖鄉謝厝村拔拉腳 某處碰面，通話結束後不久約2 至3 分鐘，甲○○與林建平 在上開約定地點，以一手交錢一手交貨之方式，由甲○○販 賣海洛因1 包（重量不詳）與林建平，得款500 元。 ⒉販賣海洛因與黃清棟部分：
甲○○於101 年5 月19日8 時46分、9 時1 分許，持用其所
有之門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行 動電話之黃清棟聯絡交易海洛因事宜（通話內容如附表二編 號⒌⑴至⑵所示），並約定在雲林縣口湖鄉謝厝村拔拉腳某 處碰面，通話結束後不久，甲○○與黃清棟在上開約定地點 ，以一手交錢一手交貨之方式，由甲○○販賣海洛因1 包（ 重量不詳）與黃清棟，得款500 元。
⒊販賣海洛因與洪宗偉部分：
⑴甲○○於101 年4 月12日18時6 分、38分許，持用其所有之 門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電 話之洪宗偉聯絡交易海洛因事宜（通話內容如附表二編號⒍ ⑴至⑵所示），並約定在雲林縣口湖鄉○○村○○路00號附 近碰面，通話結束後不久，甲○○與洪宗偉在上開約定地點 ，由洪宗偉先交付1,000 元與甲○○，之後甲○○離開，洪 宗偉則在現場等候，不久甲○○再返回現場拿海洛因1 包（ 重量不詳）販賣與洪宗偉，完成交易。
⑵甲○○於101 年4 月14日14時13分、18時3 分、16分許，持 用其所有之門號0000000000號行動電話與持用門號00000000 00號行動電話之洪宗偉聯絡交易海洛因事宜（通話內容如附 表二編號⒎⑴至⑶所示），並約定在雲林縣水林鄉春埔村某 路旁碰面，通話結束後不久，甲○○與洪宗偉在上開約定地 點，由洪宗偉先交付1,000 元與甲○○，之後甲○○離開， 洪宗偉則在現場等候，不久甲○○再返回現場拿海洛因1 包 （重量不詳）販賣與洪宗偉，完成交易。
⑶甲○○於101 年5 月19日13時11分、16分許，持用其所有之 門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電 話之洪宗偉聯絡交易海洛因事宜（通話內容如附表二編號⒏ ⑴至⑵所示），並約定在雲林縣口湖鄉過港村過港國小碰面 ，通話結束後，甲○○交給與其有共同意圖營利販賣第一級 毒品海洛因犯意聯絡之「某年籍姓名均不詳之成年男子」海 洛因1 包（重量不詳），該「某年籍姓名均不詳之成年男子 」隨即前往上開約定地點，於通話結束後約1 個小時內，該 「某年籍姓名均不詳之成年男子」與洪宗偉在上開約定地點 ，以一手交錢一手交貨之方式，將前揭甲○○提供之海洛因 1 包販賣與洪宗偉，並向洪宗偉收取500 元。 ⒋販賣海洛因與李灜文部分：
甲○○於101 年4 月14日7 時0 分、17分、11時2 分、19分 許，持用其所有之門號0000000000號行動電話與持用門號00 00000000號行動電話之李灜文（已於101 年11月29日死亡） 聯絡交易海洛因事宜（通話內容如附表二編號⒐⑴至⑷所示 ），並約定在雲林縣水林鄉農會前碰面，通話結束後約15分
鐘，甲○○與李灜文在上開約定地點，以一手交錢一手交貨 之方式，由甲○○販賣海洛因1 包（重量不詳）與李灜文， 得款500 元。
⒌販賣海洛因與張天德部分：
⑴甲○○於101 年4 月20日13時50分、14時1 分、10分許，持 用其所有之門號0000000000號行動電話與持用門號00000000 00號行動電話之張天德聯絡交易海洛因事宜（通話內容如附 表二編號⒑⑴至⑶所示），並約定由與其有共同意圖營利販 賣第一級毒品海洛因犯意聯絡之李明哲（綽號「豬哲」，已 於103 年3 月25日死亡，由原審另為不受理判決確定）與張 天德在雲林縣水林鄉衛生所前碰面交易，通話結束後不久， 李明哲與張天德在上開約定地點，以賒欠之方式，由李明哲 將甲○○所提供價款500 元之海洛因1 包（重量不詳）販賣 與張天德，所賒欠之500 元張天德迄今仍未給付。 ⑵甲○○於101 年4 月27日11時29分、12時7 分、48分、58分 許，持用其所有之門號0000000000號行動電話與持用門號00 00000000號行動電話之張天德聯絡交易海洛因事宜（通話內 容如附表二編號⒒⑴至⑷所示），並約定在雲林縣水林鄉臺 灣電力公司前碰面，通話結束後不久，甲○○與張天德在上 開約定地點，以賒欠方式，由甲○○販賣價款500 元之海洛 因1 包（重量不詳）與張天德，所賒欠之500 元張天德迄今 仍未給付。
