臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上易字第284號
上 訴 人 謝文翔
謝文銓
共 同
訴訟代理人 熊治璿律師
複代理 人 賴英姿律師
翁小茵
洪雅宣
被上訴人 陳進鈿
陳進登
共 同
訴訟代理人 林益堂律師
複代理 人 莊慶洲律師
蔡仲威律師
上列當事人間請求鑑界還地等事件，上訴人對於中華民國103年5
月21日臺灣臺中地方法院102年度訴字第2325號第一審判決提起
上訴，本院於104年7月14日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落臺中市○○區○路○段○路○○段00000地號，如附圖一即內政部國土測繪中心民國104年4月14日補充鑑定圖所示編號丁（含己）部分土地（面積1.38平方公尺）之鐵皮圍籬拆除，並將上開土地返還上訴人。
被上訴人應自民國102年6月9日起至返還前項土地之日止，按月給付上訴人新臺幣8元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠伊父親謝○生於民國69年間，向訴外人楊○木購買坐落臺中 市○○區○路○段○路○○段000地號（下稱114地號土地） 其中60坪（即198.3471平方公尺）土地，礙於當時購買農地 過戶之限制，故延至98年9月4日始將該地分割出同段114-4 地號，並將之移轉登記予上訴人所有。而謝○生購買上開土 地後，即於77年間在其上建造未辦保存登記之房屋（門牌號 碼：臺中市○○區○○路000巷000弄00號），被上訴人則向 楊○木購買114地號土地。惟上訴人所有114-4地號土地，於 98年9月4日臺中市豐原地政事務所（下稱豐原地政事務所）
分割複丈時，面積已因越界丈量，較謝○生購買時之土地短 少1.3471平方公尺，自始記載即有違誤。其後被上訴人於 102年5月9日申請鑑界複丈時，豐原地政事務所之測量員亦 係基於原錯誤之定點資料所為測量，進而導致於原審訴訟中 兩次丈量（複丈日期102年11月7日、103年1月20日）皆有違 誤。豐原地政事務所102年11月7日複丈成果圖，就上訴人所 有上開未辦保存登記房屋，測量面積為191平方公尺，較98 年7月1日分割複丈時197平方公尺再短少6平方公尺。98年之 土地測量技術已趨成熟，自無可能於4年期間內因複丈技術 問題導致土地面積短少，顯係因定點資料錯誤所致。內政部 國土測繪中心（下稱國土測繪中心）實施鑑測前即發現同段 114 -5地號土地（下稱114-5地號土地）地籍線與98年7月1 日分割複丈圖所載圖形並不一致，惟豐原地政事務所竟逕自 修改114、114-4、114-5地號地籍圖；而國土測繪中心之測 量皆係採用豐原地政事務所上開修正後地籍參考圖調製鑑測 成果，顯非正確。上訴人所有114-4土地登記面積僅197平方 公尺，較謝○生購買之198.3471平方公尺，尚有短少，自應 予以更正。
㈡被上訴人於102年6月9日未經伊同意，擅自在伊所有114-4地 號如附圖一所示編號丁（含己）部分（面積1.38平方公尺） 土地上，設置鐵皮圍籬並占用部分空地，係無權占有，爰依 民法第767條第1項前段及後段規定，請求被上訴人將上開鐵 皮圍籬拆除，並將土地騰空返還伊。
㈢被上訴人陳進鈿於102年5月9日申請土地複丈，向測量員指 示錯誤測量基準點，致該次及後續複丈及測繪均與土地實際 情況產生誤差。因陳進鈿向測量員指示錯誤測量點，致伊所 有114-4地號土地受有短少部分，即如附圖一所示編號甲（ 0.59平方公尺）及乙（5.02平方公尺）遭劃歸為114地號範 圍、編號丙（0.56平方公尺）遭劃歸為114-5地號範圍、豐 原地政事務所複丈日期102年11月7日土地複丈成果圖（下稱 附圖二）編號（C）部分（邊長標示0.75公尺、9.6公尺、 8.85公尺圈圍）之土地，面積共計7平方公尺遭劃歸為114地 號範圍。是被上訴人應將上開無權占有之土地返還予伊。 ㈣又被上訴人所有114地號土地地勢，較伊所有114-4地號為低 ，而如附圖二編號（C）部分邊長0.75公尺、16公尺、15.2 公尺圈圍之土地，原本就有排水溝，該排水溝遭陳進鈿阻斷 填塞，致每逢大雨週圍土地必定淹水，伊家中廢水有流經被 上訴人所有114地號土地之必要，爰依民法第779條第1項前 段規定，請求對上開土地有過水權。
㈤另被上訴人於102年5月4日，未經伊同意即拔除伊種植於房
