臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第676號
上 訴 人
即 被 告 林煒峻
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院
104年度訴字第33號中華民國104年4月22日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第24147號、103年度
毒偵字第2350號及移送併辦（104年度偵字第1543號；104年度偵
字第4604號、第4605號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
壹、林煒峻（綽號「小馬」；洨馬）明知甲基安非他命及3,4-亞 甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，含MDMA成分之藥丸俗稱搖 頭丸）均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二 級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥；愷他 命（俗稱K他命）則係同條例第2條第2項第3款所定之第三級 毒品，並經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）明令公告 列為管制藥品，且非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係 屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，均不 得非法販賣、轉讓或施用，竟仍為下列行為：
一、林煒峻販賣第二、三級毒品部分：林煒峻基於販賣第二級毒 品甲基安非他命、MDMA、第三級毒品愷他命，賺取差價以營 利之各別犯意，以其申辦之門號0000000000號行動電話SIM 卡（未搭配行動電話機具），搭配其所有之三星廠牌平板電 腦（IMEI序號：000000000000000號）為聯絡工具（下稱本 案平板電腦），而為下列販賣第二、三級毒品之行為：(一)販賣第二級毒品部分：
1.林煒峻於103年8月28日，以本案平板電腦內安裝之「LINE」 通訊軟體與郁振華（LINE帳號暱稱：Naoki）聯絡交易甲基 安非他命及搖頭丸，並於同日中午12時16分許，在臺北市萬 華區某日租套房內，各以新臺幣（下同）30,000元及24,000 元之價格，販賣並交付約35公克之甲基安非他命及搖頭丸10 0顆予郁振華，惟郁振華因資金不足，僅當場支付購買甲基 安非他命部分之30,000元現金，至購買搖頭丸24,000元部分 ，則賒欠之（嗣已付清，詳後述）。
2.林煒峻於103年9月3日，以本案平板電腦內安裝之「LINE」 通訊軟體與郁振華聯絡交易甲基安非他命，並於翌（4）日 凌晨1時34分許，在臺北市萬華區昆明街「東京凱悅」日租 套房內，以90,000元之價格，販賣並交付約105公克之甲基
安非他命予郁振華，並當場向郁振華收取該次購買甲基安非 他命之90,000元現金，及前於編號1.購買搖頭丸尚賒欠之24 ,000元現金。
3.林煒峻於103年9月4日，以本案平板電腦內安裝之「LINE」 通訊軟體與郁振華聯絡交易甲基安非他命，並於同日晚間8 時1分許，在臺北市○○區○○街0段00號旁統一便利超商內 ，以30,000元之價格，販賣並交付約35公克之甲基安非他命 予郁振華，並當場向郁振華收取30,000元現金。 4.林煒峻於103年9月7日至翌（8）日，以本案平板電腦內安裝 之「LINE」通訊軟體與郁振華聯絡交易甲基安非他命，並於 同年月9日凌晨0時16分許，在臺北市萬華區昆明街「調色盤 」日租套房內，以180,000元之價格，販賣約210公克之甲基 安非他命予郁振華，惟林煒峻當場僅交付約140公克之甲基 安非他命，並向郁振華收取近16萬元現金。嗣於103年9月11 日晚間10時15分許，林煒峻始在新北市○里區○○路○段 000號2樓之1其當時居處內，交付剩餘之約70公克甲基安非 他命予郁振華，並當場向郁振華收取剩餘約2萬餘元之價金 。
5.林煒峻於103年5月上旬至7月中旬間某日，以本案平板電腦 內安裝之「LINE」通訊軟體與鍾昇勳（LINE帳號暱稱：Clay ton）聯絡交易甲基安非他命，並於同日某時許，在臺北市 ○○區○○○路000號9樓之1A室鍾昇勳住處內，以1,500元 之價格，販賣並交付甲基安非他命1包（重量不詳）予鍾昇 勳，並當場向鍾昇勳收取1,500元現金。
6.林煒峻於103年6月中旬至7月下旬間某日，以本案平板電腦 內安裝之「LINE」通訊軟體與鍾昇勳聯絡交易甲基安非他命 ，並於同日某時許，在臺北市○○區○○○路000號1樓外， 以1,500元之價格，販賣並交付甲基安非他命1包（重量不詳 ）予鍾昇勳，並當場向鍾昇勳收取1,500元現金。 7.林煒峻於103年8月29日，以本案平板電腦內安裝之「LINE」 通訊軟體與鍾昇勳聯絡交易搖頭丸，並於同日下午6時許， 在臺北市○○區○○○路000號9樓之1A鍾昇勳住處內，以2, 100元之價格，販賣並交付搖頭丸6顆予鍾昇勳，並當場向鍾 昇勳收取2,100元現金。