⒍販賣海洛因與李鴻達部分：
⑴甲○○於101 年4 月3 日13時13分、21分、23分許，持用其 所有之門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號 行動電話之李鴻達聯絡交易海洛因事宜（通話內容如附表二 編號⒓⑴至⑶所示），並約定在雲林縣水林鄉尖山國小後面 之產業道路旁碰面，通話結束後不久，甲○○與李鴻達在上 開約定地點，以一手交錢一手交貨之方式，由甲○○販賣海 洛因1 包（重量不詳）與李鴻達，得款500 元。 ⑵甲○○於101 年4 月5 日10時44分許，持用其所有之門號00 00000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之李 鴻達聯絡交易海洛因事宜（通話內容如附表二編號⒔所示） ，並約定在雲林縣水林鄉通天府旁碰面，通話結束後不久， 甲○○與李鴻達在上開約定地點，以一手交錢一手交貨之方 式，由甲○○販賣海洛因1 包（重量不詳）與李鴻達，得款 1,000 元。
⑶甲○○於101 年4 月12日16時40分、45分、47分、18時49分 、19時21分、36分許，持用其所有之門號0000000000號行動 電話與持用門號0000000000號行動電話之李鴻達聯絡交易海
洛因事宜（通話內容如附表二編號⒕⑴至⑹所示），並約定 在雲林縣水林鄉尖山國小後面之產業道路旁碰面，通話結束 後不久，甲○○與李鴻達在上開約定地點，以一手交錢一手 交貨之方式，由甲○○販賣海洛因1 包（重量不詳）與李鴻 達，得款1,000 元。
⒎販賣海洛因與吳東方部分：
⑴甲○○於101 年4 月20日6 時50分許，持用其所有之門號00 00000000號行動電話與持用室內電話號碼000000000 號之吳 東方聯絡交易海洛因事宜（通話內容如附表二編號⒖所示） ，並約定在雲林縣水林鄉公所對面碰面，通話結束後於同日 7 時許，甲○○與吳東方在上開約定地點，以一手交錢一手 交貨之方式，由甲○○販賣海洛因1 包（重量不詳）與吳東 方，得款500 元。
⑵甲○○於101 年4 月27日10時14分、24分、33分許，持用其 所有之門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號 行動電話之吳東方聯絡交易海洛因事宜（通話內容如附表二 編號⒗⑴至⑶所示），並約定在雲林縣水林鄉臺灣電力公司 前碰面，通話結束後同日10時35分許，甲○○與吳東方在上 開約定地點，以一手交錢一手交貨之方式，由甲○○販賣海 洛因1 包（重量不詳）與吳東方，得款500 元，隨後同日10 時39分吳東方以上開同一電話聯絡甲○○反應海洛因之品質 不佳（通話內容如附表二編號⒗⑷所示）。
⑶甲○○於101 年4 月29日13時10分、16分許，持用其所有之 門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電 話之吳東方聯絡交易海洛因事宜（通話內容如附表二編號⒘ ⑴至⑵所示），並約定在雲林縣水林鄉公所對面碰面，通話 結束後同日13時20分許，甲○○與吳東方在上開約定地點， 以一手交錢一手交貨之方式，由甲○○販賣海洛因2 包（重 量不詳）與吳東方，得款1,000 元。
㈡甲○○知悉海洛因係列管毒品，不得無故持有、轉讓，竟基 於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列犯行： ⒈甲○○於101 年5 月2 日某時許，在雲林縣水林鄉後寮村某 庄內道路上，無償轉讓數量不詳（無證據證明轉讓毒品之純 質淨重達10公克以上）之海洛因與王鵬富。
⒉甲○○復於101 年5 月9 日某時許，在雲林縣水林鄉後寮村 某庄內道路上，無償轉讓數量不詳（無證據證明轉讓毒品之 純質淨重達10公克以上）之海洛因與王鵬富。二、案經雲林縣警察局北港分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴暨移送併辦及追加起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證 據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯 留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正 當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159 條之3 定有明文。經 查：
