臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第76號
上 訴 人
即 被 告 林世煌
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法
院102年度訴字第630號中華民國103年12月4日第一審判決（起訴
案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第2869號、102年度
偵字第 3133號、102年度偵字第3242號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於林世煌犯附表編號4、5所示之罪（即原判決附表二編號4、5）及定應執行刑部分均撤銷。
林世煌犯如附表編號4、5所示之罪，各處如附表編號4、5「罪名及宣告刑欄」所示之刑（含主刑及從刑）。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾伍年伍月，從刑部分併執行之。
事 實
一、林世煌前曾於民國（下同）98年間因施用第一級毒品等案件 ，經臺灣南投地方法院以98年度審訴字第91號判決分別判處 有期徒刑9月、9月確定（下稱第①、②案）；又於同年間因 施用第一級毒品等案件，經同院以99年度訴緝字第26號判決 分別判處有期徒刑9月、9月確定（下稱第③、④案）；上開 第①、②、③、④案件嗣經同院以99年度審聲字第 802號裁 定應執行有期徒刑2年4月確定，入監執行後於101年8月23日 縮短刑期假釋出監並付保護管束，至同年11月 5日保護管束 期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論。
二、詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，非經主管機關許可，不得持 有、轉讓、販賣，竟以其所有門號0000000000號行動電話作 為與附表所示購毒者及需用毒品者聯絡之工具，分別為下列 行為：
㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表編號1至3 所示時間、地點，以附表編號1至3所示價格、交易方式，販 賣第一級毒品海洛因予柯順富、王雅蘭、張家誠（購毒者、 時間、地點、交易毒品數量及價格，均詳如附表所載)。 ㈡基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表編號4、5所示時 間、地點，以附表編號4、5所示方式，轉讓附表編號4、5所 示數量（重量不詳，無證據證明已達「轉讓毒品加重其刑之 數量標準」第2條第1項第1款所定之5公克以上）之第一級毒
品海洛因予周振忠2 次。嗣為警於102年8月14日持臺灣南投 地方法院核發之搜索票至林世煌位在南投縣南投市○○里○ ○路0段000巷00號住處搜索，當場扣得其所有之 NOKIA廠牌 門號0000000000號（含SIM卡）行動電話及注射針筒各1支。三、案經南投縣政府警察局南投分局報告暨臺灣南投地方法院檢 察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對 詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查 證人即如附表所示購毒或受讓毒品者柯順富、王雅蘭、張家 誠、周振忠分別於偵訊時具結證述，且依據偵訊過程及筆錄 記載，可徵上述證人於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭 受外力不當干涉之顯不可信之情況，且上訴人即被告林世煌 （下稱被告）及辯護人於本院審理時，亦無具體指陳該等證 述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性 及真實性，而有何顯有不可信之情況，是前揭證人於偵訊時 之具結證述，均足以認定具有證據能力。
㈡按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11 條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發 。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查 本件警方對被告持用之門號0000000000號行動電話所實施之 通訊監察，係由檢察官依法向臺灣南投地方法院聲請所核准 ，在通訊監察期間內對上開門號為合法之監聽，有臺灣南投 地地院102年聲監字第87號、第268號、102 年聲監續字第99
、115、133號通訊監察書及電話附表在卷可稽（本院卷二第 55-56、59-60、62-63、69-70頁），自係依法所為之監聽； 且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟 上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧 人權保障及公共利益之均衡維護，堪認此部分電話監聽合於 比例原則，自具有證據能力。又偵查犯罪機關依法定程序監 聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司 法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文， 乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據 」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之 真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第16 5條之1第2 項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之 程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊 監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘 被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即 無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已 踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示 意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，即得 以該通訊監察譯文為論罪之依據（最高法院101年度台上字 第6328號判決參照）。查本案卷內上開電話通訊監察之取證 程序未見違法情事，已如前述，而警方依通訊監察程序所錄 音並製作之譯文，亦經本院提示予檢察官、被告及辯護人後 ，迄至言詞辯論終結前均無異議，依上開說明，本案卷內通 訊監察譯文自具證據能力。
