臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第812號
上 訴 人
即 被 告 顏景煬
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中
地方法院104年度訴緝字第51號中華民國104年5月13日第一審判
決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第14248、
14251、15541、17656號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、顏景煬前於民國(下同)100年間，曾因詐欺案件，經臺灣臺 中地方法院以100年度易字第3798號判決判處有期徒刑3月確 定，於101年7月12日易科罰金執行完畢。其明知可發射子彈 具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品 ，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟於103年2月 間(農曆新年後)某日，在其位於臺中市崇德路與進化北路交 岔路口附近住所，受綽號「大黑」之徐煒峻(業於103年3月 27日死亡)之託，應允收受可發射子彈具有殺傷力之仿 BERETTA廠半自動手槍製造之改造手槍1支(含彈匣1個，槍枝 管制編號：0000000000號)及供上述手槍用由金屬彈殼組合 具有殺傷力之非制式子彈5顆，而未經許可，將之寄藏在其 與不知情之女友廖婕彤所同居之臺中市○○路0段0號11樓A7 室住處之衣櫃內。
二、顏景煬明知第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命(MDA)，係 毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品， 未經許可不得持有，竟基於持有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧 安非他命(MDA)之犯意，於103年5月1日下午18時左右，在臺 中市北區學士路與進化北路交岔路口，以新臺幣(下同)2萬 元之代價，向綽號「小胖」之真實姓名年籍不詳成年男子， 購得摻有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命(MDA)之藍色 藥錠1包(含錠劑及碎錠，驗前淨重0.4323公克，驗餘淨重0. 2240公克)及不詳粉末3包(驗前總毛重152.07公克，驗前總 淨重148.99公克，驗餘總淨重148.49公克)，而非法持有上 開第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命(MDA)。三、顏景煬與蘇韋亘(所犯違反藥事法案件部分，業經臺灣臺中 地方法院以103年度訴字第1251號判決判處有期徒刑3月確定 ) 均明知愷他命(Ketamine，俗稱K他命)為毒品危害防制條 例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，且經行政院明令公 告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，
係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不 得非法轉讓。緣顏景煬、蘇韋亘與友人何玟欣等人，於103 年5月20日下午17時左右，共同前往臺中市○區○○○○街 000號「蜜雪兒汽車旅館」307室內聚會，顏景煬與蘇韋亘各 出資7000元、5000元，由顏景煬於同日下午17時左右至翌 (21)日凌晨0時左右間之不詳時間，在「蜜雪兒汽車旅館」 307室內，聯絡綽號「小胖」之不詳真實姓名成年男子後， 於103年5月21日凌晨0時左右，在「蜜雪兒汽車旅館」附近 某處，以12000元之代價，向綽號「小胖」之人購得偽藥愷 他命30公克，渠等即基於轉讓偽藥愷他命之犯意聯絡，除供 自己捲菸點火吸取煙霧施用外，並同意在場之何玟欣自行取 得愷他命粉末捲菸點火施用(何玟欣接續施用10支香菸)之方 式，共同轉讓愷他命予何玟欣1次(未達淨重20公克)。四、嗣於103年5月21日下午15時45分左右，為警據報前往上址「 蜜雪兒汽車旅館」307室，經蘇韋亘同意後執行搜索，扣得 如附表編號㈠及如附表編號㈠㈡㈣所示之物，在何玟欣 所有之車號0000-00號自用小客車內扣得如附表編號㈢所 示之物。復經警於同日晚上21時50分左右，至顏景煬位在臺 中市西屯區○○路0段0號11樓A7室住處，經廖婕彤同意後執 行搜索，扣得如附表編號㈡㈢及附表編號㈤所示之物， 始悉上情。
五、案經臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認 定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第 159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得 作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，上訴人即被告(下稱被告)顏景煬於本院審理 時雖未到庭，然其於原審審理時，對於卷內供述證據之證據 能力亦均表示同意有證據能力(見原審卷第72頁)，而檢察官 及被告之辯護人於本院審理時，亦不爭執其證據能力，本院 審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以