㈠本件證人李灜文、證人即共同被告李明哲分別於101 年11月 29日、103 年3 月25日死亡，有個人基本資料查詢結果、相 驗屍體證明書各2 紙附卷可參（見原審40號卷㈡第58-59 、 65、125 頁），足認證人李灜文、證人即共同被告李明哲確 有前開刑事訴訟法第159 條之3 第1 款「死亡者」之情況。 是證人李灜文及證人即共同被告李明哲於警詢時之陳述，是 否得例外地作為證據使用，關鍵即在於是否具有可信之特別 情狀及是否為證明犯罪事實之存否所必要。
㈡又按所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據 能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳 述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以 判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性 已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據（最高法 院97年度台上字第2799號判決要旨參照）。本院審酌： ⒈證人李灜文於101 年4 月14日7 時、7 時17分、11時2 分、 11時19分許與被告以電話聯繫後，與被告見面交易毒品海洛 因後，於101 年10月25日9 時7 分許至9 時45分許止，接受 警員詢問製作筆錄，有證人李灜文警詢筆錄附卷可稽（見警 卷第96-105頁）。是證人李灜文於警詢時之指述，距離購買 毒品之時間僅約6 個月，對事實之記憶猶新，且證人李灜文 之警詢供述，經原審當庭勘驗錄影光碟，勘驗結果認「警詢 有連續錄音錄影，警員問案態度平和，李瀛文回答之態度、 神情均自然。」（見原審40號卷㈢第58頁反面）且警詢過程 中，可看到證人李灜文自由未受拘束，對於員警之問題，亦 有否定陳述之情形，對於本案被告販賣海洛因之構成要件事 實，均為具體內容之回答（見原審40號卷㈢第49頁反面、第 52頁反面至第53頁反面、第55頁正反面），即無違法取供之 情事，證人李灜文可基於自由意志回答問題，確實具有可信 之特別狀況，且證人李灜文於警詢中之證述內容較偵訊中詳 盡，分別有警詢及偵訊內容之勘驗筆錄在卷可參（見原審40 號卷㈢第47-58 頁），是認亦有「為證明犯罪事實之存否所
必要者」之情形，自應具有證據能力。至於辯護人主張警察 一開始就已問及案情，但未及時做筆錄，且紀錄及詢問之員 警為同一人，程序上有瑕疵等語（見原審40號卷㈢第58頁反 面），惟查，辯護人並未提出任何證據釋明員警一開始即問 及案情但未及時做筆錄，此外，於勘驗之過程中知悉，可聽 到除主要詢問員警之聲音外，尚有另一名員警之聲音，且該 員警之聲音乃是重覆前一句答話或問話，應是在繕打筆錄（ 見原審40號卷㈢第53頁反面、第55頁反面、第56頁），又於 全程連續錄音錄影之情形下，紀錄與詢問之員警是否為同一 人並不因此影響警詢過程之可信性，是認辯護人之主張尚非 可採。
⒉證人即共同被告李明哲於101 年4 月20日14時許在雲林縣水 林鄉衛生所，為被告將海洛因販賣與張天德後，於101 年10 月25日11時07分許至12時57分許止，接受警員詢問製作筆錄 ，有證人即共同被告李明哲警詢筆錄附卷可稽（見警卷第7- 19頁）。是證人李明哲於警詢時之指述，距離販賣毒品之時 間僅約6 個月，對事實之記憶猶新，且證人李明哲之警詢供 述，經原審勘驗錄影光碟，勘驗結果認「㈠錄音內容如上， 與原筆錄大致相同，原筆錄較為簡略。㈡員警採一問一答之 方式，詢問態度平和。㈢錄音、錄影連續沒有中斷。㈣李明 哲於應訊過程中，神情、語氣自然平和，對於員警的問題， 可以即時回答，沒有停滯的情形，可以針對問題回答，沒有 答非所問的情形，於一開始回答員警問題時，大多用臺語回 答，於員警繕打筆錄時，可以使用國語重複敘述一次，且其 重複之內容，與一開始回答之內容相同，沒有矛盾。另外李 明哲於回答問題時，會適時以手勢輔助回答，於整個問訊過 程中，未見李明哲有打哈欠、伸懶腰等常見想睡覺的情形， 也無常見啼藥之情形，亦無神智不清的狀況。」（見原審40 號卷㈠第117 頁反面至第118 頁），證人即詢問警員林郁庭 亦於原審審理時證稱：李明哲應訊時精神正常，對問題都能 直接正常回答，看起來不像毒癮發作，在指認過程中我也沒 有用恐嚇威脅的方式，沒有跟他說要坦承不然會被收押等語 ，李明哲到警局後，沒有在警局服用藥物或毒品，當天李明 哲到警局後就開始錄音錄影製作筆錄，會先說是什麼案子， 詳細內容是製作筆錄時才問，沒有事先溝通，當天我在詢問 時有聽到紀錄的員警黃培澤在打字的聲音，詢問內容會先想 好，但不會先打好等語（見原審40號卷㈡第176-180 頁）， 即警詢過程中，無違法取供之情事，證人即共同被告李明哲 之意識清楚、精神正常，可基於自由意志回答問題，確實具 有可信之特別狀況，惟李明哲於警詢中就本案有關之證述僅
