臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度醫上訴字第697號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許德楠
上列上訴人等因被告違反醫師法等案件，不服臺灣臺中地方法院
103年度醫訴字第6號中華民國104年4月21日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第13042號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許德楠犯藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。
事 實
一、許德楠前於民國(下同)98年間，因違反山坡地保育利用條例 案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第3407號刑事判決 判處有期徒刑9月確定；復於99年間因違反山坡地保育利用 條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以100年度上訴字第210 2號刑事判決判處有徒刑9月確定，上揭2罪經定應執行有期 徒刑1年5月確定，嗣入監服刑，甫於102年4月21日縮刑期滿 執行完，猶不知悛悔，其與劉兆淼係前於法務部矯正署臺中 監獄服刑時認識之獄友。雙方先後出獄後，許德楠得知劉兆 淼身體狀況不佳，明知其本人並未取得合法醫師資格，不得 擅自執行醫療業務；且製造藥品應將其成分、規格、性能、 製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料、樣品，於繳納費 用後，先申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品 許可證後，始得製造，如未經核准擅自製造者，即為偽藥， 竟基於意圖為自己不法之所有而詐欺取財、未取得合法醫師 資格擅自執行醫療業務、製造偽藥及明知為偽藥而販賣之犯 意，向劉兆淼謊稱自己取得中醫師資格，並請劉兆淼先至其 他醫療機構檢驗身體狀況後，再將檢驗報告交予其診斷。劉 兆淼乃於民國103年3月23日下午2、3時許，持其分別由不知 情之「延壽醫事檢驗所（設於臺中市○○區路○段000號） 」醫檢師抽血、採尿檢驗（及另送「聯明醫事檢驗所」檢驗 ）之臨床生化檢驗報告、尿液檢驗報告等，前往許德楠位於 臺中市○○區○○路000號之16之居所看診，許德楠為取信 於劉兆淼，復於看診時交付印有「中華民國中醫學會內科主 任許德楠」之名片1紙、「中華民國中醫學術會」會員證影 本予劉兆淼，致劉兆淼不疑有他，乃由許德楠依上開檢驗報 告結果，告知劉兆淼其患有腎臟病，隨即開立並販售許德楠 未經許可擅自製造，內含中藥「大黃（即經檢出『大黃酚』
成分）」之中藥粉1罐、含有中藥「肉桂（即經檢出『桂皮 醛、桂皮酸』」成分之高粱龍眼露1瓶及許德楠宣稱可治療 甲狀腺機能亢進用之「洗眼液」1瓶（未驗得藥物成分）予 劉兆淼，並向劉兆淼收取藥品費用共計新臺幣（下同）2,30 0元。然劉兆淼服用上揭藥物後身體不適，遂於同年3月31日 下午4時許，前往中國醫藥大學附設醫院急診並住院，經醫 師診斷有心悸、心律不整及胸悶等症狀（傷害部分未據起訴 ，且劉兆淼於本院審理中業已撤回告訴），經該院醫師告知 所服用上開不明來源之藥物，恐致生命有危害之虞，劉兆淼 始知受騙，嗣於檢察官偵查中，提供其所購得之前揭中藥粉 1罐、「高粱龍眼露」1瓶及「洗眼液」1瓶交予檢察官扣案 。
二、案經劉兆淼訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別 定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之供述證據 ，上訴人即被告許德楠（下稱被告）及檢察官於本院審理時 均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本 院審酌該等證據資料作成時之情況，核無違法取證及證明力 明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，揆諸前開說明 ，依法均有證據能力，合先敘明。
二、本件判決基礎之其餘非供述證據部分，檢察官、被告於言詞 辯論終結前對於各該證據，並未陳明其取得程序有不合法之 情形，其等對於下列各該非供述證據之證據能力亦無爭執， 本院亦未發現有以非法方式取得之情形，應有證據能力。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，訊據被告於原審及本院審理中均坦承不諱， 核與證人即告訴人劉兆淼於偵查中證述情節相符（見他卷第 3- 14頁），並有載印「內科主任許德楠」之名片、中華民 國中醫學術會會員證、「延壽醫事檢驗所」臨床生化檢驗報 告單、「延壽臨床病理檢驗院」尿液檢驗報告單、「聯明檢 驗所」報告單、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書各1份在
卷可稽（見他卷第4、6、16-18頁），復有中藥粉1罐、「高 粱龍眼露」1瓶及「洗眼液」1瓶扣案可佐。又上開扣案物， 經檢察官送請衛生福利部食品藥物管理署檢驗結果，其中之 中藥粉，含中藥「大黃（即經檢出『大黃酚』成分）」，而 「高粱龍眼露」，則含有中藥「肉桂（即經檢出『桂皮醛、 桂皮酸』」成分；另「洗眼液」1瓶，因送驗量不敷檢驗致 未予檢驗等情，有該署103年8月26日FDA研字第0000000000 號檢驗報告書、103年6月25日以FDA研字第0000000000號函 附卷可參（見偵卷第20、29頁），是則本件含有上開中藥成 分之中藥粉、「高粱龍眼露」，自應以藥品管理，未經核准 擅自製造者，則屬藥事法之偽藥乙節，亦經衛生福利部103 年7月10日以衛部中字第0000000000號函覆明確（見偵卷第 24頁；改制前之行政院衛生署100年6月14日署授藥字第0000 000000號函釋亦可參照），足認被告前開自白與事實相符， 堪予採信。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予 依法論科。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條第1項業於 103年6月18日修正公布，並自同月20日施行，經新舊法比較 結果，應以行為時即修正前之刑法第339條第1項之規定較有 利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用修正前 刑法第339條第1項規定論處。