屋周圍，用於防止土石鬆動、坍塌、遮風之果樹芭樂九棵、 楓樹兩棵、樹蘭三棵，侵害伊之所有權，前開果樹價格共計 新臺幣（下同）1萬1181元；復因被上訴人肆意拔除上開果 樹，造成土石裸露，險象環生，伊為回復原有土地面貌，支 出水泥工工資共計1萬3000元；且因被上訴人設置系爭鐵皮 圍籬將系爭建物逃生門堵住後，致伊無法出入並操作風壓機 ，而工廠停產，因而受有停工、客戶流失之損失，伊就上開 損失，每月以1萬9047元計算，期間共6個月，共計22萬8564 元；又被上訴人占有伊114-4地號土地7平方公尺，以公告現 值每平方公尺7,500元計算，共計5萬2500元。是伊自得依民 法第179條及184條規定請求被上訴人賠償伊所受損害共計30 萬5245元（關於被上訴人設置鐵皮圍籬部分，被上訴人應自 102年6月9日起，至拆除日止，按申報地價年息百分之10計 算）等語。
㈥爰求為判決：1.被上訴人應將114-4地號如附圖一所示編號 丁（含己）部分土地上之鐵皮圍籬拆除，並將上開土地返還 上訴人。2.被上訴人應將如附圖一所示編號甲、乙部分（面 積5.61平方公尺）、編號丙部分（面積0.56平方公尺）、如 附圖二編號（C）部分（邊長標示0.75公尺、0.96公尺、8.8 5公尺圈圍）之土地（面積7平方公尺）返還予伊。2.確認伊 對於被上訴人所有114地號如附圖二編號（C）部分（邊長標 示0.75公尺、16公尺、15.20公尺圈圍）之土地有過水權。 3.伊所有114-4地號土地所有權狀面積應更正為198.347 1平 方公尺。4.被上訴人應連帶給付伊305,245元（其中被上訴 人設置圍籬部分，應自102年6月9日起至拆除之日止，按申 報地價年息百分之10計算）。
二、被上訴人則以：
㈠關於鐵皮圍籬占用114-4地號部分，依如附圖一補充鑑定圖 所示，僅占有1.38平方公尺地，應屬測量上之誤差，國土測 繪中心104年5月28日測籍字第0000000000號函雖認本件無容 許誤差之適用等情，惟並未實際將上開檢算邊長實際說明， 並驗算出得出結果。縱認上開補充鑑定圖並無測量上之誤差 ，則伊僅侵占上訴人如附圖一編號丁、己部分，除此之外並 無再侵占上訴人所有114-4地號土地。上訴人請求伊返還7平 方公尺部分，實屬無據。
㈢上訴人所有114-4地號土地，直接面臨之豐原區○○路293巷 152弄，設有地下水溝，目前之水流係由上訴人另外埋管流 向該地下水溝，上訴人可利用自己之土地將其家用之廢水排 至門前之排水溝，非一定要流經伊所有之114地號土地，方 能排放，故其主張有高地所有人之排水權，亦屬無據。
㈣關於上訴人請求更正土地所有權面積部分，上訴人迄未陳明 請求之法律依據。又倘上訴人主張其所有土地所有權狀面積 有錯誤屬實，其應依土地法第69條、土地登記規則第3條第 1項、第27條第12款等相關規定，向地政機關申請更正，伊 並非更正義務人，上訴人向伊請求，自無理由。 ㈤伊否認有拔除上訴人所有之果樹，致上訴人建物毀損，風壓 機基座被拔除及鐵皮圍籬無權占有上訴人所有114-4地號等 事實，上訴人自應負舉證之責。又鐵皮圍籬占用部分，伊係 信賴地政事務所鑑界之結果所設置，並無故意或過失存在， 且上訴人主張所生停工損失，乃屬純粹經濟上損失，非屬民 法第184條第1項前段所指之權利，且與系爭鐵皮圍籬之設置 無因果關係。另伊占用上訴人土地部分之不當得利計算，依 申報地價年息百分之10計算，顯屬過高等語資為抗辯。三、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人提起上訴，聲明求為判決 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落114-4地號如附圖一 所示編號丁（含己）部分（使用面積1.38平方公尺）土地上 之鐵皮圍籬拆除，並將上開土地返還予上訴人。㈢被上訴人 應將坐落114、114-5地號如附圖一所示編號甲及乙部分（面 積共5.61平方公尺）、編號丙部分（面積0.56平方公尺）之 土地及114地號編號（C）部分（邊長標示0.75公尺、9.6公 尺、8.85公尺圈圍）之土地（面積7平方公尺）之土地返還 予上訴人。㈣確認上訴人對於被上訴人所有坐落於114地號 如附圖二（C）部分邊長標示0.75公尺、16公尺、15.2公尺 圈圍之土地有民法第779條第1項之過水權。㈤更正114-4地 號土地所有權狀面積為198.3471平方公尺。㈥被上訴人應連 帶給付上訴人30萬5245元（其中被上訴人設置圍籬部分，應 自102年6月9日起至拆除日止，按申報地價年息百分之10計 算）㈦第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則 答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由 上訴人負擔。
四、本院得心證之理由：
