違反藥事法
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),重上更(二)字,102年度,74號
TNHM,102,重上更(二),74,20150730,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 102年度重上更(二)字第74號
上　訴　人
即　被　告　徐正祥
選任辯護人　江信賢律師
　　　　　　鄭家豪律師
　　　　　　蔡麗珠律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴
字第330 號中華民國97年10月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方法院檢察署94年度偵字第1535、95年度偵字第6739、72
14、9047、18000 號、96年度偵字第1144號），提起上訴，經判
決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於徐正祥部分撤銷。
徐正祥犯如附表所示之罪，共捌拾柒罪，各處如附表所示之刑，除附表Ｄ產品編號46、47外，如易科罰金以如附表所示金額折算壹日，各減為如附表所示之刑，除附表Ｄ產品編號46、47外，如易科罰金以如附表所示金額折算壹日。關於如附表Ｂ產品編號1至5 、Ｃ產品編號1 至13、Ｄ產品編號1 至45、Ｈ產品編號1 至22所示減得之刑，應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑肆年，並應於本判決確定後參年內，向公庫支付新臺幣捌拾萬元，扣案如附註Ⅱ編號1 「龍抬頭- 虎力雄威錠（Ｂ產品）」貳佰伍拾伍盒、編號3 「龍抬頭- 虎力雄威長效錠（Ｈ產品）」壹佰盒，以及編號4 至9 之外盒及廣告紙等物均沒收。關於如附表Ｄ產品編號46、47所示減得之刑，應執行有期徒刑陸月，緩刑肆年，並應於本判決確定後參年內，向公庫支付上述之新臺幣捌拾萬元（與上述款項同一），扣案如附註Ⅱ編號2 「龍抬頭- 虎力雄威幸福錠（Ｄ產品）」參拾盒均沒收。（上述定應執行刑、緩刑暨條件及沒收等，詳如附註Ⅲ所示）
犯 罪 事 實
一、徐正祥係「幸福源生物科技有限公司」（下稱幸福源公司） 、「龍抬頭生物科技有限公司」（下稱龍抬頭公司）及「安 可力國際有限公司」（下稱安可力公司）實際經營者，過失 、故意販賣偽藥：
㈠、徐正祥能預見美商威而柔生技股份有限公司（下稱威而柔公 司）、伊士成綠纖維科技有限公司（下稱伊士成公司）、天 巨生物科技有限公司（下稱天巨公司）所產製以食品為名之 錠狀或膠囊產品，各含有足以影響人類生理機能之藥品成分 ──「Hydroxyhomosildenafil 」或「Vardenafil Analogu e 」或「Sildenafil Analogue 」等（按為藥品「威而鋼﹙



Sildenafil﹚」、「樂威壯﹙Vardenafil﹚」主成分類緣物 ），係未經核准擅自製造之偽藥，然信賴上開製造商提供合 格檢驗報告所作不含西藥成分之保證（各該製造商隱瞞含藥 品類緣物成分），意圖營利，以單粒約新臺幣（除特別標示 貨幣單位外，下同）22元至26元不等之價格過失販入後，另 取名「龍抬頭- 虎力雄威錠（下稱Ｂ產品）」、「雙享樂- 樂透錠膠囊（下稱Ｃ產品）」、「龍抬頭- 虎力雄威幸福錠 （下稱Ｄ產品）」、「龍抬頭- 虎力雄威長效錠（下稱Ｈ產 品）」行銷（來源製造商、內含﹙偽﹚藥品類緣物成分、產 品名稱、代號等，均詳如附註Ⅰ所示），藉由外盒印製「龍 抬頭」、「雙享樂」及皇帝、男女擁抱合歡等文字暨圖樣， 標榜產品作用為增強男人性功能，陸續自民國93年12月間至 95年8 月21日，以單粒96元之價格販賣至臺灣中南部及澎湖 等地藥局銷售，計過失販賣偽藥Ｂ產品5 次、Ｃ產品13次、 Ｄ產品45次、Ｈ產品22次（販賣日期、產品名稱、數量、藥 局等，均詳如附表Ｂ產品編號1 至5 、Ｃ產品編號1 至13、 Ｄ產品編號1 至45、Ｈ產品編號1 至22所示）。㈡、徐正祥所販賣之上揭Ｄ產品遭驗出含「樂威壯﹙Vardenafil ﹚」類緣物成分，經高雄縣衛生局（當時地制機關名）函送 臺灣臺南地方法院檢察署偵查並副知臺南市衛生局，臺南市 衛生局乃通知徐正祥於95年3 月1 日到局，要求徐正祥回收 市售品並予簽認。詎徐正祥意圖營利，知悉Ｄ產品為未經核 准擅自製造之偽藥，猶基於明知故意販賣偽藥之犯意，指示 有犯意聯絡之業務員曾成富（經判處罪刑確定）將回收之Ｄ 產品，先後於95年6 月19日、同年7 月31日，同上述之加價 價格販賣予址設臺南市之大順藥局10盒、樺昇藥局10盒（詳 如附表Ｄ產品編號46、47所示）。