㈡按製造與販賣偽藥，係屬二個獨立舉措，難謂有低度行為與 高度行為吸收之關係（最高法院82年度台上字第3229號、94 年度台上字第5368號判決意旨參照），故核被告所為，係犯 醫師法第28條前段之擅自執行醫療業務罪、藥事法第82條第 1項之製造偽藥罪、第83條第1項之明知偽藥而販賣罪及修正 前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴意旨認販賣偽藥之 低度行為，應為製造偽藥之高度行為所吸收，不另論罪等語 ，容有未洽。再按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯 存在之目的，在於避免對同一不法要素予以過度評價，其所 謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言 。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方 法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或 局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬，亦經最高法院97 年度台上字第3494號判決意旨揭櫫甚詳。本件被告明知其無 中醫師資格，卻向告訴人誆稱係中醫師而非法執行醫療業務
，並製造及販賣中藥粉、高粱龍眼露等偽藥之行為觀之，無 非意在販賣上開偽藥藉以牟利，其主觀上意欲詐騙告訴人財 物犯詐欺取財罪，而犯該罪所實施之方法行為，又另觸犯擅 自執行醫療業務罪、製造偽藥及販賣偽藥罪，其行為之犯罪 目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公 平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法感情 亦未契合，是應適度擴張「同一行為」之概念，認此情形為 一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（臺灣高等法院 高雄分院99年度醫上訴字第8號、本院100年醫上訴字第2239 號、臺灣高等法院100年度上訴字第2946號判決見解參照） 。從而，被告以一行為，同時觸犯醫師法第28條前段之擅自 執行醫療業務罪、藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、第83 條第1項之販賣偽藥罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取 財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以藥 事法第82條第1項之製造偽藥罪處斷。公訴意旨認「其所犯 詐欺取財罪與擅自執行醫療業務罪間，係一行為觸犯數罪名 之想像競合，從一重論以詐欺取財罪，復與製造偽藥罪間應 予分論併罰」等語，容有誤會，併此敘明。
㈢被告前於98年間，因違反山坡地保育利用條例案件，經臺灣 臺中地方法院以98年度訴字第3407號刑事判決判處有期徒刑 9 月確定；復於99年間因違反山坡地保育利用條例案件，經 本院以100年度上訴字第2102號刑事判決判處有徒刑9月確定 ，上揭2罪經定應執行有期徒刑1年5月確定，嗣入監服刑， 於102年4月21日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1份在卷可考，是其受有期徒刑執行完畢，5年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 47條第1項規定，加重其刑。
㈣原審對被告論罪科刑，固非無見。惟按一行為而觸犯數罪名 者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之 刑，為刑法第55條所明定。茲原審認被告係以一行為，同時 觸犯醫師法第28條前段之擅自執行醫療業務罪、藥事法第82 條第1項之製造偽藥罪、第83條第1項之販賣偽藥罪及修正前 刑法第339條第1項之詐欺取財罪，為想像競合犯，而依刑法 第55條規定，從一重論以藥事法第82條第1項之製造偽藥罪 處斷。然原審在別無其他減刑事由下，竟判處被告有期徒刑 5月，致所處之上開刑度低於前開醫師法第28條前段之擅自 執行醫療業務罪之法定最輕本刑6月，其量刑自有違上開刑 法第55條但書之規定甚明，檢察官執此上訴指摘原判決量刑 違背法令，洵屬有理由。由此，可見被告上訴仍以其身體不 佳請求再予從輕，亦無足取。從而，原判決既有前揭未當之
處，即應予以撤銷改判。爰審酌被告誆稱自己具備中醫師資 格，擅自為告訴人看診，又未經中央衛生主管機關之核准， 私予製造繼而販賣含中藥成分之偽藥予告訴人，使告訴人陷 於錯誤而購買，影響政府對藥品藥物之管理，且使告訴人之 身體健康有危害之虞，惟其犯後坦承犯行，態度尚佳，且業 於原審即與告訴人達成和解，有和解書及刑事陳報狀各1份 在卷可查（見原審卷第82、83頁），復念及被告年事已高， 又罹有充血性心臟衰竭、慢性阻塞性肺病、冠狀動脈粥狀硬 化等疾（此有卷附之國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處診 斷證明書可參，見原審卷第97、98頁），兼衡其所詐取之金 額非鉅、學歷為小學畢業及其素行、犯罪動機、手段、目的 等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至扣案之①中藥 粉1罐、高粱龍眼露1瓶，雖均屬偽藥，惟藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，惟上開沒入 銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非 列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機 關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒 入銷燬（最高法院92年度台上字第278號判決意旨參照）； 而其餘②「洗眼液」1瓶，因送驗量不敷檢驗致未予檢驗乙 節業如上述，堪認無證據證明確含偽藥或禁藥成分；又上開 扣案物亦均非違禁物，復均屬告訴人向被告購買所得，已非 屬被告所有之物，爰均不予宣告沒收，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第82條第1項、第83條第1項，醫師法第28條前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項（修正前）、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 林 美 玲
法 官 林 榮 龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 宜 屏
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上 5
年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。
藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，致重傷者，處 7 年以上有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 50 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。