㈠上訴人主張伊所有114-4地號土地為98年9月4日自114地號土 地分割而來，其上建有未辦保存登記房屋（門牌號碼：臺中 市○○區○○路000巷000弄00號），與被上訴人所有114、 114-5地號土地相毗鄰，被上訴人於如附圖一所示丁（含己 ）部分土地上設置鐵皮圍籬等事實，有土地登記謄本、地籍 圖謄本、勘驗筆錄、照片及國土繪測中心鑑定書、鑑定圖、 補充鑑定圖等附卷可稽（見原審卷第12至15頁、第80至89頁 、本院卷第52至53頁、第111頁、第123頁、第125頁），且 為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
㈡上訴人主張被上訴人於102年6月9日，在伊所有114-4地號如 附圖一編號丁（含己）部分土地上，設置鐵皮圍籬，乃無權 占有伊土地，被上訴人應依民法第767條規定，將上開鐵皮 圍籬拆除，並將土地返還予伊等語；被上訴人則辯稱上開占 用部分僅1.38平方公尺，應屬測量之誤差範圍等語。按所有 人對於無權占有其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所 有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段、中段定有 明文。次按「複丈土地如有下列情形之一者，得依實地使用 位置為鑑定之界址點：㈠複丈土地依第16點規定配賦後之邊 長與實地使用位置間之邊長，經檢核無誤，其較差在地籍測 量實施規則第76條規定容許誤差範圍內者…。」、「戶地測 量採圖解法測繪者，圖上邊長與實測邊長之差，不得超過下 列限制：一、市地：4公分＋1公分√S＋0.02公分M (S係邊 長，以公尺為單位，M係地籍圖比例尺之分母)…。」辦理圖 解法土地界址鑑定作業注意事項第21點及地籍測量實施規則 第76條分別定有明文。經查如附圖一所示編號丁（含己）部 分土地，面積1.38平方公尺，是否屬測量誤差範圍，經國土 測繪中心函稱：「倘圖上邊長與實測邊長之差在上開規定限 制以下者，得以實地使用位置為鑑定界址點，惟經本中心鑑 測，依車路墘段車路墘小段114-4地號土地及丁部分實地使 用位置（鐵皮圍籬外緣）檢算邊長結果，已超過上開規定限 制值，且縱使在上開規定限制內，該規定亦僅供參酌應用， 然既經研判出系爭經界位置，就逾越使用部分，則無容許誤 差之適用。」等語，有該中心104年5月28日測籍字第000000 0000號函附卷可憑（見本院卷㈠第177頁）。國土測繪中心 係使用精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近施測導線測量 及布設圖根導線點，經檢核閉合後，以各圖根點導線為基， 分別施測係系爭土地及附近各界址點，並計算其坐標值輸入 電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例尺 1/600），然後依據豐原地政事務所保管之地籍圖、圖解地 籍圖數值化成果及地籍調查表等資料，展繪本案有關土地地 籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作 成比例尺1/600鑑定圖，此有鑑定書附卷可稽（見本院卷㈠ 第52頁），而該中心係國內最高測繪機關，亦使用精密之電 子測距經緯儀，其鑑定結果無誤差之適用，應堪可信。被上 訴人空言如附圖一所示編號丁（含己）屬誤差範圍，並未舉 證以實其說，自無足採信。而被上訴人就此部分土地，並無 占有權源，則上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴 人將如附圖一所示編號丁（含己）部分土地上之鐵皮圍籬拆 除，並將土地返還予上訴人，洵屬正當。
㈢至於上訴人主張被上訴人向測量員指示錯誤測量基準點，致 該次及後續複丈及測繪均與土地實際情況產生誤差。伊所有 114-4地號土地因而短少，如附圖一所示編號甲（0.59平方 公尺）、乙（5.02平方公尺）及附圖二編號（C）部分（邊 長標示0.75公尺、9.6公尺、8.85公尺圈圍面積共計7平方公 尺），被上訴人應將上開無權占有之土地返還予伊云云，則 為被上訴人所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條定有明文。又民事 訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原 告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其 抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回 原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例參照）。 