之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述等供述證據，依上揭法條意旨，自均得為證據 。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性 ，復無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據 。
二、被告顏景煬於本院審理時經合法傳喚並未到庭，而其於警詢 、檢察官偵訊、原審羈押訊問及審理中，對於上開犯罪事實 均坦承不諱，核與證人即共犯蘇韋亘於警詢、檢察官偵訊及 原審審理中陳述、證人何玟欣與廖婕彤於警詢時證述之情節 相符，並有臺中市政府警察局第二分局偵查佐廖述寅製作之 職務報告1紙、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄暨 扣押物品目錄表共9紙、扣案物品照片10張、臺中市政府警 察局槍枝初步檢視報告表1份暨槍枝初檢照片13張、查獲現 場照片8張等在卷可稽，及如附表所示之物扣案可資佐 證。而扣案如附表編號㈠所示之藍色藥錠1包(含錠劑及碎 錠)，經送衛生福利部草屯療養院鑑定結果，驗出第二級毒 品3,4-亞甲基雙氧安非他命(MDA)成分，有該院103年5月29 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份附卷可稽(見偵字第 15541號卷第27頁)。另扣案如附表編號㈡㈢及附表編號 ㈤所示之手槍1支、子彈5顆，經內政部警政署刑事警察局以 檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認送鑑手槍1支(槍 枝管制編號：0000000000號)，係改造手槍，由仿BERETTA廠 半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能 正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈5顆 ，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈 頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局103 年7月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可查(見偵字 第14248號卷第34至36頁)，足認被告之自白與事實相符，堪 以採信。從而，本案事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定 ，應予依法論科。
三、查愷他命(Ketamine)前經行政院於91年1月23日以院台法字 第0000000000號函公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第 0000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級 管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事 法第39條之規定，應向行政院衛生署(現改制為衛生福利部) 申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；
原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或 依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該 署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57 條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅 核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸 入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前衛生 署管制藥品局98年6月25日管證字第0000000000號函可參。 經查：本案被告顏景煬與共犯蘇韋亘共同轉讓予證人何玟欣 施用之愷他命，係添加在香菸內以抽菸方式施用，而非以注 射之方式施用，業經被告顏景煬、共犯蘇韋亘及證人何玟欣 證述在卷，可見應非屬合法製造，又國內屢查獲違法製造愷 他命之案例，此為法院從事審判所知悉之事項，且無從證明 係自國外走私輸入(按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥)，則 被告轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤(參照最高 法院102年度台上字第4073號、103年度台上字第186號判決 意旨)。而愷他命既經政府公告為第三級毒品及第三級之管 制藥品，經由報紙、雜誌、電視、廣播等媒體之宣導，乃眾 所週知之事，一般人非經醫師為醫療目的所開立之處方，實 難以取得(注射液型態)，要無在外流通之可能，被告本有施 用毒品之習性，卻能經由非正當之管道，向綽號「小胖」之 年籍不詳之人購入並無藥品包裝及政府許可製造或輸入藥物 字號之固態狀愷他命持有並轉讓，其對於所購入之愷他命之 來源顯係非法製造者，應有明確認知。是本案被告轉讓之愷 他命固屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級 毒品，亦為藥事法第20條第1款所稱之偽藥，藥事法第83條 就明知為偽藥而轉讓者復有處罰明文。