嗣於95年8 月21日經警在臺南市○區○○路0 段00巷00○00 ○00號幸福源公司、龍抬頭公司及安可力公司，以及同市區 ○○路00號0 樓之0 徐正祥當時住處，扣得被告所有如附註 Ⅱ所示之物。
二、案經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）、臺中市衛生局 、高雄縣衛生局函送暨法務部調查局臺南縣調查站（當時機 關名）、臺中市調查站報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、程序部分
壹、起訴書犯罪事實指被告徐正祥以幸福源公司、龍抬頭公司名 義，於94年3 月間向威而柔公司訂購Ｂ、Ｃ產品；於94年5 月間向伊士成公司訂購Ｄ產品；於95年3 月間向天巨公司訂



購Ｈ產品，並敘明：再分由被告另行印製外盒提供製造商委 託之打錠廠商包裝產品後，對外以食品名義販售予中南部不 特定藥商，證據清單欄則列載相關藥局負責人之供述及出貨 單為證據，據而可知檢察官係以舉證所指銷售予各地藥局之 販賣行為為起訴範圍，而上述年月僅為被告過失自各該製造 商販入相關偽藥產品之日期（按過失販賣偽藥不罰未遂）， 實際販賣予各地藥局，始為被告過失販賣偽藥之犯罪日期， 此應由本院調查檢察官舉證之案卷資料加以認定，無犯罪事 實一部擴張或減縮之問題，合先敘明。
貳、被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。查本件認定事實所援引證據之證據能力，當事人及 辯護人均同意作為證據（見本院更二審卷㈠頁384-456 ，卷 ㈡頁128 、240-242 ），本院審酌該等審判外陳述作成當時 之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適 當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情 形，自有證據能力，得採為認定事實之基礎。又卷內其餘鑑 定、物證、書證等證據，當事人及辯護人均未有主張排除之 爭執，本院審酌各該證據之取得過程並無瑕疵，復無使用禁 止之情形，亦皆有證據能力，得作認定事實之判斷依據。乙、實體部分
壹、訊據被告坦承過失販賣偽藥，另有將Ｄ產品於回收後再販售 之事實，除販售回收產品部分外，否認明知偽藥卻猶故予販 賣，併其辯護意旨略稱：國內藥事檢驗機關最早是在93年間 才提到藥品類緣物這個名詞，認定含此成分之食品應屬藥品 ，卻無公告之程序，連一般製造商都很難知悉應依藥事法規 範列管而觸法，何況僅是購買產品之被告，且相關產品來源 製造商有出具合格檢驗報告，保證產品不含西藥成分，被告 祇是經銷鋪貨到西藥房的通路商，實在不知所銷售之產品， 是未經核准擅自製造之偽藥；華友科技顧問股份有限公司（ 下稱華友公司）是國內頗具公信力之民間檢驗公司，其負責 人藥學博士莊清堯證言提及樣品檢驗無某藥品成分，並不表 示不含該藥品類緣物，此等專業事項並非被告所能知悉與理 解，不足認定被告主觀上明知銷售之產品是偽藥，被告充其 量祇是過失而已，況且被告於96年4、5月間亦有銷售偽藥之 行為，經臺灣臺南地方法院判處過失販賣偽藥罪刑確定（按 為該院98年度訴字第571號、99年度訴字第101號判決），本 件各該產品之販賣時間均在上開另案之前，可徵被告是疏忽 不知是偽藥而過失販賣等語。




貳、經查：
一、