經查如附圖二之複丈成果圖，為原審囑託豐原地政事務所測 繪之複丈成果圖，兩造既有爭執，且本院已囑託國土測繪中 心鑑定，則被上訴人是否有占有上訴人所有之114-4地號土 地，自應以國土測繪中心鑑定之結果為準。而依國土測繪中 心鑑定結果，上訴人所有114-4地號土地，僅如附圖一編號 丁（含己）部分為被上訴人所占用，其餘部分，被上訴人不 但未占用上訴人之土地，反係上訴人所有建物占用被上訴人 所有之114、114-5地號土地。另上訴人既主張豐原地政事務 所之測量係依錯誤之指界所為，卻又主張依該複丈成果圖被 上訴人占有其114-4地號土地，前後主張矛盾。此外，上訴 人復未提出任何證據以證明其主張屬實，其請求被上訴人返 還上開土地，自屬無據。
㈣又上訴人主張被上訴人所有114地號土地地勢，較伊所有114 -4地號土地為低，如附圖二編號所示（C）部分邊長0.75公 尺、16公尺、15.2公尺圈圍之土土地，伊有排水權云云。按 土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以 至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少 之處所及方法為之。民法第779條第1項固定有明文。惟此高 地所有人之土地，如尚可利用自己土地以到河渠或溝道，自 不能認其有民法第779條第1項排水權之適用。經查上訴人所 有114之4地號土地，直接面臨之○○路293巷152弄之地下水 溝，目前之水流係由上訴人另外埋管流向該地下水溝等情， 業經上訴人於原審勘驗時陳明在卷（見原審卷第81頁），並 經原審勘驗屬實，且有現場照片在卷可佐（見原審卷第82頁 ），足證上訴人可利用自己之土地將其家用之廢水排至門前 之排水溝，非一定需流經被上訴人所有之系爭114地號土地 方能排放，故其主張就上開範圍之土地有高地所有人之排水 權，亦屬無據。
㈤上訴人請求更正114之4地號土地所有權狀面積為198.3471平 方公尺部分，雖提出土地所有權狀、不動產買賣契約書為證 （見原審卷第16至18頁、第21、23頁）；惟按登記人員或利 害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書 面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。但登記錯誤或 遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明 文件可稽者，由登記機關逕行更正之，土地法第69條定有明 文。次按土地登記，由土地所在地之直轄市、縣（市）地政 機關辦理之。但該直轄市、縣（市）地政機關在轄區內另設 或分設登記機關者，由該土地所在地之登記機關辦理之；依 土地法第69條規定更正之登記，由權利人或登記名義人單獨 申請之，土地登記規則第3條第1項、第27條第12款亦有明定 。是關於土地豋記有錯誤情形時，應循上開規定辦理，且被 上訴人亦非更正登記之義務人，上訴人請求更正面積，洵屬 無據。
㈥上訴人主張被上訴人無權占有伊所有114-4地號如附圖一所 示編號丁（含己）部分土地（面積1.38平方公尺），而被上 訴人係102年6月9日設置鐵皮圍籬，是伊請求被上訴人給付 自該日起，至鐵皮圍籬拆除止，按申報地價年息百分之10計 算之相當於租金之不當得利等語；被上訴人則辯稱鐵皮圍籬 應係在原審勘驗期日前沒有多久所設置，上訴人請求按申報 地價年息百分之10計算過高等語。按建築房屋之基地租金， 依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過該土地申 報價額年息百分之10為限，而該條所謂土地價額，依土地法 施行法第25條規定，係指法定地價而言。又法定地價，依土 地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地 價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政 機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期 間內自行申報之地價而言，未於該期間內申報者，則應以公 告地價為其申報之地價(參看該條例第16條)。此計收租金之 規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然未嘗不可據為 計算損害之標準。而上開租金之計算，應斟酌基地位置、工 商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事 ，以為決定。經查被上訴人於原審及本院準備程序，就上訴 人主張鐵皮圍籬係於102年6月9日設置均無意見，於本院辯 論程序時始辯稱係在102年11月7日原審勘驗前沒有多久所設 置云云；惟並未提出確切之設置時間，是應以上訴人主張為 可採。又系爭114-4地號土地，地目雖為田，惟公告現值達 每平方公尺7,500元，而申報地價僅每平方公尺696元，有土 地登記謄本附卷可稽（見原審卷第12頁），本院審酌上開土