㈢按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條 第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159 條之4 ），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑 事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦 定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問 權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於 言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且 強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證
據亦均具有證據能力。除前述所示證據外，本判決下列所引 用之其餘被告以外之人審判外之言詞及書面供述證據，檢察 官、辯護人及被告於準備程序時表示同意作為證據使用（本 院卷一第161頁、本院卷二第 44頁），復經本院審理時予以 提示並告以要旨，令各該檢察官、辯護人及被告表示意見， 當事人及辯護人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論 終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證 據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認 為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據 能力。
㈣關於非供述證據之物證，應無傳聞法則規定之適用；如該非 供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能 謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號 判決意旨參照）。扣案之NOKIA廠牌之門號0000000000號(含 SIM卡）行動電話1支，係經法院核發搜索票，於被告上開於 南投縣南投市○○里○○路0段000巷00號住處扣得，有臺灣 南投地方法院102年度聲搜字第345號搜索票、南投縣政府警 察局南投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收據 （警卷第74、79 -83頁）在卷可稽。檢察官、被告及辯護人 對於該扣案物品之證據能力均未表示異議，或主張係執法人 員違法取得，足見上開扣押物係由警員依法定程序合法扣得 ，且查無其他不得作為證據之事由，復與本案待證事實具關 聯性，依法自得作為證據，而有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊（僅犯罪事實㈡轉讓第一 級毒品部分）、原審及本院準備程序、審理時供承不諱（臺 灣南投地方法院102 年度偵字第2869號卷二《下稱偵二卷第 106頁、原審卷一第161頁、原審卷二第235、244頁反面、本 院卷一第161頁、原審卷二第43、131頁反面、168 -169頁） ，核與下列證據相符而可採，足認被告自白與事實相符： ⒈證人即如附表所示購毒或受讓者柯順富（警卷第171 頁，偵 一卷第14頁反面）、王雅蘭（警卷第 145頁，臺灣南投地方 法院102 年度偵字第2869號卷一《下稱偵一卷》第48頁）、 張家誠（警卷第217 -218頁、偵二卷第89頁）、周振忠（見 警卷第192頁，偵一卷第88-89頁）於警詢及偵訊中證述渠等 與被告交易毒品以及被告提供毒品之過程大致相符，衡諸上 開證人與被告前無任何怨隙，應無設詞攀誣，或虛構事實以 陷害被告之理，況上開證人均於偵查中分別到庭具結作證， 更係以刑事責任擔保其等證言之真實性，且無證據顯示上開 證人之證述，係為邀得減刑之輕典而為證述，上開證人之證
述自可確信為真實，足以作為本件認定被告販賣、轉讓第一 級毒品海洛因之證據。
⒉復有臺灣南投地方法院102年度聲監字第87號、第268號、10 2年度聲監續字第99、115、133號通訊監察書暨電話附表(本 院卷二第55至56、59至60、62至63、69至70頁）及被告與柯 順富（警卷第170頁）、王雅蘭（警卷第145頁）、張家誠（ 警卷第216-217頁）、周振忠（警卷第191頁）等經上開證人 指認之通訊監察譯文在卷可稽，上開證人與被告之通話內容 ，雖大多未明確提及交易毒品之名稱、金額及數量，然審酌 國內對於販賣毒品者科以高度刑責，一般販毒者為避免遭警 方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因」等 名稱或相近用語稱之，係以暗語或彼此有默契之含混語意而 為溝通，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明 示購買「海洛因」，苟無違背經驗法則及論理法則，自仍得 據以認定毒品交易行為之存在，且經核上開通訊監察譯文之 對話內容與證人等證述如何與被告聯繫交易或交付毒品事宜 之情節均相符合，自得據以認定上開販賣或轉讓第一級毒品 行為之存在。
⒊另有柯順富（原審法院102年度訴字第572號判決判處柯順富 施用第一級毒品罪確定）、王雅蘭（原審法院 103年度原訴 字第6 號判決判處王雅蘭施用第一級毒品罪確定）、周振忠 （原審法院102年度訴字第673號判決判處周振忠施用第一級 毒品罪確定）之臺灣高等法院被告前案紀錄附卷可參（原審 卷二第105 -182頁），足認上開證人均係分別向被告購買及 無償受讓第一級毒品供己施用無誤。
⒋此外，並有扣案被告所有供為聯絡販賣、轉讓海洛因所使用 之NOKIA廠牌門號0000000000號（含SIM卡）行動電話1 支可 資佐證。