㈠、被告自白前揭詳如附表Ｂ產品編號1 至5 、Ｃ產品編號1 至 13、Ｄ產品編號1 至47、Ｈ產品編號1 至22所示販賣偽藥等 客觀事實（見本院更一審卷㈠頁181 ，卷㈡頁52反-53 、68 、70反；本院更二審卷㈡頁240 ），核與被告所營前揭公司 業務員曾成富、許福麟、倉管人員蔡幸娟、總務兼出納林素 鈴之證言（見94年度偵字第1535號卷﹙下稱偵卷﹚㈡頁91-9 5 、110-112 、132-136 、138-143 、147-150 、158-162 、179-183 、185-187 、331-333 ，卷㈣頁349-351 、359 -361；原審卷㈡頁28-30 、32-34 ），以及各該藥局負責人 邱賀泰、林宗明、胡松男、劉乃賢、陳憲堂、徐義發、嚴信 慧、黃顏雪、許正穆、林孟慧、林英文、黃旭立、楊德旺分 別證述進貨龍抬頭系列產品販賣之情相符，復有相關出貨單 （明細表）、預收款資料、地方政府衛生局藥物化粧品現場 檢查紀錄表暨現場檢查照片（見如附表證據所在卷頁），以 及財團法人金融聯合徵信中心公司登記資訊暨基本資料查詢 可佐（見95年度他字第690 號卷﹙下稱他字卷㈣﹚頁12、14 、16、25；偵卷㈠頁95）。此外，更有如附註Ⅱ編號1 、2 、3 所示Ｂ產品255 盒、Ｄ產品30盒、Ｈ產品100 盒扣案足 憑，堪可認定。
㈡、被告所販賣之Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｈ產品，確各含有「Hydroxyhom osildenafil 」或「Vardenafil Analogue 」或「Sildenaf il Analogue 」等成分，係用於治療勃起功能障礙藥品「威 而鋼（Sildenafil）」、「樂威壯（Vardenafil）」主成分 之類緣物，有如附表自各該藥局抽查送驗之檢驗報告可稽外 ，扣案龍抬頭系列產品，復經檢察官送行政院衛生署藥物食 品檢驗局驗出含Sildenafil類緣物成分無誤，有該局94年8 月26日藥檢參字第0000000000號、95年9 月14日藥檢參字第 0000000000號、95年12月28日藥檢參字第0000000000號檢驗 成績書可稽（見94年度他字第435 號卷﹙下稱他字卷㈠﹚頁 106 ；偵卷㈠頁168 ，卷㈢頁255 、258 ），其屬未經核准 擅自製造之偽藥無訛。
二、關於過失販賣Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｈ產品部分（如附表Ｂ產品編號 1 至5 、Ｃ產品編號1 至13、Ｄ產品編號1 至45、Ｈ產品編 號1至22所示）。
㈠、被告為產品銷售中間商，並未提供產品原料或參與其成分配 方與製造，復係信賴製造商所提之不實檢驗合格保證。１、關於Ｂ、Ｃ產品
⑴、威而柔公司負責人李素華（經本院98年度上訴字第338 號判



決輸入禁藥以製造暨販賣偽藥罪刑，最高法院101 年度台上 字第5497號判決上訴駁回確定）證稱：幸福源公司要我們提 出中藥材報價，中藥材是向吉春興業有限公司（下稱吉春興 業公司）買的，一部分原料是伊從大陸進口的，我們提供原 料送至指定之代工廠分裝製成產品，徐正祥向我們購買原料 ，要我們直接提供給昱沅企業股份有限公司（下稱昱沅公司 ）蔡順凱製作成產品，伊有向蔡順凱保證原料沒有問題，產 品由徐正祥販賣等語（見他字卷㈠頁84-85 ；偵卷㈢頁6 、 13，卷㈤頁250 、252 ）。
⑵、負責昱沅公司營運之股東兼副總經理蔡順凱證稱：伊公司替 威而柔公司李素華代工生產「龍抬頭虎力雄威錠」及「雙享 樂膠囊」，混合過的粉末狀原料是由威而柔公司提供，伊是 純代工打錠，當時威而柔公司將整批原料帶來昱沅公司存放 保管，李素華並保證原料沒問題，昱沅公司從原料中取樣送 驗，並無壯陽的西藥成分，但不知道還有類緣物這種項目之 檢測，李素華指定我們組裝完成後寄給幸福源公司或安可力 公司，昱沅公司沒有直接跟安可力公司往來；華友公司檢驗 報告正本是寄給李素華，但李素華隱瞞威而鋼類緣物的檢驗 報告，傳真過來的檢驗報告少了龍抬頭類緣物那一份（見他 字卷㈠頁64-65 ；偵卷㈢頁31、34、98-99 ，卷㈤頁98-99 ）。
⑶、上揭李素華、蔡順凱之證言，復有吉春興業公司統一發票、 臺中關稅局進口報單、威而柔公司與幸福源公司、龍抬頭公 司簽立之「買賣及商標使用合約書」、威而柔公司與昱沅公 司簽立之「食品委託加工契約書」等可參（見他字卷㈠頁25 -27 、68-69 、95；偵卷㈡頁230-231 ，卷㈤頁122 ）。又 李素華委託昱沅公司打錠之粉末狀原料，經昱沅公司送華友 科技顧問股份有限公司檢驗，檢出「擬似Viagra威而鋼有效 成分Sildenafil類緣物」之編號93F0000-000-00號檢驗報告 書（見偵卷㈣頁310 ），據華友公司﹙95﹚華公字第000000 00號函覆：威而柔公司特來電要求報告正本寄至該公司臺中 市○○路00號B 棟00樓之0 地址（見偵卷㈤頁104 ），足見 李素華對打錠之昱沅公司及被告刻意隱瞞偽藥之事實，將Ｂ 、Ｃ產品銷售予被告，而被告係於主觀上非故意之情況下販 賣。