從而，明知愷他命為 偽藥而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第8條第3項 之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓 偽藥罪。而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施 行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定 本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金，而93年4 月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之 轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得併科500萬 元以下罰金，是經兩相比較後，縱轉讓第三級毒品之數量達 毒品危害防制條例第8條第6項規定或係轉讓未成年人，致就 毒品危害防制條例第8條第3項所定本刑加重其刑至2分之1， 藥事法仍為後法且所定轉讓偽藥罪為較重之罪，此既係同一 犯罪行為而同時有兩種法律可資處罰之法條(規)競合情形， 則應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇藥事法第83 條第1項之轉讓偽藥罪處斷(最高法院102年度台上字第2405
號判決意旨參照)。再按寄藏與持有，均係將物置於自己實 力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受 寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身， 亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀 械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單 純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託 代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之 當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不 應另就「持有」予以論罪(最高法院74年度台上字第3400號 判例參照)。
四、核被告顏景煬就犯罪事實欄所為，係犯槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之 槍枝罪與同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。又非 法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如寄 藏之客體種類相同(同為手槍，或同為子彈者)，縱令寄藏之 客體有數個(如數支手槍、數顆子彈)，仍為單純一罪，不發 生想像競合犯之問題(最高法院92年度台上字第2121號判決 參照)。被告就犯罪事實欄部分，同時寄藏具有殺傷力之 子彈5顆，僅侵害一法益，應僅成立單純一非法寄藏子彈罪 ，不以其所寄藏之子彈數量而發生想像競合犯之問題。再被 告同時寄藏手槍、子彈，為1個持有之行為而犯2種罪名，係 1行為而觸犯數罪名，應依刑法第55條前段想像競合犯規定 ，從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可無 故寄藏手槍罪處斷(最高法院74年度台上字第3400號判例參 照)。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定：犯本條例 之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械 之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發 生者，減輕或免除其刑。係指其自白必須於偵查或審判中為 之，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而 防止重大危害治安事件之發生者，始能減輕或免除其刑。就 該條項之文義及立法意旨(即鼓勵犯人供出槍械、彈藥之來 源及去向，以遏止其來源，並避免流落他人之手而危害治安 )以觀，該條第4項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之 來源「及」去向，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之 情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第1 項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明(最高 法院101年度台上字第6579、5750、3789、3247號判決參照) 。再按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之立法本意 ，係指如依犯該條例之罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥 、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或