㈡販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減 其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資 力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對 於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而 為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利 得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實 情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證， 足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非 法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認 者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」 或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所 圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒
品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之 不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被 查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其 販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟 利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗 之合理判斷。查被告與證人柯順富、王雅蘭、張家誠等購毒 者並非至親或錢財共通關係，被告所為上開販賣毒品之犯行 ，因而所得之現金共計1800元，業據被告坦承不諱，衡情若 無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣第一 級毒品之必要，顯見被告主觀上應具有營利之意圖甚明。 ㈢綜上所述，被告犯如附表所示之販賣第一級毒品及轉讓第一 級毒品犯行，事證均已臻明確，堪以認定，應依法論科。三、論罪之理由：
㈠海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所定之第一級 毒品，又關於被告於附表編號4、5所載時、地，無償轉讓第 一級毒品海洛因予周振忠施用之數量，衡諸證人周振忠於警 詢證稱重量不清楚，每次只可注射一次之量等語（警卷第19 0頁），於偵訊證稱係海洛因摻糖裝在針筒刻度10 內等語（ 他卷第88頁），核與被告於本院供稱交付周振忠之海洛因是 只能吸食一次的量等語（本院卷二第168 頁）相符，況海洛 因價高物昂，被告自無大量無償贈與之可能，且衡諸常情， 吸食1 次所需之量甚微，應可推認被告無償轉讓海洛因之淨 重尚未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉 讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1款規定之淨重5 公克。是核被告附表編號1至3所為，均係犯同條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪；附表編號4、5所為，均係犯同條例 第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告販賣、轉讓前持有海 洛因之低度行為，均為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不 另論罪。
㈡被告所犯附表編號1至3 之3次販賣第一級毒品海洛因及附表 編號4之、5次轉讓海洛因犯行，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
㈢被告有如事實欄所載之有期徒刑執行完畢情形，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，是其於有期徒刑執行 完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯 ，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分（販賣第一級毒品罪法 定刑為死刑、無期徒刑），依刑法第64條第1項、第65條第1 項規定，不得加重其刑外，就法定刑為有期徒刑部分，均應 依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣關於毒品危害防制條例第17條部分：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4 條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，而考其立法 意旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現 真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被 告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次， 並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應 依法減輕其刑。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分 為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查 輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階 段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一 次自白，即屬當之（最高法院98年度台上字第6928號、 102 年度台上字第1747號判決意旨參照）；次按所謂「自白」， 應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。 