２、關於「Ｄ」產品
⑴、伊士成公司負責人鄭淙琤（經本院98年度上訴字第338 號判 決輸入禁藥以製造暨販賣偽藥罪刑，最高法院101 年度台上 字第5497號判決上訴駁回確定）證稱：伊將商億貿易有限公 司從加拿大進口補腎保健食品膠囊賣給龍抬頭公司的徐正祥



，有提供他產品成分，且有送華友公司檢驗違禁藥及西藥， 但不知有類緣物這種名詞，所以沒要求華友公司驗西藥成分 的類緣物，又徐正祥要求是錠狀產品，所以伊託人將膠囊（ 按伊士成公司以「弟弟早安UP海豹王」之產品名稱行銷）打 掉變成粉末狀，之後再將整批粉末交給仁濟生物製藥科技股 份有限公司（下稱仁濟公司）打錠，徐正祥未參與打錠作業 ，然有提供龍抬頭虎力雄威幸福錠外盒由仁濟公司包裝，並 將打錠後之成品分批出貨到徐正祥指定的地點販售（見95年 度他字第1856號卷﹙下稱他字卷㈤﹚頁31、39-40 ，偵卷㈢ 頁87-89 、92-94 ）。
⑵、鄭淙琤上述產製Ｄ產品之客觀過程，有伊士成公司與龍抬頭 公司簽立之「買賣及商標使用合約書」、仁濟公司估價單及 伊士成公司開立之統一發票等可參（見他字卷㈤頁2-3 、7- 10、19，偵卷㈡頁39），可予認定。然鄭淙琤上揭供述，否 認輸入含Vardenafil類緣物成分禁藥並改變劑型製造偽藥販 賣犯行，核為脫罪辯詞，經判處罪刑確定在案，復勾稽伊士 成公司與龍抬頭公司簽立之「買賣及商標使用合約書」載明 ：製造方「同意提供有關單位送審檢驗合格本產品之營養成 分，且不得有違規添加西藥及違禁藥檢測有關資料……」約 款（見他字卷㈤頁2 ），足見鄭淙琤隱瞞Ｄ產品含上開藥品 類緣物之事實，意圖營利將之販賣予被告，而被告係於主觀 上非故意之情況下行銷販賣。
３、關於「Ｈ」產品
⑴、證人天巨公司實際負責人吳登翔（經臺灣板橋地方法院96年 度訴字第2703號判決輸入並製造暨販賣偽藥罪刑確定）證稱 ：天巨公司是伊一人出資成立並負責運作，伊去找徐正祥洽 談產品，談成後偕黃朝乾與徐正祥簽約下單，由天巨公司除 向富田製藥廠股份有限公司（下稱富田製藥廠）購買外，另 自行從國外進口粉末狀原料，交廣健興業有限公司（下稱廣 健興業公司）打錠，之後送至翔意包裝有限公司（下稱翔意 公司）包裝，包裝盒是徐正祥提供的；伊有送華友公司檢驗 原料，並提供配方及檢驗報告給徐正祥看過，他認為沒問題 才下單，徐正祥未提供原料或決定成分，伊亦未將成品送檢 驗，天巨公司生產的「勇健錠」與龍抬頭公司的「虎力雄威 - 長效錠」原料一樣，祇是各自就產品所取的名稱不一樣（ 見偵卷㈣頁248-250 、252-255 ，卷㈤頁246-248 ；原審卷 ㈡頁17-20 ）。
⑵、證人即天巨公司名義負責人黃朝乾（經臺灣板橋地方法院96 年度訴字第2703號判決輸入並製造暨販賣偽藥罪刑確定）證 稱：天巨公司實際業務由吳登翔負責，產品是吳登翔所開的



原料配方，徐正祥沒有提供原料配方或製造技術給天巨公司 ，天巨公司向富田製藥廠買原料，委託廣健興業公司打錠製 成「勇健錠」，由翔意公司包裝後先寄到公司給伊，伊再寄 給安可力公司販售，伊與吳登翔去和安可力公司或龍抬頭公 司的徐正祥簽約行銷，安可力公司將產品取名為「龍抬頭」 等語（見偵卷㈢頁39-42 、46-48 ）。⑶、吳登翔、黃朝乾上述產製Ｈ產品之客觀情節，核與證人即天 巨公司會計許玉秀（見偵卷㈢頁157-159 ）、富田製藥廠經 理黃俊傑（見偵卷㈤頁48-49 ）、廣健興業公司負責人廖宏 武（見偵卷㈡頁192-193 ）、翔意公司負責人張京財（見偵 卷㈢頁147-149 、151-152 ）等人之證言相符，復有富田製 藥廠開立之統一發票、高雄關稅局進口報單，以及天巨公司 與廣健興業公司簽立之「代工合約書」、與翔意公司簽立之 「包裝代工合約書」、與龍抬頭公司簽立之「買賣及商標使 用合約書」等可參（見偵卷㈡頁14-15 、17-18 ，卷㈢頁15 3 ，卷㈣頁259-260 ，卷㈤頁105-113 ），可予認定。