返還履約保證金
臺灣高等法院 臺中分院(民事),建上字,104年度,3號
TCHV,104,建上,3,20150729,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　104年度建上字第3號
上　訴　人　志合營造股
　　　　　　份有限公司
法定代理人　江新富　　
訴訟代理人　廖志堯律師
被上訴人　　俊國水電工
　　　　　　程有限公司
法定代理人　張國光　　
訴訟代理人　邱仁壽　　
上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於民國103年
11月27日臺灣臺中地方法院103年度中訴字第6號第一審判決提起
上訴，本院於民國104年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人在原審依不當得利之法律關係，起訴請求上訴人應 返還擔保金新臺幣（下同）312,500元本息。上訴人則在原 審提起反訴，主張以被上訴人溢領之工程款3,000,480元與 上開擔保金312,500元抵銷，抵銷後，被上訴人尚應返還溢 領之工程款2,687,980元，並請求判決命被上訴人應給付2,6 87,980元本息。原審就本訴、反訴部分均為上訴人敗訴判決 ，上訴人不服，提起上訴，兩造聲明如下：
㈠、上訴人方面：
⒈本訴部分：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。 ⒉反訴部分：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人2,687, 982元，及自103年6月4日起至清償日止按年息百分之5計算 之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、被上訴人方面：上訴駁回。
二、被上訴人方面：
㈠、本訴部分：被上訴人主張兩造於民國98年11月4日共同投標 承攬文資處系爭工程，並以上訴人為代表廠商，於98年11月 23日與行政院文化建設委員會文化資產總管理處籌備處（下 稱文資處）簽訂「臺中創意文化園區TADA Center設置建築 設計藝術圖書館（TADA Library）建築群修復及再利用工程 」承攬契約（下稱系爭契約），依系爭契約約定，由各共同 投標廠商按其承攬金額之比例先繳交履約保證金予上訴人， 再由上訴人統合繳交予文資處。被上訴人承攬金額比例為27 %，總計繳納履約保證金新臺幣（下同）125萬元，文資處則 依工程進度，分4次退還履約保證金，分別於100年3月15日



、4月21日、7月14日通知退還3次履約保證金，每期312,500 元，上訴人請領後均有將屬被上訴人之履約保證金匯入被上 訴人之帳戶，惟文資處於101年3月26日通知退還第4次履約 保證金，上訴人請領後未依約退還屬被上訴人部分之履約保 證金312,500元。被上訴人乃於101年5月14日函催上訴人返 還，並於101年5月29日委由吉常同法律事務所廖健智律師函 催上訴人返還，上訴人均置之不理，爰依系爭契約約定，請 求上訴人如數給付，並求為命上訴人給付312,500元，及自 支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算利息， 及供擔保准為假執行之判決。
㈡、反訴答辯部分：