因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關 之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以 消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要 。故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因 而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免 除其刑之要件不合。如行為人自白槍彈來自已死亡之人者， 顯無查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自與該 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定不符(最高法院91年 度臺上字第2969號、97年度臺上字第3105號判決意旨參照) 。經查，本案被告雖於警詢、檢察官偵查及原審審理中均有 自白，並於警詢時即供稱：槍械來源為綽號「大黑」者在 103年農曆年期間某日，在臺中市崇德路與進化路口將該支 手槍及5顆子彈交給其等語(見警卷㈠第6頁背面)，於原審羈 押訊問時稱「大黑」好像是徐煒峻等語(見聲羈卷第5頁)， 復於檢察官偵訊時陳稱：大概是在今(103)年農曆過年後， 在崇德路與進化北路其住的地方，槍、彈是綽號「大黑」給 其的，「大黑」真實姓名其不清楚，他與人家有糾紛，3月 27日在麥當勞被打中2槍，「大黑」那天沒叫其支援，其是 到早上人家聯絡其說「大黑」已過世等語(見偵字第14248號 卷第24頁背面至第25頁)，但其係經警在其住處扣得本案之 槍枝，顯係在自己寄藏之中遭查獲。而被告所供出其所寄藏 槍彈之來源即案外人徐煒峻業已死亡，亦顯無查獲或因而防 止重大危害治安事件之發生可言，是其雖自白寄藏上開槍彈 ，然依上開說明，被告於本件並不符槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第4項減輕或免除其刑之規定，自無適用上開條例關 於自白減輕或免除其刑規定之餘地。另查證人即臺中市政府 警察局第二分局偵查佐廖述寅於本院104年7月16日審理時到 庭證稱：本件係民眾檢舉並明確指稱被告持有槍械及毒品， 其當時在外地從事其他活動，接到線報後馬上打電話通知隊 上之幹部前往現場執行，同時第一時間通知檢舉人製作檢舉 筆錄，線民交代說如國被告沒有帶在身上的話，就是在家裡 ，地點一個就是汽車旅館，另一個就是文心路的租屋處，所 以其才會請被告之女朋友在場配合搜索，而在被告住處查出 槍械等語(見本院該日審判筆錄第5至8頁)，並有載明：「本 分局偵查隊於102年5月21日，接獲民眾檢舉報案指稱，知悉 犯嫌顏景煬(綽號光頭)，非法持有槍械從事販賣毒品」之職 務報告1紙在卷可證(見警卷㈢第1頁)，足見本件被告在為警 查獲之前，已經有偵查犯罪權之人員確知其人犯罪無誤，而 於對其發生嫌疑，被告縱事後陳述自己寄藏槍彈之犯罪事實 ，亦難認係對於未發覺之罪自首而受裁判，自無從依刑法第
62條或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定減免 其刑。
五、被告顏景煬就犯罪事實欄所為，則係犯毒品危害防制條例 第11條第2項之持有第二級毒品罪。另按毒品危害防制條例 第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共 犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查 或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言 。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪 之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即 須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條 例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫 無限制，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認 係該條項所規定之供出毒品來源。再雖供出來源，若因故並 未因而確實查獲被指認人之犯行者，既與上開規定不符，即 無從依上揭規定減輕或免除其刑(最高法院104年度台上字第 841、551、399號等判決參照)。本案被告雖於警詢時供稱： 扣案毒品均係其向綽號「小胖」所購得，「小胖」使用微信 之帳號是「Yean_wm」，聊天內容其都已經刪除；「小胖」 的年籍資料其不知道等語(見警卷㈠第8頁背面、第11頁)； 於檢察官偵訊時復陳稱：其不知「小胖」幾年次，是年輕人 ，大約20多歲，他臉上有痘疤，其沒有「小胖」的聯絡電話 等語(見偵字第14248號卷第32頁)，惟經原審函詢結果，經 函覆均稱：被告未提出綽號「小胖」男子之真實姓名、年籍 及連絡電話供其偵辦而查獲毒品來源，有臺中市政府警察局 第二分局104年4月22日中市警二分偵字第0000000000號函、 臺灣臺中地方法院檢察署104年4月27日中檢秀實103偵14248 字第041211號函各1紙在卷可稽(見原審卷第81、83頁)，足 見被告並未供出其遭查獲之本件持有毒品犯行之毒品來源， 且檢警均無因而查獲毒品來源，自不得適用毒品危害防制條 例第17條第1項規定對被告減輕或免除其刑。六、被告顏景煬就犯罪事實欄所為，係犯藥事法第83條第1項 之明知為偽藥而轉讓罪。又因卷內並無證據證明被告基於轉 讓而持有之愷他命已達純質淨重達20公克以上，持有部分自 不成罪，即無高度之轉讓行為吸收低度之持有行為問題。被 告與共犯蘇韋亘就此部分轉讓偽藥之犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。而被告與共犯蘇韋亘在「蜜雪兒汽車 旅館」內聚會，係基於單一轉讓偽藥之犯意，於同一房間、