⑷、吳登翔、黃朝乾於前述被訴輸入並製造暨販賣偽藥案件認罪 不諱，而依天巨公司與龍抬頭公司簽立之「買賣及商標使用 合約書」載明：製造方「同意提供有關單位送審檢驗合格本 產品之營養成分，且不得有違規添加西藥及違禁藥檢測有關 資料……」約款（見偵卷㈡頁14），參酌華友公司﹙95﹚華 字第00000000號函檢附天巨公司送驗「勇健粉末原料」檢驗 報告，概未檢出關於壯陽、麻醉及管制藥物、荷爾蒙、提神 興奮劑、類固醇、解毒、消炎、抗生素、一般西藥250 種， 以及威而鋼（暨類緣物）、犀利士（暨類緣物）、樂威壯（ 暨類緣物）、快威猛、育亨賓等有效成分（見偵卷㈣頁284 、319-338 ），足見天巨公司移花接木，以與Ｈ產品相異之 樣品檢驗報告，混充為Ｈ產品之檢驗合格保證，意圖營利銷 售予被告，隱瞞Ｈ產品含「Sildenafil」類緣物之事實，由 是堪認被告主觀上並非出於故意行銷販賣。
㈡、無證據證明被告販賣偽藥係出於「明知」內含Sildenafil或 Vardenafil 類緣物成分之直接故意。１、被告所販賣之Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｈ產品，各含有「Hydroxyhomos ildenafil 」或「Vardenafil Analogue 」或「Sildenafil Analogue」等成分，固如前述。而某一成分主結構與Silden afil主結構相同，稱之為Sildenafil Analogue ，其可多達 數千或數萬種，查相關文獻記載，成分物質具有類似結構即 有類似藥理生物活性，祇是程度有差異而已，足以影響人類 身體結構及生理機能，無須臨床試驗報告，符合藥事法第6 條第3 款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定



；又藥品「類緣物」之分子主結構與藥品極類似（即類似物 ），係藥品研發諸多化學合成方程途徑過程中所產生「非天 然」存在之相關類似物產物，亦即一個已上市藥品的產生， 在研發過程需合成大量類化合物（即Analogue），該等類似 化合物亦足以影響人類身體結構及生理機能，其毒性可能較 醫療效能大，因具危險性而未予上市，非醫藥衛生主管機關 得予以逐項公告周知，該等類似化合物倘任憑添加於消費者 隨意可價購之食品，使不知情甚或有心臟血管疾病之消費者 誤用及濫用，將嚴重戕害國民身心健康，有行政院衛生署（ 食品藥物管理局）94年3 月10日衛署藥字第0000000000號、 98年11月23日衛署藥字第0000000000號、99年5 月5 日FDA 藥字第0000000000號函可按（見調查卷㈡頁15反-16 ，94年 度他字第1127號卷﹙下稱他字卷㈡﹚頁12-13 ；偵卷㈠頁79 -80 ；本院98年度上訴字第338 號卷﹙下稱上訴卷﹚㈡頁16 9-173，卷㈢頁167 正反）。
２、又行政院衛生署98年11月23日衛署藥字第0000000000號函說 明：本署自92年度起責成各地方衛生局抽驗宣稱「壯陽」類 產品，陸續發現有相當多產品摻加具改善勃起性功能障礙之 藥物成分，包括市售中文品名為「犀利士、威而鋼、樂威壯 」等產品之主成分或其類緣物成分，乃於93年7 月7 日「針 對本署藥物食品管理局「首度驗出」之威而鋼類緣物Silden afil Analogue MW466 」召開第C792次藥物審議委員會議。 考究上開決議暨說明略以：Sildenafil Analogue MW466 （ 威而鋼類緣物）之化學結構式與Viagra相似，具有Sildenaf il之相關生物活性及作用；Sildenafil對於心血管系統有很 顯著之藥理活性，對於腫瘤細胞有毒性作用，符合藥事法第 6 條第3 款「其他足以影響人類身體結構及生理機能」之「 藥品」規定，應以藥事法規範；Sildenafil Analogue 為各 縣市政府衛生局進行市售食品產品抽驗所得之結果，其相關 安全性應受規範；又上述決議僅係確認Sildenafil Analogu e 成分應以藥品列管之認定原則，並不影響該成分自始即符 合藥事法藥品定義並予列管之事實，毋須公告，有該函文及 會議紀錄可稽（見本院上訴審卷㈡頁12、169-173 ）。３、上揭藥品類緣物之藥品定性與影響層面，據行政院衛生署函 釋甚詳，相同意旨，亦經證人即行政院衛生署藥政處科長戴 雪詠、審查員莊麗惠證述在卷（見偵卷㈣頁401-404 ），固 然無誤。惟某成分物質類緣物合於「藥品」法律定性（小前 提）之客觀事實，與被告主觀上是否認知Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｈ產 品內含應定性為藥品之類緣物成分，別為二事。被告販賣偽 藥是否出於「明知」之直接故意，應憑證據依嚴格證明法則