8.林煒峻於103年8月中旬某日，以本案平板電腦內安裝之「LI NE」通訊軟體與丁培英（LINE帳號暱稱：Takeshi武）聯絡 交易甲基安非他命，並於同日某時許，在臺北市萬華區桂林 路老松國小門口對面之臺灣中油加油站，以3,000元之價格 ，販賣並交付甲基安非他命1包（重量不詳）予丁培英，並 當場向丁培英收取3,000元現金。
9.林煒峻於103年8月中旬某日（與編號8.不同日），以本案平 板電腦內安裝之「LINE」通訊軟體與丁培英聯絡交易甲基安 非他命，並於同日某時許，在臺北市萬華區桂林路老松國小 門口對面之臺灣中油加油站，以3,000元之價格，販賣並交 付甲基安非他命1包（重量不詳）予丁培英，並當場向丁培 英收取3,000元現金。
10.林煒峻於103年9月5日，以本案平板電腦內安裝之「LINE」 通訊軟體與丁培英聯絡交易甲基安非他命，並於同日晚間8 時11分許，在臺北市萬華區桂林路老松國小門口對面之臺灣 中油加油站，以3,000元之價格，販賣並交付甲基安非他命1 包（重量不詳）予丁培英，並當場向丁培英收取3,000元現 金。
11.林煒峻於103年9月11日，以本案平板電腦內安裝之「LINE」 通訊軟體與丁培英聯絡交易甲基安非他命，並於同日下午1 時許，在臺北市萬華區桂林路老松國小門口對面之臺灣中油 加油站，以5,500元之價格，販賣並交付甲基安非他命1包（ 重量不詳）予丁培英，並當場向丁培英收取5,500元現金。 12.林煒峻於103年9月10日，以本案平板電腦內安裝之「LINE」 通訊軟體與潘祥安（LINE帳號暱稱：Sean Pan）聯絡交易甲 基安非他命，並於同日晚間7時許，在臺北市大安區和平東 路與基隆路交岔路口之康是美藥妝店，以3,000元之價格， 販賣並交付約1公克之甲基安非他命1包予潘祥安，並當場向 潘祥安收取3,000元現金。
13.林煒峻於103年8月30日，以本案平板電腦內安裝之「LINE」 通訊軟體與羅裕淵（LINE帳號暱稱：JustinPie）聯絡交易 甲基安非他命及搖頭丸（起訴書贅載大麻少許），並於同日 晚間10時許，在臺北市○○區○○路0段0號京站時尚廣場， 以共2,000元之價格，販賣並交付甲基安非他命1包（重量不 詳）及搖頭丸2顆予羅裕淵，並當場向羅裕淵收取2,000元現 金。
(二)販賣第二、三級毒品部分：
林煒峻於103年9月12日前之9月初及同年月12日，以本案平 板電腦內安裝之「LINE」通訊軟體與郁振華聯絡交易甲基安 非他命及愷他命之事，然尚未確切約定購買之時間、地點及 數量。嗣郁振華經警於103年9月13日持搜索票至臺中市○區 ○○路0○0號3樓之2郁振華住處查獲郁振華，經郁振華供出 其施用毒品來源為林煒峻後，即配合警方查緝，將其手機交 給警方，適林煒峻於103年9月14日主動以「LINE」確認前開 毒品交易細節，警方即該內容告知郁振華，經郁振華同意後 與林煒峻相約於同日晚間9時20分許，在臺中市○區○○路
00巷00號5樓之7日租套房內，分別以120,000元、20,000元 之價格，向林煒峻購買甲基安非他命約140公克、愷他命約 50公克，另加計車馬費及油錢等額外費用共2,500元。然因 郁振華係為協助員警辦案，故無實際購買真意，旋為埋伏蒐 證之員警查獲而未遂，並於徵得該日租套房承租者即林煒峻 同行友人王水來之同意後，當場扣得林煒峻所有，分別於 103年8月中旬、103年9月8日晚間10時許及同年月12日某時 許，向其上手林昱翔販入而尚未售罄之如附表二編號3所示 搖頭丸85顆（經抽取4顆鑑定，餘81顆，驗餘淨重共計20.89 公克）、附表二編號4所示甲基安非他命34包（驗餘淨重共 計424.14公克）、編號1、2所示愷他命4包（驗餘淨重共計 73.6208公克），及供其販賣毒品所用如附表二編號5至7所 示之物、如附表二編號8所示犯罪所得23,830元等物。二、轉讓毒品部分：
(一)林煒峻於103年9月13日晚間9時許至翌（14）日凌晨某時許 ，在新北市○里區○○路○段000號2樓之1其居處，同時無 償提供禁藥甲基安非他命少許（無證據顯示淨重已達10公克 以上）、禁藥搖頭丸數顆（無證據顯示淨重已達10公克以上 ）、偽藥愷他命少許（無證據顯示淨重已達20公克以上）予 蔡依達及王水來施用，而轉讓之。
(二)林煒峻於103年9月14日下午1時許至同日下午3時許，在新北 市○里區○○路○段000號2樓之1其居處，無償提供禁藥甲 基安非他命少許（無證據顯示淨重已達10公克以上）予蔡依 達施用，而轉讓之。