提及認識甲○○，綽號「大仔、順兄」，並為相片指認，另 外亦證稱曾幫被告送舌下錠及幫被告收錢，之後才知道是毒 品，之所以幫被告送毒品是因為其朋友陳明志叫被告來找伊 ，要其在能力範圍內幫忙，並坦承於101 年4 月1 日、5 月 、14日、16日、18日曾以門號0000000000號行動電話與被告 持用門號0000000000號行動電話通話（見警卷第9 、10頁） ，然因李明哲嗣後於同日接受檢察官偵訊時，於具結後亦為 同樣內容之證述（見他字第180 號卷㈡第65-67 ），是認尚 非「為證明犯罪事實之存否所必要者」，而無證據能力。然 傳聞排除法則中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能 力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點之證據資格而言 ；若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用 ，旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性 者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則 無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」 。基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，在解釋上於我 國刑事訴訟上亦應有其適用（最高法院100 年度台上字第14 01號判決要旨參照）。是證人李明哲之警詢筆錄，雖不得作 為認定犯罪事實爭點之證據，但可為辨明相關陳述憑信性之 彈劾證據，於此敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人張天德、林建平、黃清棟、洪宗偉、李鴻達、吳東 方、王鵬富、丙○○之警詢筆錄（含指認照片），係被告以 外之人於審判外之傳聞證據，被告甲○○及其辯護人已表明 爭執該警詢筆錄之證據能力（見原審40號卷㈠第63頁正反面 、第65頁正反面，原審40號卷㈡第6 頁，原審40號卷㈢第13 7 頁反面、161 頁反面，本院909 號卷㈠第126 反面-127頁 ），且證人張天德、林建平、洪宗偉、李鴻達、吳東方、王 鵬富於原審審理時所為之證述，與警詢中之證述並無前後不 一致之情形，而證人黃清棟雖有前後不一致之情形，惟渠等 其後在檢察官偵訊中亦曾具結後作出與警詢內容相同之證述 ，另證人丙○○業於本院審理時到庭具結，是認該等警詢筆 錄亦非「為證明犯罪事實存否所必要者」，是認無刑事訴訟 法第159 條之2 所定例外得為證據之情事，此外證人亦無同 法第159 條之3 所定「死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳 述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無 正理由拒絕陳述」等例外得為證據之情形，依上開規定，自 無證據能力。然同前所述，證人張天德、林建平、洪宗偉、 李鴻達、吳東方、王鵬富、丙○○之警詢筆錄，雖不得作為