證立始可，然依卷存事證，不足以證明被告明知故意販賣偽 藥，論述如下：
⑴、卷附監察院委員調查人民陳訴各級藥品主管機關違失案件之 調查報告略提及：「藥品類緣物」規範於藥事法第6 條第3 款「其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」，係使 用不確定法律概念，然該款所定情形需經一定科學檢驗與鑑 定，方能得知是否為該款所定藥品，以及該款立法理由敘明 因「主管機關無從預見新興產品」（故以不確定之法律概念 規範），則「民眾勢必更難預見其所製造、販賣等產品是否 為藥品」等情（見本案最高法院102 年度台上字第4972號卷 頁11-18 被告上訴所提書證），亦徵以市售產品內含藥品類 緣物之客觀事實，於別無其他事證之情況下，尚不足遽行推 斷銷售者「明知」所販賣之產品為偽藥之主觀認知，此本為 事理法則之當然。
⑵、細繹卷附抽驗本案由中央生技公司於91年至93年間製造之「 速立勇」（即被告另取名行銷之Ｆ、Ｇ產品，另詳下述不另 諭知無罪部分），最早驗出「Sildenafil Analogue 」之日 期為93年3 月26日（見本院更二審卷㈡頁217 檢驗成績書） ，是依卷存可考之事證顯示，藥物食品檢驗局乃遲至93年3 月間始「首度驗出」Sildenafil Analogue 。復參照下列函 文說明，以及主管機關藥政與技術人員之證言： ①關於藥品類緣物之檢驗流程與方法，依藥物食品檢驗局98年 9 月23日藥檢參字第0000000000號函、衛生署食品藥物管理 局100 年1 月20日FDA 研字第0000000000號函說明略以：藥 物食品檢驗局從事類緣物之檢驗，除由市面價購對照品作比 對外，倘無可比對之對照品時，則由送驗之檢體抽提、分離 及純化出可疑之西藥類緣物成分，進一步以NMR 、IR、Mass 、LC/MS/MS、元素分析儀或X-ray 等精密儀器測定確認；其 檢出流程，係檢體以有機溶媒萃取後，檢液經薄層層析法（ TLC ）/ 呈色法、高效液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS， 正離子電灑法質荷比505 ）及光電二極體陣列偵測器（PDA ）比對，檢出上該成分，由檢驗資料顯示係類似Sildenafil （正離子電灑法質荷比475 ）之成分，（Ｂ、Ｃ產品）Hydr oxyhomosildenafil 標準對照品係經萃取及再結晶純化後所 得到白色結晶粉末，其化學構造之決定，係以核磁共振光譜 （NMR ）、X 射線繞射（X ray Diffraction ）及快速原子 撞擊質譜（FABMS ）等儀器分析後，比對國外已發表文獻而 鑑定，並將該成分相關資料建檔，以供檢驗比對；衛生所或 檢驗所須具有是類技術及可資使用之儀器才能解析西藥類緣 物（見本院上訴卷㈡頁116 ，卷㈣頁271 ）。



②上揭函釋之藥品類緣物檢驗流程與方法，亦據證人即藥物食 品檢驗局技正曾木全、林美智證述在卷（見偵卷㈣頁401-40 4 ），尤以曾木全證述：「93年開始有類緣物的概念」，類 緣物跟某些西藥主要結構很類似，祇是在側鏈有些添加或修 改，是一種跟已核准藥品相類似之化學成分，會有相同之生 理作用，檢驗都是以檢體成分跟既定的東西作對照，如果不 在既定名單內，就不會被檢驗出（見偵卷㈣頁401-404 ）。 ③關於俗稱「威而鋼類緣物」之發現，行政院衛生署95年7 月 3 日衛署藥字第0000000000號函、藥物食品檢驗局95年6 月 6 日藥檢參字第0000000000號函、98年9 月23日藥檢參字第 0000000000號函說明略以：Acetildenafil 成分又名Hongde nafil ，係Sildenafil Analogue ，經查文獻資料顯示，Si ldenafil Analogue （Acetildenafil ﹙分子量466 ﹚）係 於2004年被刊載，發表於該年美國AOAC年會之論文，敘述韓 國發現新的Sildenafil Analogue 成分，同年紐西蘭學者於 專業期刊中亦發表其化學結構解析結果，本局亦於同年發現 此成分，並於2006年發表於藥物食品分析期刊（見本院上訴 卷㈡頁116 ；本院更二審卷㈡頁65-75 ）。