⒈被上訴人於98年11月4日共同投標系爭工程前，於98年11月3 日下午6:12以e-mail將投標估價單案寄給上訴人法定代理人 江新富，估價單內載明被上訴人機電、空調建造費為24,711 ,003元，加計管理費、利潤、工程保險費、營業稅等費用後 ，總工程款為27,373,613元，惟被上訴人未依上開建造費、 文資處公告之比例即被上訴人27%、上訴人73%填寫標單，而 以21,431,315元填寫標單參與投標，即以被上訴人占23.5％ 填寫標單，惟得標後已依慣例，按標比重新調整各項工程項 目價目製作工程契約所附之招標機關總表，將機電工程、空 調工程之建造費調整為24,715,002元，並將該總表附在兩造 與業主簽訂之工程契約內作為計算工程款之依據，投標時使 用之詳細價目表則未列入工程契約附件，不能作為工程款請 領之依據。至於兩造共同投標協議書各成員契約金額比例（ 反訴被上訴人73%、反訴上訴人27%）係依文資處公開招標公 告內水管、電氣工程預算約佔27.099783%訂定，為文資處辦 理招標時所預估比，該預估比係作為兩造繳交履約保證金之 參考依據，與一般契約係雙方基於自願性簽訂者不同，不能 據以推斷兩造曾有約定依共同投標協議所記載比例請領工程 款之約定，上訴人以此預估比核算工程款，並主張被上訴人 溢領工程款，有欠妥當，系爭工程款之請領應依系爭工程契 約規定辦理估驗付款。
⒉兩造得標後除共同具名與文資處簽訂系爭工程契約外，於請 領工程款時，因上訴人將被上訴人施作空調項目之工程款列 入上訴款項請領，且未將屬於被上訴人部分之勞工安全衛生 設備費、工程品管費、管理及利潤、工程保險費等雜費列入 被上訴人款項請款，經兩造協議將上開費用調回被上訴人並 依下列原則辦理：⑴建築工程、機電工程、空調工程等建造 費用依各自所施工項目請領，⑵勞工安全衛生設備費203,29 5元、工程品管費574,224元，由被上訴人請領10萬元，其餘



歸上訴人，⑶管理及利潤（5%）、營業稅（5%）各自以比例 （5％）請領，⑷工程保險費全數歸上訴人。工程款之請領 ，係由兩造就當期各自所施作完成之工程項目，依工程契約 相關規定辦理估驗，再由上訴人檢具兩造分別出具之發票及 相關文件向文資處統一請領，經審核後，將工程款分別匯入 兩造指定之銀行帳戶，在工程進行期間均依上開方式請領工 程款，上訴人未曾對文資處或被上訴人提出異議或主張應依 系爭協議書之比例分配工程款，嗣後再主張應依系爭協議書 記載之比例分配工程款，於法無據。另系爭工程契約第3條 規定，工程價金之給付係依契約總額結算，因契約變更致履 約標的項目或數量有增減時就變更部分予以加減結算，故兩 造請領工程款應依工程契約相關規定辦理，不應依系爭共同 投標協書之比例計算，況兩造雖係聯合投標，但各自施工， 施工所需之工具、材料、人力等係各自負擔，兩造請領工程 款之方式亦係依契約中訂定應施作項目各自進行施工，並依 實際施工項目請領工程款，被上訴人領取之工程款，依法有 據，亦非上訴人施作之款項，並無溢領。
⒊兩造共同投標協議書第7條註記協議書內容既與契約規定不 符，自應以系爭契約約定為準。兩造與業主簽訂之工程契約 第1條第㈢項第1款約定：契約條款優於招標文件內之其他附 記之條款，其契約價金之給付及契約價金之給付條件分別明 定於工程契約第3、5條，契約約定應優於投標文件。再系爭 工程契約第3條、第5條約定關於契約價金之給付及契約價金 之給付條件，自應優於招標時檢附之共同投標協議書所載明 之各成員所占契約比例，故本件工程款之請領應依兩造與業 主簽訂之工程契約辦理，至為明確，且符合契約約定。兩造 請領系爭工程各期工程款係由兩造就當期各自所施作完成之 工程項目，依工程契約第3條契約價金之給付及第5條契約價 金之給付條件規定辦理當期工程款估驗，再由上訴人檢具兩 造分別出具之發票及相關文件向文資處統一請領，經文資處 審核後將兩造請領工程款分別匯入兩造指定之銀行帳戶，符 合系爭契約規定。就前開請領方式，被上訴人於99年11月4 日函請文資處同意自即日起工程之各期計價款由共同承攬商 分別開立發票請款，並經文建會於99年11月19日函復原則同 意並請依據契約辦理估驗計價程序，故本件工程款之請領係 依估驗計價程序辦理各期工程款估驗，由文資處將工程款直 接匯入被上訴人帳戶，被上訴人應無溢領工程款之情事等語 ，資為抗辯，並請求駁回上訴人之反訴。
三、上訴人方面：
㈠、本訴答辯部分：