相隔數小時之密接時地，先後將摻有愷他命之香菸約10支轉 讓予在場之證人何玟欣施用，所侵害之法益相同，各行為之 獨立性薄弱，應為接續犯而屬單純一罪。再按關於犯罪之處 罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適 用，有其整體性，不得割裂適用；對於不同刑罰法律間具有 法條競合關係者，亦應本此法律整體適用原則，除有特別規 定者外，不得就不同之法律，就刑罰之加重、減輕規定予以 割裂適用(最高法院104年度台上字第2011、1895、1470號等 判決參照)。本件被告固於偵查及審判中均自白轉讓第三級 毒品之犯罪，然藥事法並無於偵查及審判中自白轉讓偽藥者 ，應減輕其刑之特別規定，自無割裂，另適用毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地。而藥事法就轉讓偽 藥之行為人，供出偽藥來源，而查獲其他正犯或共犯者，並 未設有減輕或免除其刑之特別規定，亦無從割裂，另適用毒 品危害防制條例第17條第1項規定之餘地。
七、再查被告顏景煬前於100年間，曾因詐欺案件，經臺灣臺中 地方法院以100年度易字第3798號判決判處有期徒刑3月確定 ，於101年7月12日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可參，其於5年以內故意再犯本案有期徒 刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定 加重其刑。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
八、原審經審理結果，以被告顏景煬上開犯罪均事證明確，分別 適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，藥 事法第83條第1項，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條 第1項，刑法第11條、第28條、第55條前段、第47條第1項、 第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款等 規定，並審酌被告前有詐欺、傷害等前科紀錄，仍不知戒慎 警惕，未經主管機關許可，受他人委託而為之寄藏具高度危 險性之改造手槍、子彈，對於社會秩序及民眾安全具有潛在 威脅及危險；且被告明知3,4-亞甲基雙氧安非他命(MDA)係 毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第二級毒品，不得非 法持有，仍向「小胖」購入摻有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧 安非他命(MDA)之藥錠而非法持有；復與共犯蘇韋亘在汽車 旅館聚會時無償轉讓偽藥予證人何玟欣施用，助長社會不良 風氣，戕害國民身心健康，所為均屬不該，兼衡其寄藏槍枝 、子彈，並未供作任何犯罪行為之用，未因此造成公眾或他 人之現實之惡害，且被告所轉讓偽藥愷他命之對象僅有1人 、數量非鉅，復於犯罪後，迭於偵審中均坦承犯行，犯後態 度尚佳，暨其國中畢業之智識程度，目前擔任酒店公關經紀
人及家庭勉持之生活狀況，業據被告供述在卷(詳警詢筆錄 內受詢問人基本資料欄內教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀 況欄等之記載，見警卷㈠第4頁、偵字第14248號卷第24頁背 面、原審卷第74頁)等一切情狀，分別量處如附表編號㈠ ㈡㈢主文欄所示之刑。並就被告所犯持有第二級毒品罪部分 ，諭知易科罰金之折算標準；所犯未經許可，寄藏可發射子 彈具有殺傷力之手槍罪之併科罰金刑部分，諭知易服勞役之 折算標準。被告所犯上開3罪間，依現行刑法第50條第1項但 書各款規定，雖不得合併定其應執行刑，惟被告於本案判決 確定後，依同條第2項規定，得自行決定是否請求檢察官向 法院聲請定其應執行刑。又就沒收部分，說明： ⑴扣案如附表編號㈠所示含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧 安非他命(MDA)之藍色藥錠1包(含錠劑及碎錠、驗前總淨 重0.4323公克，驗餘淨重0.2240公克)，為毒品危害防制 條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，應依同條例第 18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。 又盛裝前開第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命(MDA)之 包裝袋，與殘留其上之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他 命(MDA)當已無法析離，而應視為毒品，故應與所盛裝之 第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命(MDA)併予沒收銷燬 ，而鑑驗耗損之第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命(MDA )，既已滅失，爰均不另行諭知沒收銷燬。