⑶、據上事證，可知依專業文獻記載，以及我國藥物食品檢驗局 迨93年（技術時程與世界同步）始首度發現Sildenafil Ana logue ，並於同年7 月7 日經衛生署藥物審議委員會第C792 次會議決議確認應以藥事法規範，則不論應以藥品列管之決 議性質，究係藥品屬性之確認抑創設，以被告僅係從事行銷 販賣之通路商之角色與地位，就各該產品之原料或成分配方 既未提供或參與，復係信賴製造商提供之檢驗合格保證，衡 諸情理，難認其明知所販賣之各該產品內含Sildenafil或Va rdenafil類緣物成分，被告否認明知為偽藥而予販賣之辯解 ，尚可採信。
㈢、被告主觀上係出於「過失」販賣偽藥。
１、被告販賣上開產品之期間為93年12月至95年8 月21日，鋪貨 藥局陸續被抽查驗出相關產品內含Sildenafil或Vardenafil 等類緣物，時程已在國內於93年3 月間有能力檢驗出上開藥 品類緣物之後，參以華友公司出具之檢驗報告顯示Ｂ產品亦 係早於93年12月10日即驗出含Sildenafil類緣物，有該編號 93F0000-000-00號檢驗報告可稽（見偵卷㈣頁310 ），足見 上開產品合法與否，依當時之檢驗技術發展現況，並非事實 上不可能。
２、被告所印製包裝外盒之文字暨圖樣為「龍抬頭」、「雙享樂 」及皇帝、男女擁抱合歡等，經本院當庭勘驗無誤，製有勘 驗筆錄暨拍攝其外觀照片在卷可憑（見本院更二審卷㈠頁38



4 、467-491 ），被告復斥資廣告行銷（見調查卷㈡頁4 ； 他字卷㈡頁14），從卷附通路藥局所設落地之龍抬頭皇帝圖 樣廣告牌示上載「幫你找回男性的尊嚴。讓男人跟女人的關 係更親密、更幸福」宣傳文字（見調查卷㈠頁29；他卷㈣頁 49所示現場檢查照片），顯見被告認知且標榜產品作用為增 強男人性功能。參以被告所屬之抽佣業務員許福麟證稱：龍 抬頭幸福錠為類似壯陽藥，剛開始要賣時，被告有拿一顆龍 抬頭幸福錠給我吃，我吃完後馬上滿臉通紅，當時我就知道 應該有添加其他藥物等語（見偵卷㈡頁92、95，卷㈣頁350 ；原審卷㈡頁33），在在可證被告主觀上能預見其所販賣之 Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｈ產品，內含足以影響人類生理機能之不明壯 陽藥品成分。
３、被告固非明知Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｈ產品為偽藥而加以販賣，然其 身為藥品經銷商，有義務在其所選擇作為事業營利之業務範 圍內，隨時掌握藥學上最新的動態與專業知識，其能預見販 賣之產品內含能快速影響生理機能之不明壯陽藥品成分，並 無理由相信其為製造商所宣稱之（健康）食品，詎徒然信賴 製造商所提供之不實檢驗合格保證，未依其能力所及，另作 檢驗以掌握藥品類緣物之發展資訊，就其所販賣者疑為藥品 ，造成民眾身體健康之法益侵害結果未予迴避，當有疏於防 虞之過失。
三、關於故意販賣Ｄ產品部分（如附表Ｄ產品編號46、47所示） 。
㈠、高雄縣衛生局95年1 月9 日衛局藥字第00000000000 號函副 知臺南市衛生局，略謂龍抬頭公司「Ｄ」產品經藥物食品檢 驗局檢出Vardenafil Analogue 西藥成分。臺南市衛生局乃 電話通知被告於同年3 月1 日至臺南市衛生局要求回收市售 品，並於是日在上開高雄縣衛生局函文上簽署「徐正祥95.3 .1. 收」確認，有臺南市衛生局96年4 月13日南市衛藥字第 0000000000號函及該高雄縣衛生局函文可稽（見偵卷㈤頁19 2-193 ），復為被告所肯認（見偵卷㈤頁257 ），足徵被告 於是日起，應即知悉「Ｄ」產品為含有西藥成分之偽藥。㈡、訊據證人即原審共同被告曾成富、許福麟俱證稱：Ｄ產品於 95年初經回收下架後，被告仍於95年6 、7 月間指示將回收 之Ｄ產品再行販售等語，且曾成富更指出：於95年6 月間， 依被告指示販售回收之Ｄ產品予臺南市○○區○○路0 段00 0 號「大順藥局」（見偵卷㈡頁95、111 、180 、186 ，卷 ㈣頁350 、360-361 ；原審卷㈡頁28、33-34 ），而被告亦 不否認上述回收之Ｄ產品有再事販售之情（見偵卷㈤頁258 ），復有如附表Ｄ產品編號46、47所示安可力公司出貨單可