⒈按共同投標承攬廠商間之內部關係，屬於無名契約關係，其 彼此間之權利義務，應依簽訂之共同投標協議書約定內容為 據，至於實務作業上，採購機關依照實際得標金額所占公告 預算金額之比例，作為擬具契約價金項目總表之依據，僅係 考量機關辦理方便之目的，對於共同投標廠商內部間約定所 占契約金額之比例，不生影響，是各廠商共同投標協議書之 比例，即為兩造領取承攬工程款之比例。本件兩造於98年11 月4日共同投標系爭工程時，投標資料標單總表記載兩造主 辦項目之金額比例約為上訴人73.89%、被上訴人26.11%，上 開比例係兩造間關於工程款請款金額及分配比例之約定，兩 造於得標後，並未另立契約再行約定比例，自應以系爭共同 投標協議書上記載之比為領取工程款之標準。再兩造雖於98 年11月23日與文資處簽訂系爭工程契約時，文資處之總表記 載兩造比例為為上訴人69.71%，被上訴人30.29%等情，惟不 影響兩造內部約定應依投標協議書記載之上訴人占73.89%、 被上訴人占26.11%之比例領取承攬金額之事實。 ⒉系爭工程原得標金額為9,120萬元（不含契約變更追加及物 調款等金額部分），於系爭工程完工及通過驗收後，就兩造 施作系爭工程分別由文資處實際領取之工程款總金額（不含 變更設計部分）依前開比例核算結果，被上訴人領取之工程 款比例為30.505%，高於兩造依投標協議書約定之比例即26. 11%，被上訴人共計溢領工程款3,000,480元（若計入三次追 加減，不計算新增工項，則被上訴人實際溢領之金額為3,45 2,675元。若以契約數量及新增工項計算，不計入三次追加 減，則被上訴人溢領金額為3,206,869元，均高於上訴人反 訴主張之溢領金額）。上訴人已於101年5月28日以志藝字第 00000000號函向被上訴人表示，以上開溢領工程款扣除被上 訴人請求之第4期履約保證金312,500元後，被上訴人尚有溢 領工程款情形，爰再以本件起訴狀之送達為上訴人主張上開 保證金與被上訴人溢領之工程款抵銷之意思表示。抵銷後， 被上訴人尚應返還上訴人溢領之工程款，被上訴人提起本訴 請求返還保證金312,500元，顯為無理由等語，資為抗辯， 爰請求駁回被上訴人之訴及假執行之聲請，如受不利判決， 願供擔保免為假執行。
㈡、反訴部分：上訴人在原審提起反訴，主張被上訴人溢領系爭 工程款3,000,480元，上訴人得以該款抵銷本訴部分應返還 之第4期履約保證金312,500元，抵銷後，被上訴人尚應返還 溢領之工程款2,687,980元予上訴人。爰依系爭承攬契約之 法律關係，提起反訴，求為判決命被上訴人應給付上訴人2, 687,980元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償之日止按年



息百分之5計算利息，及供擔保准為假執行宣告之判決。四、兩造就下列事實不爭執，堪信為真，並有文化部文化資產局 104年3月30日文資秘字第0000000000號函及所附投標資料影 本1份（見本院卷第56-96頁）、104年4月20日文資秘字第00 00000000號函及所附兩造投標標單總表及詳細價目表及單價 分析表（見本院卷第140頁，附件放在卷外）等資料為佐， 並得採為判決基礎：
㈠、兩造於98年11月4日共同投標，承攬文資處系爭工程，並由 兩造依承攬金額比例上訴人73%、被上訴人27%之比例，繳納 履約保證金，被上訴人因而繳納履約保證金125萬元。㈡、文資處依系爭工程進度，分4次退還履約保證金，其中前3次 （日期分別為100年3月15日、4月21日、7月14日），上訴人 均已將被上訴人所占比例之履約保證金即每期312,500元， 依次匯還被上訴人（日期分別為100年3月25日、4月29日、7 月22日），惟有關文資處於101年3月26日通知退還第4次履 約保證金，其中被上訴人所占比例31萬2,500元金額部分， 上訴人並未匯還被上訴人。