地法之規定、被上訴人無權占用如附圖一所示編號丁（含己 ）部分土地，及上開土地之市價衡情應較公告現值每平方公 尺7,500元為高等情形，認被上訴人無權占用上開土地所受 之利益，應以按年依前開申報地價百分之10計算為適當。從 而，上訴人請求被上訴人給付自102年6月9日起至拆除鐵皮 圍籬，返還上開土地之日止，按月給付相當於租金之不當得 利8元（計算式：696元×1.38×10％÷12＝8元，元以下四 捨五入），洵屬正當。
㈦另上訴人主張被上訴人有拔除其果樹、樹木，價值共11,181 元，伊為防止土石鬆動，回復地貌支出工資1萬3000元，被 上訴人設置鐵皮圍籬，致伊無法出入操作風壓機，而受有停 止損失，以6個月計，共22萬8564元。又被上訴人無權占有 如附圖一所示編號甲、乙、丙部分及附圖二所示（C）部分 土地（除編號丁、己部分外） 以公告現值每平方公尺 7,500元計算，共5萬2500元，伊自得依民法第179條及184條 規定，請求被上訴人損害賠償等情；則為被上訴人所否認。 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條定有明文。次按損害賠償之債，以有損 害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關 係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項 成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年 台上字第481號判例參照）。經查上訴人主張伊所種植之果 樹、樹木遭被上訴人拔除及因防止土石鬆動，而回復地貌支 出工資等事實，固據提出之損害賠償估價表（見原審卷第 115頁），惟此係其自行製作，是否與事實相符，並未提出 任何佐證以實其說；而其提出之臺中市農業局作物補償標準 表（見原審卷第116、117頁），亦無法證明上訴人所有之果 樹、樹木確有遭被上訴人拔除之事實；又其提出之土水售價 單（見原審卷第120頁），亦無法證明土地鬆動係被上訴人 所為。是上訴人就被上訴人有其所主張之侵權行為之事實， 既未能舉證以實其說，自無從認其主張為真實。再上訴人主 張停工、客戶流失之損失，亦未舉證證明與被上訴人設置鐵 皮圍籬有何因果關係及其損害金額。另上訴人所有114-4地 號土地，遭被上訴人無權占用部分（除附圖一所示編號丁（ 含己）部分外），依鑑定書及補充鑑定書所示，被上訴人並 未有上訴人主張之無權占有之事實，已如前述。從而上訴人 請求此部分之損害賠償，核屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條規定，請求被上訴人應將 114-4地號如附圖一所示編號丁（含己）部分土地（面積 1.38平方公尺）之鐵皮圍籬拆除，並將上開土地返還予上訴
人，及依民法第179條規定，請求被上訴人給付自102年6月9 日起，至被上訴人拆除鐵皮圍籬為止，按月給付上訴人8元 之相當於租金之不當得利，均為有理由，應予准許。逾此部 分所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分 ，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項、第3項所 示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴 之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果 不生影響，爰不另一一論述。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍
法 官 宋國鎮
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林育萱
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日