佐，上載出貨大順藥局、樺昇藥局之業務員為曾成富。是被 告於Ｄ產品遭檢出Vardenafil類緣物成分後，明知其係偽藥 ，詎於回收後復指示曾成富共同故意販賣，至堪認定。四、被告以幸福源公司、龍抬頭公司名義，與威而柔公司、伊士 成公司、天巨公司各簽立之「買賣及商標使用合約書」，上 載Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｈ產品之價格各為22元至26元不等（見他字 卷㈠頁25，卷㈡頁40，卷㈤頁2 ；偵卷㈡頁14），訊據被告 亦供承：伊向上開製造商所購買之產品每粒（錠、膠囊）單 價如「買賣及商標使用合約書」所載，所有產品每盒10粒裝 賣給藥局是960 元（見偵卷㈤頁256-257 ），換算每粒單價 為96元，故被告本件販賣偽藥，主觀上確有賺取價差之營利 意圖，客觀上亦有獲利無訛。
五、綜上事證，被告過失販賣偽藥（如附表Ｂ產品編號1 至5 、 Ｃ產品編號1 至13、Ｄ產品編號1 至45、Ｈ產品編號1 至22 所示），以及明知故意販賣偽藥（如附表Ｄ產品編號46、47 ），事證明確，犯行均堪認定，應依法論科。
參、
一、藥事法第83條於95年5 月30日修正刪除第2 項常業犯規定， 原列同條第4 項之過失販賣偽藥罪，僅調整項次移列為同條 第3 項，與罪刑有關之構成要件及法定刑度並未變更。核被 告過失販賣偽藥Ｂ產品5 次（如附表Ｂ產品編號1 至5 ）、 Ｃ產品13次（如附表Ｃ產品編號1 至13）、Ｄ產品45次（如 附表Ｄ產品編號1 至45）、Ｈ產品22次（如附表Ｈ產品編號 1 至22）所為，均係犯該法第83條第3 項之過失販賣偽藥罪 ，共85罪；明知販賣偽藥Ｄ產品2 次（如附表Ｄ產品編號46 、47），均係犯同條第1 項之明知偽藥而販賣罪，共2 罪。 上開過失犯行部分，公訴意旨認被告係明知為偽藥仍予販售 ，均係犯明知販賣偽藥罪，尚有未洽，然其主觀上出於能預 見相關產品含藥品成分，惟輕忽信賴相關製造商之不實保證 ，就構成犯罪之事實欠缺意欲要素，主觀構成要件之間接故 意與疏虞過失，於刑法採學理上意欲主義之規定下，關於認 知之因素，僅程度上之差別，販賣偽藥之客觀社會基本事實 相同，本院仍應予審理，並變更起訴法條。上開明知偽藥而 販賣2 罪，與業務員曾成富間，有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。所犯上開87罪，犯意各別，行為互殊，應分論併 罰。
二、原審以被告共同連續明知偽藥而販賣犯行明確，因予論罪科 刑，固非無見。惟疏未詳查前揭事證，就被告販賣Ｆ、Ｇ、 Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｈ產品部分，認均觸犯明知為偽藥而販賣罪（ 其中Ｆ、Ｇ產品部分，應不另為無罪諭知，詳下述），且未



為相關法律變更之比較，復就刑法刪除連續犯規定生效後之 部分行為，猶認係基於概括犯意而論以連續犯，均有違誤。 被告上訴否認明知為偽藥而販賣，承認過失販賣偽藥犯行， 除附表Ｄ產品編號46至47所示以外之85罪過失犯行，為有理 由，然就附表Ｄ產品編號46至47所示之2 罪，否認明知之故 意販賣偽藥犯行，則不可採。按上訴有無理由，係指原判決 有無可為上訴之理由，倘原判決確係不當或違法者，第二審 仍應就上訴範圍內，認其上訴為有理由，將原判決撤銷，依 法糾正（最高法院30上字第892 號判例參照）。是原判決既 有上揭可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於此 部分撤銷改判，以期適法。
三、被告本件介於93年12月起至95年8 月21日止實質競合之過失 及故意販賣偽藥各該犯行後（各別成罪之犯行，為各自獨立 之案件），刑法關於罰金最低刑度、共同正犯、易科罰金折 算標準、定應執行有期徒刑上限、併罰數罪所定應執行刑逾 六月得否易科罰金等規定均經修正公布，綜其全部罪刑比較 適用有利之法律，說明如下：
㈠、94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行之刑法（除有特 別說明外，該修正前、後之刑法，以下簡稱為舊法、新法） 第33條第5 款，將舊法「罰金：（銀元）1 元以上」之規定