㈢、兩造於投標時所檢附之共同投標協議書，載明上訴人主辦項 目為裝修工程，所占契約金額比例73%；被上訴人主辦項目 為水管、電氣工程，所占契約金額比例27%。五、兩造爭執事項：被上訴人依不當得利之規定，請求上訴人 返還履約保證金312,500元,有無理由？上訴人抗辯依兩造 簽訂之系爭共同投標協議書關於所占契約金額比例之約定， 被上訴人有溢領系爭工程款3,000,480元之情形，以該款與 應退還被上訴人之第4次履約保證金312,500元抵銷後，被上 訴人尚應給付上訴人2,687,980元，被上訴人不得請求上訴 人返還系爭保證金，並提起反訴，請求被上訴人給付溢領之 工程款2,687,980元本息等語，是否有理由？經查：㈠、按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」， 民法第179條定有明文。經查，本件文資處於系爭工程公開 招標公告載明：「水管、電氣工程之預估總金額27,847,326 」、「本案水管、電氣工程預算約占27.099783%」等語，有 招標公告影本在原審卷為證（見原審卷第47頁），兩造因而 於共同投標協議書中合意由上訴人為代表廠商，上訴人主辦 項目為裝修工程，被上訴人主辦項目為水管、電氣工程，並 於共同投標協議書第三點各成員所占契約金額比率欄中，填 寫第1成員（即上訴人）：73%、第2成員（即被上訴人）： 27%（見原審卷第45頁），並依該比例繳納履約保證金，嗣 文資處於101年3月26日函知兩造發還第4期履約保證金125萬



元等事實，有文資處101年3月26日文資籌四字第0000000000 號函在原審卷為證（見原審103年司促字第2807號案卷）。 又上訴人領取上開第4期履約保證金後，迄未依上開比例返 還312,500元保證金予被上訴人之事實，亦為兩造所不爭執 ，堪信為真。再查，系爭312,500元為被上訴人前開比例27% 繳納之保證金，係被上訴人為共同投標系爭工程水管、電氣 工程部分所提供之擔保金，並非上訴人為共同投標承攬系爭 工程中之裝修工程所支出，上訴人於受領後自應返還予被上 訴人，本件上訴人受領系爭履約保證金後未依上開比例返還 予上訴人，致被上訴人受有未能受領系爭保證金之損害，核 與前開不當得利之構成要件相當，被上訴人自得依不當得利 之規定，請求上訴人返還系爭保證金312,500元。㈡、上訴人抗辯依兩造簽訂之系爭共同投標協議書關於所占契約 金額比例之約定，被上訴人有溢領系爭工程款3,000,480元 之情形，於與應退還予被上訴人之第4次履約保證金312,500 元抵銷後，被上訴人尚應給付上訴人2,687,980元，被上訴 人之請求並無理由等語。惟查：
⒈證人即系爭工程業主承辦人員楊宏祥在原審證稱略以：「依 照採購法規定，兩造為最低標，廠商會回去調整原本的價單 金額，按照比例調降，由廠商提給建築師核對，確認無誤後 再送給我們訂定契約書。原發包金額1億2百多萬元，決標9, 120萬元，就會按照這個比例調整，但詳細調整是由建築師 核定。共同投標協議書會列為契約所檢附資料之一。而系爭 工程係聯合承攬，主契約都是針對被告（按即上訴人，下同 ），所以大部分都是對被告為契約的對應，辦理的過程中， 是到最後退履約保證金的時候才有提到共同投標協議書這份 文件，之前兩造各自在計算領取估驗款、結算時也沒有意見 。請款都是由我們直接撥入兩造各自的帳戶。」等語（見原 審卷第105、106頁），另系爭投標協議書第7條約定：「本 協議書於得標後列入契約。協議書內容與契約規定不符者， 以契約規定為準。協議書內容，非經機關同意不得變更。」 （見原審卷第134頁）。依上開證詞及系爭協議書第7條約定 所示，雖堪認共同投標協議書係兩造共同投標時所提出、協 議書上須記載各成員所占契約金額比例等事項、及依系爭共 同投標協議書第7條約定系爭協議書於得標後列入系爭契約 ，系爭協議書內容因上開約定而為與業主間簽訂之系爭承攬 契約之一部分等情，然依系爭協議書第7條亦已明文約定， 若系爭協議書內容與契約規定不符者，以契約為準，是若系 爭協議書記載各成員所占比例，與業主簽訂之系爭承攬契約 各成員所占比例不符者，自應以系爭承攬契約為準，而不得



逕援用系爭協議書記載之受領工程款比例為兩造受領系爭工 程款之依據。