認定犯罪事實爭點之證據，但可為辨明相關陳述憑信性之彈 劾證據，於此敘明。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄， 性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權， 證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已 具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵 查中之陳述不具證據能力。經查，101 年9 月5 日證人林建 平；101 年10月25日證人即同案被告李明哲、證人黃清棟、 洪宗偉、李灜文、張天德、李鴻達、王鵬富；101 年12月19 日證人張天德；102 年9 月25日吳東方，分別在檢察官面前 之證述筆錄，係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述， 有證人結文附卷可稽（見他字第180 號卷㈠第46、113 、12 4 、144 頁，他字第180 號卷㈡第42、68、79頁，偵字第65 17號卷第18頁，偵字第4059號卷第55、74頁）。被告甲○○ 及其辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦 未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，本院亦未發現 有何不可作為證據之情形，依上開規定，前揭證人林建平、 李明哲、黃清棟、洪宗偉、李灜文、張天德、李鴻達、王鵬 富、吳東方，在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案證據 使用。至於辯護人主張偵查中證述未經被告行使詰問權，故 無證據能力乙節，因交互詰問僅是人證調查證據程序之一環 ，與證據能力係指符合法律規定之證據適格並非相同，故不 因偵查中未經行交互詰問而認證人之證述無證據能力，附此 敘明。
四、按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意 見，不得作為證據。」刑事訴訟法第158 條之3 有明文規定 。又「具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上 兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共 犯被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當 共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯 而言，其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一共 犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證 人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其 具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項
所定得為證據之傳聞例外。至於以共犯被告身分所為關於該 他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具 結證言，即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其等於警詢或 檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信 性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述， 一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡 。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法 第159 條之2 、第159 條之3 等規定之同一法理，得於具有 相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例 外賦予其證據能力，俾應實務需要。