⑵扣案如附表編號㈡所示之改造手槍1支，係槍砲彈藥刀 械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲；如附表編號 ㈢所示之非制式子彈3顆，係同條例第4條第1項第2款所稱 之彈藥，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規 定，不問屬於被告與否，併予宣告沒收。至於扣案如附表 編號㈤所示之非制式子彈2顆，經採樣試射鑑驗雖具有 殺傷力，因試射後僅餘彈殼，已失其子彈之結構及性能而 不具殺傷力，已失其違禁物之性質，爰均不併為沒收之諭 知【又鑑定子彈是否具有殺傷力，並非以試射為唯一之方 法，最高法院101年度台上字第1856號著有判決可資參照 ，刑事警察局雖僅就扣案之5顆子彈試射其中2顆，而未試 射其餘3顆子彈，然依其鑑驗書所載，係採用「檢視法」 、「性能檢驗法」及「試射法」實施鑑定，原審依憑該局 鑑驗結果，認定未經試射之其餘3顆子彈亦具有殺傷力， 於法尚無不合】。
⑶扣案之如附表編號㈠所示行動電話1支(含門號00000000 00號，序號000000000000000號SIM卡1張)，為被告向其胞 弟顏志展所借用，扣案如附表編號㈡所示之現金24600
元，為被告所有，業據被告於警詢時供承在卷(見警卷㈠ 第5頁)，惟查無其他積極證據足以證明上揭扣案行動電話 及現金係供被告或被告與共犯蘇韋亘犯本案犯行所用或預 備之物，亦非因本案犯罪所生或所得之物，自不得諭知沒 收。扣案如附表編號㈢所示之不明粉末3包，經送鑑定 結果，均檢出非毒品成分：Ethylone；均未檢出第二級毒 品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命(MDMA)成分，有內政部警 政署刑事警察局103年7月3日刑鑑字第0000000000號鑑定 書1份可查(見偵字第15541號卷第26頁)，既非違禁物，且 非被告或被告與共犯蘇韋亘供本案犯罪所用或預備之用， 亦非被告或被告與共犯蘇韋亘上揭本案犯罪所生或所得之 物，故無庸宣告沒收。又扣案如附表編號㈣所示之一粒 眠20顆，均係證人何玟欣所有，業據證人何玟欣於警詢時 證稱：其係伊之前的朋友看伊吃藥都無法改善失眠情形， 所以就主動拿給伊，但伊都沒有施用過等語明確(見警卷 ㈠第20頁)，亦與本案無涉且本案亦查無積極事證係供被 告或被告與共犯蘇韋亘本案犯罪所用、所得或相關之物， 依從刑依附於主刑之原則，不予宣告沒收。
⑷另未扣案之被告與共犯蘇韋亘共同轉讓予證人何玟欣施用 數量不詳之愷他命，固為被告與共犯蘇韋亘合資購買後而 共同所有，業據被告與共犯蘇韋亘供明在卷(見警卷㈠第6 、11頁、原審卷第168頁)，核屬違禁物，本應依刑法第38 條第1項第1款之規定，於被告本案所犯共同轉讓偽藥罪下 宣告沒收。惟上揭愷他命業為證人何玟欣於案發時、地所 施用完畢，亦為被告於警詢時，共犯蘇韋亘於警詢、檢察 官偵訊及原審審理時，分別供述在卷(見警卷㈠第5頁背面 、第11頁、偵字第15542號卷第11頁背面、訴字第1251號 卷第168頁背面)，又無積極證據足資證明是否尚有殘餘， 其既已滅失，自無庸宣告沒收。
經核原審之認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。九、被告顏景煬上訴意旨雖以：被告自始供稱扣案之改造手槍、 子彈係受綽號「大黑」之友人徐煒峻委託寄放，堪證被告確 實供述槍彈來源並坦承自己持有犯行，毫無隱匿。被告僅係 被動受託寄藏，無長期持有之意，嗣徐煒峻不幸身故，被告 並未將槍彈納為己有從事非法使用，僅單純持有，手段尚稱 平和，其犯罪情狀尚堪憫恕，在客觀上足以引起一般同情， 請就被告犯寄藏改造手槍罪部分，依刑法第59條規定酌減其 刑。又被告轉讓偽藥之對象僅1人，數量非鉅，且持有第二 級毒品MDA藥錠只有1顆半，數量甚微，被告於案發當日除配 合警方自願同意搜索，更迭於偵審期間始終坦承犯行，毫無
匿飾，態度至為良好，足見其悛悔至誠，原判決就被告所犯 轉讓偽藥罪、持有第二級毒品罪分別判處有期徒刑4月、3月 ，尚嫌過重等語。然按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必 須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用(最 高法院45年台上字第1165號判例意旨參照)。再刑之量定， 或是否適用刑法第59條酌量減輕其刑，均係實體法上賦予事 實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為 基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度；或 以行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度 刑，猶嫌過重之情形，而未適用刑法第59條規定酌減其刑， 自均無違法(最高法院103年度台上字第368號判決參照)；換 言之，縱被告自白犯行，亦須依被告實際犯情及各項情狀， 認其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，認為科以法定最低度刑期尤嫌過重，始足當之。查被告明 知槍彈氾濫，嚴重危害社會治安，造成民眾對於生活安全的 疑慮，而政府為解決槍枝氾濫，對社會治安造成的隱憂及實 害，亦已投入大量警力查緝黑槍，竟仍無視警方的強力掃蕩 ，及民眾對改善社會治安的期待，而未經許可，寄藏上開槍 、彈，惡性非輕，雖未實際持以另犯他罪，惟已成為社會治 安之不定時炸彈，增加民眾對社會治安惡化的反感，客觀上 實無足以引起一般同情之情狀，難認其有顯可憫恕之情形， 自無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。