⒉再按機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定 家數內之廠商共同投標。前項所稱共同投標，指二家以上之 廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行 採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為。共同 投標廠商應於投標時檢附共同投標協議書。共同投標辦法， 由主管機關定之；機關於招標文件中規定允許一定家數內之 廠商共同投標者，以不超過五家為原則。機關並得就共同投 標廠商各成員主辦事項之金額，於其共同投標協議書所載之 比例下限予以限制，政府採購法第25條第1、2、5、6項及共 同投標辦法第4條第1項分別定有明文。另按當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。當事人於其利己事實之主張，除事實於法 院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責；當事 人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主 張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實（最高法院18 年上字第1685號民事判例意旨參照）。故於共同投標之情形 ，限制金額比例雖非強制規定，惟經機關就共同投標廠商各 成員主辦事項之金額比例予以限制者，投標之廠商即必須於 共同投標協議書上為此記載，兩造若未提出共同投標協議書 並載明各廠商所占金額比例，則不能參與投標，故此投標協 議書與一般契約係雙方當事人基於自願性簽訂者，並不相同 。是尚不能以共同投標協議書上載有金額比例，即推論係兩 造曾有工程款請款金額須依共同投標協議書上所載之比率之 約定。況證人楊宏祥在原審亦結證稱略以：「（問：業主給 付給兩造的工程款金額，有無說要按照共同投標協議書上面 所記載各成員所占契約金額比例來分配工程款？）這要看契 約條款有無這樣約定。這種機電投標，採購法有機電工程採 購辦法規定，一般工程裏面的機電工程占總工程的15%，就 要辦共同投標的方式。共同投標協議書上契約金額比例的記 載是為了要符合採購辦法的規定，這樣才可以投標，協議書 上也有記載，投標時檢附。他們估驗款領了十次吧，也都有 發給兩造，他們對於這個估驗款都沒有意見。（問：業主在 核算給付給兩造估驗款時，是否有約定要按照各成員所佔契 約金額比例來計算？）沒有。建築工程作多少錢、水電工程 做多少錢、我們就按照他們實際完成逐項查核撥款，所以沒 有辦法每次來檢討比例是多少。（問：退還履約保證金為何 會有用到共同投標協議書？）最後一個尾款的部分，因為被 上訴人的老闆提出說，上訴人應該給多少但沒有給。（問：



所以你們就只有投標時要附上共同投標協議書，之後就沒有 再適用到共同投標協議書的時候？）是的。」等語（見原審 卷第105、106頁），證人即系爭工程承辦之建築師廖偉立則 在原審結證稱略以：「（問：共同投標協議書上有當初兩家 投標廠商金額比例有何意見？）我不瞭解，這是他們私底下 的協議我不清楚。（依照你辦理的經驗，每家投標廠商的比 例是否會相同？）我不清楚。（問：招標公告上，本案是聯 合承攬，有提水電工程預算約占27%，這對於剛才提示的共 同投標協議書上共同承攬金額比例有無影響？）我不清楚， 這是他們私底下的事情。」等語（見原審卷第139頁反面、 第140頁），是共同投標協議書上必須記載各廠商所占投標 金額比例，係為符合投標規定，並不能據以推得兩造有約定 依此比例請領工程款，若兩造間就工程款請領之比例另有約 定，應為廠商間另外之約定，與共同投標協議書尚無絕對之 關聯，而上訴人並未就兩造間有就結算工程款請領之金額比 率另有約定之事實盡其舉證之能事，自不能為有利於上訴人 之認定，被上訴人抗辯填寫共同投標協議書係為投標，而非 其間就請領工程款比例之約定之契約等語，應屬有據。 ⒊況查，按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於 所用之辭句，民法第98條定有明文。另按解釋私人之契約應 通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意 ；解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證 據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語 ，任意推解致失真意；契約應以當事人立約當時之真意為準 ，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定 之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院18年上字第1727 號、19年上字第28號、19年上字第453號民事判例意旨參照 ）。本件共同投標協議書上所載各成員所占契約金額比例， 第1成員：73%、第2成員：27%，所稱「契約金額比例」，究 係指繳納履約保證金之比例，或簽訂契約預估之工程款比例 ，亦或結算時之工程款請領比例，則應通觀全文並斟酌立約 當時之情形以為判斷。查，兩造於投標時，投標金額為9,12 0萬元，建築工程金額為60,641,766元，機電及空調工程金 額合計為21,431,355元，得標之後，經兩造調整過提出附於 契約中之總表，建築工程金額為56,877,059元，機電及空調 工程金額為24,715,002元，此金額經計算後，原告即反訴上 訴人所占合約金額比例確約為27.099%，此總表亦為契約之 附件（見原審卷第95頁）。惟系爭工程契約第3條㈠約定「 因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部予以 加減價結算」、第4條為契約價金之調整之約定，第5條㈠6.



並有物價指數調整方式之約定（見原審卷第63頁反面、第64 、65），工程開始後，經過3次變更設計，第1次變更設計簽 准日期及核准文號為100年4月12日文資籌四字第0000000000 號，增加金額為8,028,714元，減少金額為1,600,188元，第 2次變更設計簽准日期及核准文號為100年5月25日文資籌四 字第0000000000號，增加金額為682,526元，減少金額為760 ,205元，第3次變更設計簽准日期及核准文號為100年9月1日 文資籌四字第0000000000號，增加金額為1,132,269元，減 少金額為3,249,925元，並加竣工結算金額3,657,257元、物 價指數調整工程款2,993,071元，結算總價為1億0,208萬3,5 19元，相較於契約金額計增加10,883,519元，而物價指數調 整工程款僅為2,993,071元，此有文資處101年2月29日文資 籌四字第0000000000號工程結算驗收證明書在原審卷可稽（ 見原審卷第135頁），兩造工程款請領之總金額分別為67,74 4,135元及34,339,384元，均較原先系爭契約中預定之金額 為高，有兩造領款明細、時間表可稽（見原審卷第41、131 頁）。契約價金之調整，係為因應工程開始後，可能發生立 約之時無法預料之事，而有調整價金之必要所為之約定，因 變更設計之原因繁多，此並非當初投標及簽訂契約時所得預 料，故若認立約之初有比例之約定，即推知不論如何變更金 額均應依比例調整計算工程款，應與契約價金調整為情事變 更之預定或瑕疵額之預定之性質有間（系爭契約第3至5條參 照），縱排除物價指數調整款之部分，惟其他變更之部分即 未予計入其中，上訴人抗辯以此金額比例計算系爭工程驗收 結算時兩造工程款請領比例，洵非有據。兩造於提出系爭工 程總表與文資處簽約時，兩造工程金額之比例，確實約定為 73%及27%，惟此後變更金額，變更之原因繁多，非兩造所能 預測，且須依各別項目或數量進行變更，無法循此比例結算 兩造工程款。故綜觀本件履約事實及立約當時之情形，尚難 以認定共同投標協議書上所載各成員所占契約金額比例，指 為兩造竣工後結算之工程款金額比例。