此為本院最近一致之見 解」（最高法院102 年度台上字第3990號判決意旨可參）， 本案證人即共同被告李明哲於101 年12月19日偵查中接受檢 察官偵訊時，係以被告之身分接受訊問（見偵字第6517號卷 第15-16 頁），然因其陳述之內容，已涉及被告之犯罪行為 ，是依上開見解，就被告而言，李明哲之證人地位已然形成 ，如欲以李明哲之供述作為不利於被告之證據，即應將李明 哲改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程 序權，使其具結陳述，其陳述始符合刑事訴訟法第159 條之 1 第1 項所定得為證據之傳聞例外，惟因此次訊問筆錄並未 將李明哲列為證人並命具結，故此次訊問筆錄不符合刑事訴 訟法第159 條之1 第1 項所定得為證據之傳聞例外，復查證 人李明哲雖有同法第159 條之3 第1 款所定「死亡者」之情 形，然李明哲於原審準備程序時陳稱，該次承認是因為怕被 收押、檢察官說只起訴1 次，有一點點影響我，因為我對法 律不了解，我認為只起訴1 條，比較輕，所以承認，我怕我 若不承認，檢察官會起訴我比較多次，起訴越多次會判越久 ，而且我101 年12月19日偵訊時有遇到張天德，他說偵查隊 騙他說我承認，所以他也配合我承認了。我之所以承認是因 為怕被收押，但檢察官說只起訴一次及張天德表示其坦承是 被偵查隊騙也有關聯性，如果101 年12月19日應訊當天沒有 遇到張天德，我也會承認，若檢察官沒有說只起訴1 次，我 也會承認等語（見原審40號卷㈠第160 頁、第178 頁反面至 第179 頁）。經查，如前所述，李明哲之警詢筆錄勘驗結果 ，並無員警表示若不承認即會收押之情形，且證人即員警林 郁庭亦到庭證稱未曾對李明哲說該等話語，且101 年10月25 日至101 年12月19日期間長達近2 個月，於此期間證人李明 哲均自由在外活動，並無人身自由被拘束之情形，故李明哲 亦不至於因101 年10月25日接受警詢而使其意志直至101 年 12月19日仍受到抑制；而張天德於原審亦到院證稱：我在警 詢及檢察官偵訊完畢後，後來沒有遇到李明哲，對於李明哲
說我駡他為何要承認有拿海洛因給我，警察才逼我承認這件 事，說我有向甲○○買云云，我聽不懂，我不知道有此事等 語（見原審40號卷㈡第190 頁反面），即證人張天德並未因 李明哲承認而坦承，亦無因此責問李明哲之情事，故李明哲 此部分之辯解均無可採。惟該次偵訊過程中，李明哲原否認 本案101 年4 月20日14時許為被告送海洛因與張天德，嗣檢 察官表示「我只打算起訴你一次而已啦，就4 月20日那一次 而已啦，4 月20日你就講錢你送的啊，我看譯文也是說叫你 去的啊，還是你送很多次，你記錯了啊？」李明哲仍為否認 ，檢察官再次表示「你上次不是說送3 、4 次？」李明哲仍 為掙札，表示「3 、4 次那是刑事組的組長叫我這樣講的， 他跟我講你要寫幾次。」之後檢察官再次勸諭，李明哲即改 口坦承，有原審勘驗筆錄存卷可考（見原審40號卷㈠第158 頁），則檢察官確有以起訴次數勸諭李明哲，並明確指出只 起訴本案101 年4 月20日該次，且因此影響李明哲，即為承 認，雖李明哲之供述並未因此達到不具任意性之程度，然其 既已影響李明哲之判斷，是認李明哲於該次偵訊之供述即無 「具有特別可信之特別情況」之情形，綜上所述，證人李明 哲於101 年12月19日偵查中檢察官訊問時之供述，不得作為 證據。惟同前所述，該次李明哲之偵訊筆錄雖不得作為認定 犯罪事實爭點之證據，但可為辨明相關陳述憑信性之彈劾證 據。
五、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程式同意作為證 據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為 證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本判決後 開引用各該被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作 為證據使用，惟被告及其辯護人在原審及本院均明示同意上 開證據有證據能力（見原審40號卷㈠第63頁正反面、第65頁 正反面，原審40號卷㈡第6 頁，原審40號卷㈢第137 頁反面 、161 頁反面，本院909 號卷㈠第126 反面-127頁），本院 審酌該等證據作成之過程、內容、功能等情況，具備合法可 信之適當性保障，並加以綜合判斷後，認為上開證據作為證 據應屬適當，依前開規定，應認該等證據例外具有證據能力 。
六、又本件追加起訴及移送併辦之案號，雖同為臺灣雲林地方法 院檢察署102 年度偵字第4059號；然本案追加起訴，係追加 被告販賣第一級毒品予吳東方（即本判決附表一編號15、16 、17），至移送併辦部分之事實，則與本件起訴事實（即臺 灣雲林地方法院檢察署101 年度偵字第6517號及102 年度偵
字第410 號）相同，併此敘明。