至被告持有第二 級毒品及轉讓偽藥部分，其法定刑分別為「2年以下有期徒 刑、拘役或3萬元以下罰金」、「7年以下有期徒刑，得併科 500萬元以下罰金」，原審依照被告為累犯之情形加重之後 ，分別量處有期徒刑3月、4月之刑，均屬偏低之刑度，難認 有何偏重之情，被告仍陳稱原審量刑過重，實難認有據。從 而，被告前揭上訴意旨，均難認有理由，其上訴應予駁回。 末按數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款 規定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑 而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9款，就宣告 多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。本件被告上開 所犯3罪，既不得合併定其應執行刑，就從刑部分，自無依 刑法第51條第9款之規定一併諭知其應執行之刑之餘地，原 審於主文欄贅予宣告「沒收部分併執行之」，應係誤載，惟 此部分之瑕疵既不影響原判決之認事用法，亦無礙於日後之 執行，尚無就此撤銷改判之必要。
十、被告顏景煬經合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法 第371條規定，爰不待其陳述，逕行一造辯論而為判決，附
此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 鄭 永 玉
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳 雅 菁
中 華 民 國 104 年 7 月 30 日
附表：
┌──┬──────────┬───────────────────────┐
│ │犯罪事實 │主文(含主刑及從刑) │
├──┼──────────┼───────────────────────┤
│㈠ │如犯罪事實欄 │顏景煬未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造│
│ │ │手槍，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣│
│ │ │伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日│
│ │ │，扣案如附表編號㈡㈢所示之物，均沒收。 │
├──┼──────────┼───────────────────────┤
│㈡ │如犯罪事實欄 │顏景煬持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如│
│ │ │易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表│
│ │ │編號㈠所示之物，沒收銷燬之。 │
├──┼──────────┼───────────────────────┤
│㈢ │如犯罪事實欄 │顏景煬共同明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆│
│ │ │月。 │
└──┴──────────┴───────────────────────┘
附表：應沒收之物
┌──┬────────────────────┬───┬───┐
│編號│品名 │數量 │所有人│
├──┼────────────────────┼───┼───┤
│㈠ │摻有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命(MDA│1包 │顏景煬│
│ │)之藍色藥錠1包(含外包裝，含錠劑及碎錠， │ │ │
│ │驗前總淨重0.4323公克，驗餘總淨重0.2240公│ │ │
│ │克)。 │ │ │
├──┼────────────────────┼───┼───┤
│㈡ │仿BERETTA廠半自動手槍製造之改造手槍(係 │1支 │顏景煬│
│ │換裝土造金屬槍管而成，含彈匣1個，槍枝管 │ │ │
│ │制編號：0000000000號) │ │ │
├──┼────────────────────┼───┼───┤
│㈢ │非制式子彈(未經試射) │3顆 │顏景煬│
└──┴────────────────────┴───┴───┘
附表：不予沒收之物
┌──┬────────────────────┬───┬────┐
│編號│品名 │數量 │所有人 │
├──┼────────────────────┼───┼────┤
│㈠ │行動電話(含門號0000000000號、IMEI碼：013│1支 │被告之弟│
│ │000000000000號SIM卡1張)。 │ │顏志展 │
├──┼────────────────────┼───┼────┤
│㈡ │現金(新臺幣)。 │24600 │顏景煬 │
│ │ │元 │ │
├──┼────────────────────┼───┼────┤
│㈢ │不詳粉末(驗前總毛重152.07公克，驗前總淨 │3包 │顏景煬 │
│ │重148.99公克，共取0.50公克鑑定用罄，總餘│ │ │
│ │重148.49公克) │ │ │
├──┼────────────────────┼───┼────┤