⒋上訴人雖再以其他共同投標廠商所附之共同投標協議書中各 成員所占契約金額比率均不相同為由，欲能證明兩造之間有 約定工程款請領之金額應按系爭協議書約定之比例及被上訴 人有溢領工程款之事實，並在本院聲請訊問證人陳向巡（訴 外人允祥營造股份有限公司〔下稱允祥公司〕承辦本件工程 投標人員）、許文賓（六福工程股份有限公司〔下稱六福公 司〕承辦本件工程投標人員）為證。惟查：⒈證人陳向巡在 本院結證稱略以：伊在允祥公司擔任業務經理，允祥公司指 派伊負責參與系爭工程之投標事宜，伊公司有檢送如系爭協



議書這檥的文件，本件伊公司是單獨投標，沒有得標，伊公 司也有與其他公司共同投標過其他工程並得標，也有簽共同 投標協議書，協議書上投標金額比例是雙方於投標前，都價 依照實際成本計算，在建築與機電加總之後，評估投標的總 價，然後才可以會算出來，．．工程得標後，我們會再訂約 （按指共同投標人會再訂約），把合約的細則再做約定，如 果沒有約定，執行上會有些困難，．．．就本公司的執行， 會依照決標之後所訂立的契約為準（按指共同投標人在決標 後所訂立之契約），．．有些項目的差異，會有些比例上的 異動，投標之前，是經過雙方的彙算，去認證參與投標，應 該是有參考的價值，但是得標後雙方重新訂約（指共同投標 人），才是後續的執行基準等語（見本院卷第105頁反面～ 107頁）。⒉證人許文賓在本院結證稱略以：投標前，一般 我們會請水電廠商幫我們估價，水電或建築的比例如果超過 我們的預算，我們會在加總起來折扣，基本上投標單上的比 例都是雙方可以同意的，因為要去公證，（法官問：得標後 ，計算結果合作廠商的比例與投標時不同，會依照哪一個比 例？）如果是以營造廠商代表簽發統一發票給業主請款，然 後下包廠商再跟營造廠商請款，這種情形我們會跟下包廠商 會定承攬契約，這是得標後，我們與下包廠商簽約，．．我 們過去都會跟下包廠商簽訂契約，所以沒有發生標比的問題 ，．．若是得標後，計算的比例與投標前不同，我們公司過 去的慣例都會與下包廠商簽訂承攬契約等語（見本院卷第15 0頁反面、第151頁）。依上開證人證詞所示，共同投標得標 後，若標比與投標前共同投標廠商協議之標比不同，營造廠 商通常都會再與合作之水電等廠商再次簽訂契約，以規範彼 此間合作之比例，若未再訂立契約，執行上會有困難，亦足 以證明投標前共同投標人簽訂關於比例之協議書係為了投標 之用，決標後，若各廠商所占比例有變更，自應另行簽訂契 約以規範彼此間之合作內容，以杜爭議，若決標後，各廠商 所占比例與原投標書所載比例不同，而共同投標之廠商亦未 在決標後另行簽訂契約載明各廠商之比例，為求公平起見， 自應以與業主簽訂之契約及各共同投標人實際施工之項目比 例計算應領之工程款，而非以投標前簽訂之協議書所約定之 比例來結算工程款。再參以證人楊宏祥在原審證稱略以：業 主給付給兩造的工程款金額，有無說要按照共同投標協議書 上面所記載各成員所占契約金額比例來分配工程款，要看契 約條款有無這樣約定等語（見原審卷第106頁），及文資處 就共同投標協議書上各成員所占契約金額比例，並非據以認 定工程款請領之比例一節，亦經證人楊宏祥在原審證述：「



（問：業主給付給兩造的工程款金額，有無說要按照共同投 標協議書上面所記載各成員所占契約金額比例來分配工程款 ？）答：他們估驗款請了十次吧，也都有發給兩造，他們對 這個估驗款都沒有意見。（問：業主在核算給付給兩造估驗 款時，是否有約定要按照各成員所占契約金額比例來計算？ ）沒有。建築工程做多少錢、水電工程做多少錢，我們就按 照他們實際完成逐項查核撥款，所以沒有辦法每次來檢討比 例是多少。」等語明確（見原審卷第105、106頁）。本件文 資處既非依系爭共同投標協議書記載之比例結算兩造各應領 取之工程款，且上訴人在系爭工程進行期間，亦從未向文資 處、被上訴人主張應按系爭共同投標協議書記載之比例來結 算兩造各應請領之工程款，自不能再於事後主張系爭共同投 標協議書上之比例為兩造請領工程款之依據，上訴人此部分 抗辯，自屬無據。