而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒 品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少 應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得 認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買 、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難 認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定 之適用（最高法院104年度台上字第1758號判決意旨參照） 。經查：
①被告就其所犯如附表編號4、5之轉讓第一級毒品罪，於偵查 中自白犯行，供稱：我承認確實有轉讓毒品給周振忠；就附 表轉讓第一級毒品部分認罪等語（偵二卷第106 頁），並於 原審自白犯行供稱：轉讓給周振忠部分我承認犯罪等語（原 審卷一第91、161 頁）及於本院審理時自白犯行（本院卷一 第161頁、本院卷二第43、131頁反面、168 -169頁），是被 告就此部分犯行於偵、審中均有自白，爰就此均依毒品危害 防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑。 ②被告就其所犯如附表編號1至3之販賣第一級毒品罪，於警詢 、偵訊時供稱：是柯順富打我手機向我購買毒品的，見面後 我回去拿5百元（應是柯順富出5百元)，我自己出5百元，去 向周振忠購買海洛因1 千元；是王雅蘭打電話給我要我幫他 購買海洛因、就附表所示 3次販賣第一級毒品罪嫌我全部否 認犯行，柯順富、王雅蘭、張家誠都是合資等語（警卷第66 、69頁、他卷二第75頁反面-76頁、偵二卷第105-106頁）。 另於羈押訊問時供稱：我跟柯順富合資買海洛因，幫王雅蘭 調海洛因、我承認轉讓海洛因給柯順富、王雅蘭等語（聲羈 卷第11頁反面、第12頁），又於原審準備程序時先供稱：柯 順富、王雅蘭、張家誠都是合資，否認販賣毒品等語（原審
卷一第90-91頁、第161頁），嗣於原審審理以及本院審理時 ，始自白上開犯行，業如前述，是被告就其販賣第一級毒品 予柯順富、王雅蘭、張家誠之事實，於警詢、偵訊中均係矢 口否認，迭次辯稱交付柯順富之毒品係與柯順富合資購買； 交付之毒品係為王雅蘭及張家誠代購，均為合資等語，亦即 ，於警詢及偵查時經多次詢問、訊問被告，被告並未就販賣 毒品之主觀構成要件事實為肯認之陳述，揆諸前揭說明，自 難認被告於警詢、偵訊時曾有承認上開販賣毒品事實而自白 之情事，縱其於原審審理及本院準備程序、審理時均自白上 開犯罪事實，均仍不得依毒品危害防制條例第17條第 2項規 定減輕其刑。
⒉次按犯毒品危害防制條例犯第4條至第8條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑，毒品危害防制條例第17條第 1項定有明文。又所 謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源 之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資 辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調 查或偵查並破獲者而言；申言之，被告之「供出毒品來源」 ，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破 獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係始可（最高法 院98年度台上字第6331號判決意旨參照），是並非謂被告一 有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以 減刑，仍需有「因而查獲」方符合上開規定之要件，而始應 依法減輕或免除其刑。又所謂「供出毒品來源，因而查獲」 ，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或 共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪 之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間 ，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖 較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與 被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上 開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院102年台上字第526 6號判決意旨參照)。關於被告本案所販賣、轉讓之毒品海洛 因之來源：⑴就附表編號1部分，被告於 102年8月15日警詢 、偵訊以及同年 8月16日羈押訊問時均供稱：係向周振忠購 買等語（警卷第66頁、他卷二第76頁、聲羈卷第11頁反面） ，另於102年9月16日偵訊時供稱：係向綽號「阿保」之人購 買等語（偵二卷第106頁），其後於102年10月1日原審訊問 時及本院準備程序時供稱：係向綽號「阿寶」之人購買，「 阿寶」真實姓名我不知道等語（原審卷一第90頁反面；本院 卷二第44頁）。⑵就附表編號 2部分，被告於102年8月15日