七、另被告涉犯毒品危害防制條例案件，上訴至本院後，分103 年度上訴字第909 號及103 年度上訴字第910 號，核屬刑事 訴訟法第7 條第1 款所定一人犯數罪之相牽連案件，為訴訟 經濟故，本院爰依刑事訴訟法第6 條之規定，合併審判，附 此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承知道海洛因是列管毒品不得持有、轉 讓、販賣等情，惟矢口否認有何販賣、轉讓第一級毒品海洛 因之犯行，辯稱：不記得是否曾經持有使用過門號00000000 00號行動電話，亦不記得如附表二所示之通訊監察譯文是否 為其與證人林建平、黃清棟、洪宗偉、李灜文、張天德及李 鴻達、吳東方、王鵬富間之對話云云。辯護人則為被告辯護 稱：本案通訊監察譯文未提及毒品海洛因，電話也不是被告 持有，無法得出交易海洛因之事實，被告交給證人王鵬富的 也可能是舌下錠，而證人與被告之間係屬共犯，依刑事訴訟 法第156 條第2 項規定，共犯之自白不得做為犯罪事實唯一 證據，必須有補強證據，又因依毒品危害防制條例規定，證 人偵審中自白可獲刑責上之寬免，故最高法院亦認為需有補 強，惟本案沒有補強證據，證人之驗尿報告其採尿時間與本 案有時間上之落差，故亦質疑，且本案警察辦案過程有極大 瑕疵，筆錄先寫好，再製作要求證人承認，而此會影響偵訊 內容，故認本案證據不足，應諭知被告無罪判決等語。二、被告知悉海洛因為列管毒品，不得持有、販賣、轉讓，此為 被告所承認（見原審40號卷㈡第3 頁），且被告曾因販賣及 幫助施用海洛因而被法院判處罪刑確定，亦有被告之臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審40號卷㈢第121-12 3 頁），是此部分堪可認定。又按「告訴人、證人之陳述有 部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法 院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應 認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等 之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言， 有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實 性無礙時，則仍非不得予以採信」、「證人之陳述前後不符 ，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究 竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符 ，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為 不可採信」（最高法院74年台上字第1599號判例意旨、90年 度台上字第6078號判決意旨參照）。經查： ㈠販賣海洛因與林建平部分：
⒈證人林建平於原審證稱：認識甲○○，平常都稱呼「老仔」 、「叔仔」、「大仔」，有向甲○○買過海洛因，打電話給 甲○○都是要買毒品，於①101 年5 月18日20時28分25秒、 37分42秒、41分17秒、45分48秒、49分20秒，有持用門號00 00000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之甲 ○○聯繫，通話內容如附表二編號⒈⑴⑵⑶⑸⑻所示，對話 內容中「2 箱」是2 包海洛因的意思，「大用的」是指「大 包的」，電話是要向甲○○買海洛因，電話講完後，有到約 定的地點，沒多久，確實有一個人拿海洛因給我，偵訊時跟 檢察官說我跟綽號「老仔」拿東西，要拿海洛因，要拿2,00 0 元，譯文中的「2 箱」就是2 包，「大箱的2 箱」就是指 1,000 元的份量2 包，當時約在蚵寮某處橋下，甲○○叫一 個「少年仔」過來，有把錢交給「少年仔」等語，是實在的 ，因為在檢察官面前不會說謊，都憑良心講的，現在則是因 為當時太久忘記了等語（見原審40號卷㈡第215 頁反面至第 217 頁反面、第220 頁反面至第224 頁、第232 頁、第239 頁）；②101 年5 月20日10時21分、27分，有以上揭同一方 式電話聯絡甲○○，通話內容如附表二編號⒉⑴⑵所示，電 話結束後約1 分鐘見面，現在已想不起來電話約見面做什麼 ，但我在偵查中有跟檢察官說：這次與甲○○約在過港國小