⒌再查，兩造就系爭工程請領工程款之方式，係兩造分別就契 約書定明之工程項目施工完成後，依契約估驗計價程序辦理 估驗，自行檢具發票請領，亦為上訴人所自認，並非如共同 投標協議書第3點所載「由代表廠商檢具各成員分別出具之 發票及相文件向機關統一請領。」，而請領之方式，係兩造 按照契約書中訂定應施作項目進行施工，施工後各自請文資 處進行查核撥款，證人楊宏祥亦在原審結證稱略以：「（問 ：兩造各自歷次請領估驗款金額的總額，是否會計算比例為 何？）不會，兩造各自實做多少領多少，因為要做多少那都 是按照他們當初契約書已經定好的內容。」等語（見原審卷 第105、106頁），足認兩造請領工程款之方式，並未按共同 投標協議書所約定，而係按照契約書中訂定應施作項目各自 進行施工，施工後各自向文資處請領工程款，可見共同投標 協議書並未作為兩造間施作工程請領款項約定之依據。況且 ，兩造所領之工程款，為兩造實際施作所應領得之款項，兩 造雖係聯合投票，施作之項目卻為明確可以區分，兩造各自 施工所需之工具、材料、人力等，亦各自負擔，兩造雖依政 府採購法第25條第2項及契約約定，須共同具名簽約，並連 帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行 為，然而施作盈虧，亦無平分或共同分擔之約定，則被上訴 人就契約書中約定施作之系爭工程水管、電氣工程項目施作 完成，單獨向文資處請領工程款，並經文資處估驗查核後撥 款予被上訴人，被上訴人所受領之工程款利益，非無法律上 原因，亦非屬上訴人承攬工程款項，自無溢領或不當得利可 言。
㈢、依前述，上訴人應返還被上訴人履約保證金31萬2,500元，



而共同投標協議書上所載各廠商所占契約金額比例，不能證 明兩造有約定依該比例結算應領取工程款之依據，該約定應 係為共同投標之用。本件被上訴人就自己應施作之部分，施 作完成並請領工程款，並無溢領或不當得利之情形，上訴人 以被上訴人溢領之工程款3,000,480元，並主張以該款抵銷 應返還之系爭保證金，核屬無據，不應准許，另上訴人提起 反訴，請求被上訴人應返還抵銷履約保證金後溢領之工程款 2,687,980元，亦屬無據，不應准許。六、綜上所述，被上訴人提起本訴請求上訴人給付312,500元， 及自支付命令送達翌日即103年1月25日起至清償日止，按週 年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。上訴人 提起反訴請求被上訴人給付2,687,980元，及自103年6月4日 起至清償之日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，不 應准許。原審因而就本訴、反訴均為上訴人敗訴判決，並就 被上訴人勝訴部分，依職權宣告准為假執行，並酌定相當供 擔保金額為免為假執行之宣告，及駁回上訴人反訴假執行之 聲請，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌結果，認與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附 此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 29 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 盧江陽
法 官 張國華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 謝雅惠

中 華 民 國 104 年 7 月 29 日