警詢供稱：係向謝煥政購買等語（警卷第69頁），於102年8 月16日羈押訊問時供稱：係向綽號「翻正」之人購買等語（ 聲羈卷第11頁反面），於原審102年10月1日訊問及本院準備 程序則均改稱：係向曾登賢購買，曾登賢有交代不要向王雅 蘭說是跟他拿的，所以警詢時才會說是向謝煥政拿的等語（ 原審卷一第90頁反面、本院卷二第44頁反面）。⑶就附表編 號3 部分，被告於原審訊問及本院供稱：係向綽號「老兄」 之人拿的；我沒有提供過他的正確年籍資料，也不知道老兄 叫什麼名字等語（原審卷一第90頁、本院卷二第44頁反面） 。⑷就附表編號4 -5部分，則於本院供稱：這兩次我也不確 定是向誰拿的等語（本院卷二第44頁反面）。是被告對於毒 品之上手，除上開⑵所述之曾登賢外，其餘就綽號「阿保」 或「阿寶」及「老兄」等人均未完整提供真實姓名年籍、聯 絡方式等資料供予檢警追查，使檢警因而對之發動調查或偵 查，此部分自無上開法文適用之餘地。至於所指上手曾登賢 部分，姑不論被告就此部分毒品來源之供述前後反覆非一， 是否可信已非無疑，且經原審法院函詢本案偵查機關南投縣 政府警察局南投分局，經回覆略以：曾登賢雖為被告林世煌 之上手，並經被告林世煌及同案被告李瑞鑫於102年8月14日 在警詢時供出，惟曾登賢因其他單位（南投縣政府警察局中 興分局）於102年 8月14日在南投市○○○路000巷00號布拉 格汽車旅館802 室遭查獲等情，有南投縣政府警察局南投分 局案情偵查報告書1份附卷可稽（原審卷一第289頁）。另經 本院函詢南投縣政府警察局中興分局有無掌握曾登賢販賣第 一級毒品海洛因予被告之情資，據覆：「一、本分局於 102 年4 月間接獲線報指出，居住於南投市○○路○號：大管仔 （曾登賢）涉嫌在南投縣境內販賣毒品，警分析曾嫌背景、 交往、前科紀錄後，認線索正確，經本分局專案承辦人賴啟 賢小隊長報請南投地檢署(法股)陳檢察官振義指揮偵辦，同 步針對曾登賢販賣毒品之下線執行搜索；在南投市○○○路 000巷00號布拉格汽車旅館802室內，查獲涉嫌人曾登賢持有 一、二級毒品(海洛因56.71公克、安非他命14.53公克)及改 造90手槍1支、改造子彈5發之贓證物；曾嫌涉嫌販賣毒品一 案於102 年10月11日以投興警偵字第0000000000號刑事案件 報告書報請南投地方法院檢察署偵辦在案。二、偵辦曾登賢 販毒一案，本分局實施通訊監察、勘察等期間情蒐，未發現 有販賣毒品予(藥腳)林世煌之情事。」等語，有南投縣政府 警察局中興分局104年5月25日投興警偵字第0000000000號函 暨函附職務報告及刑事案件報告書各1份在卷可憑(本院卷二 第105-113頁)。是由上開職務報告及該刑事案件報告書內容
可知，曾登賢於本案被告供出後遭查獲之犯罪事實中，販賣 對象並未包括被告，揆諸上揭說明，曾登賢遭查獲之案情與 被告本案所犯販賣毒品罪之毒品來源既無關，即不符「被告 所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有 關聯性」之要件。復經本院再以被告就上開⑵部分之供述， 函詢本案承辦檢察官有無因被告之上開供出而查獲其他正犯 或共犯之情事，亦經覆稱：本署並未因林世煌之供述而有查 獲其他正犯或共犯之情形等語，有臺灣南投地方法院檢察署 檢察官104年 5月25日投檢蘭莊102偵3242字第9872號函可憑 （本院卷二第 114頁）。足見本案確無因被告供出其毒品來 源為曾登賢，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調 查或偵查，並據以破獲之情形，從而，被告所為如附表編號 1至3所示各次犯行，均無毒品危害防制條例第17條第1 項減 輕或免除其刑之適用。
㈤再按毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較 其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或 僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯 非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可 等量齊觀，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆， 並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則。（最高法院97年度台上字第2652號判決 參照）。查被告販賣第一級毒品海洛因與他人施用，固戕害 他人身心，為法所不容，惟念其各次販賣之數量可謂甚微， 共計3次販賣第一級毒品海洛因所得總計僅為1,800元，此與 大盤販賣整批大量毒品者顯屬有別，衡情即便就其各次販賣 犯行處以法定最低度刑亦應量處無期徒刑之罪，依社會一般 觀念仍有情輕法重之虞，堪認被告販賣第一級毒品海洛因之 犯罪情狀堪予憫恕，因之對被告各次販賣第一級毒品部分， 各均依刑法第59條之規定減輕其刑。至被告犯罪事實欄㈡ （即附表編號4 -5）所示之轉讓第一級毒品海洛因之犯行， 經依累犯加重後，再依毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定減輕後，考其罪之法定最輕本刑，尚無法重情輕之情形可 言，核無刑法第59條規定之適用，併予敘明。 ㈥被告所犯之各次販賣第一級毒品罪及轉讓第一級毒品罪，同 時有刑之加重及減輕事由，均應依刑法第71條第1 項規定先 加後減之（販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑部分 僅須減輕其刑）。
四、駁回上訴之理由：
原審以被告所犯如附表編號1-3所示之販賣第一級毒品3次之 犯行，均事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第 19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條規定，並審 酌被告明知毒品戕害身心，販賣毒品行為嚴重危及社會秩序 及他人身心健康，竟漠視毒品之危害性，仍販賣 3次第一級 毒品予他人施用，危害國民身心健康及社會風氣，甚屬不當 ，暨被告有多次竊盜及施用毒品之素行、犯罪手段、販賣金 額及數量均非鉅，兼衡其犯罪與大型毒販販賣大量毒品謀取 鉅額利潤有別等一切情狀，分別量處如附表編號1 -3「罪名 及宣告刑」欄所示之刑，並為相關從刑之諭知（詳後述）， 經核此部分認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。 被告上訴及辯護人辯護意旨雖以：被告於警詢及偵查中有供 出毒品來源為曾登賢，因而查獲其他正犯或共犯，應有毒品 危害防制條例第17條第 1項減輕其刑規定適用；又被告販賣 第一級毒品部分於警詢、偵查及法院審理時均有自白，應有 毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑規定之適用；且原 審量處刑度過重等語。惟被告供出曾登賢部分，因曾登賢其 後遭查獲之犯行與被告本案所犯之罪之毒品來源無關，且無 其他供出毒品因而查獲其他正犯或共犯之情形，而無法依毒 品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，另被告就販賣 第一級毒品部分於警詢、偵訊中並無自白犯行，亦無毒品危 害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定適用等情，均詳如上 開㈣⒈②、⒉所述，此部分上訴意旨均無可採，並無理由 。且按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第 57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權， 即不得遽指為違法（最高法院98年台上字第6660號判決意旨 參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕 之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則 上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最 高法院85年台上字第2446號判決意旨參照）。原審就被告所 犯如附表編號1-3所示犯行量刑時，已審酌被告前科素行、 犯罪方法、所生危害等攸關被告責任之因素，以為判斷之基 礎，均如前述，顯已注意刑法第57條規定之適用，就此部分 量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫 用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失 衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違 法，亦難認有何失衡之處，是被告以原審量處刑度過重為由 提起上訴，亦難認有據，則被告關於販賣第一級毒品部分之
上訴均無理由，應予駁回如主文第3項所示。
五、撤銷改判及自為判決量刑之理由：
㈠原審以被告所犯如附表編號4、5所示之轉讓第一級毒品罪部 分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告就 附表編號4、5部分轉讓第一級毒品犯行於偵、審中均有自白 犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」規定， 業如前述，原審疏未審酌，誤認無上開法文之適用，容有違 誤，被告就此提起上訴，主張其於偵、審中已有自白，應依 毒品危害防制條例第17條第 2項規定予以減刑，並從輕量刑 等語，即為有理由。至被告上訴請求雖就此部分亦主張應依 刑法第59條規定酌減其刑等語，然經核被告此部分並不符合 刑法第59條酌減其刑之要件，已如前述（上開理由㈤所述 ），是被告上訴意旨此部分之指摘仍為無理由，惟原審判決 既有上開可議之處，自為無可維持，應由本院將原判決此部 分及定應執行刑部分均予撤銷改判。
㈡爰審酌被告前有多次施用毒品前科，素行非佳，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其應知第一級毒品海 洛因對人身心戕害之嚴重性，卻轉讓第一級毒品海洛因予證 人周振忠施用2 次，顯不足取，惟念及被告於偵查、原審及 本院均坦承犯行，並參酌被告為高中肄業，家境貧困（參見 被告警詢筆錄之受詢問人資料欄），以及被告之犯罪動機、 目的、手段等一切情狀，就被告所犯附表編號4、5所示部分 量處如主文第 2項所示之刑，並與上訴駁回部分所處之刑， 定其應執行之刑如主文第4項所示。
六、沒收部分：
按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第 9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，且按毒品危害防制 條例第19條，係採義務沒收主義，故販賣毒品所用之物或所 得之金錢，如能認定確係販賣毒品所用或所得之款項，且屬 犯人所有，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高 法院89年度台上字第178號、89年度台上字第289號、92年度 台上字第2608號、93年度台上字第3670號判決意旨參照）； 又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者， 其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒 品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭 知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，資符立法本旨（最高 法院91年度台上字第2419號判決參照）；再販賣毒品所用之
物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收，倘犯罪所 得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表 示，並不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度台上字第 711 號判決參照），如為金錢以外之其他財物而無法沒收時 ，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相 當之價額，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其金錢價 額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強 制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭 知「或以其財產抵償之」（最高法院99年度第 5次刑事庭會 議(二)決議要旨參照）。經查：
㈠被告附表編號1 -3各次販賣第一級毒品海洛因之犯行，因而 所得之現金共計 1,800元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定分別宣告沒收如附表編號1至3號「罪 名及宣告刑」欄。
㈡被告販賣第一級毒品予附表編號1之柯順富、附表編號2之王 雅蘭、附表編號3 之張家誠，以及轉讓第一級毒品予附表編 號4-5之周振忠時，均係使用號碼為0000000000號之門號(警 卷第171、145、217、192、第125頁），而該門號000000000 0號之NOKIA廠牌行動電話（含SIM卡1張)1支業據扣案，被告 且坦承為其所有（警卷第64頁），應依毒品危害防制條例第