三、施用毒品部分：林煒峻前於102年間，因施用毒品案件，經 臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品 之傾向，於102年5月24日釋放，並由臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官以102年度毒偵字第26號為不起訴處分確定。竟仍 不知戒除毒癮，而為下列犯行：
(一)林煒峻基於施用第二級毒品MDMA之犯意，於103年9月14日凌 晨2、3時許，在新北市○里區○○路0段000號2樓之1其居處 內，以將搖頭丸搭配可樂吞服之方式，施用MDMA1次。(二)林煒峻於103年9月14日晚間9時許，在臺中市○區○○路00 巷00號5樓之7日租套房內，以將甲基安非他命置入玻璃球內 燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。 嗣林煒峻於103年9月14日晚間9時20分許，在臺中市○區○ ○路00巷00號5樓之7日租套房內，為警查獲，並扣得其所有 ，供其施用甲基安非他命所用如附表二編號9、10所示之物 。
貳、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣臺中地方法院檢察署（
下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴及移送併辦。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查 本案證人郁振華、鍾昇勳、丁培英、潘祥安、羅裕淵、蔡依 達、王水來等人，於檢察官偵查中所為之證述，雖屬傳聞證 據，然渠等於偵查中所為證言，業經具結，而被告及其指定 辯護人均未釋明上開證人之陳述有何「顯不可信之情況」， 且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依上揭 規定，應認上開證人於偵查中具結所為之證述，均具有證據 能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定 有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，原則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊 重當事人對傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序進行順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能 力。查本判決除符合刑事訴訟法傳聞法則例外之證據，無待 贅述外，以下所引被告以外之人之言詞或書面陳述，雖未符 同法第159條之1至之4之規定，但檢察官、被告林煒峻及其 指定辯護人於本院準備程序時，均表示對證據能力無意見（ 見本院卷第52頁反面），且被告於原審法院及其辯護人於原
審、本院調查證據時，均未於言詞辯論終結前聲明異議，應 視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，本院審酌該等供 述證據之作成及取得之狀況，未見違法或不當取證之情事， 且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適 當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論， 依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。三、又按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證 據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式 ，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證 據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違 法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。 本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取 得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實欄壹之一部分：
(一)此部分之犯罪事實，上訴人即被告林煒峻（下稱被告）除否 認犯罪事實壹一(二)關於愷他命之販賣未遂犯行部分，並辯 稱：該次愷他命，伊與郁振華合資購買的，並不是要賣給他 云云外，餘均坦承不諱（見本院卷第49頁反面、第50頁正面 ），經查：
１、被告坦承部分之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及 本院準備程序中坦承不諱，核與證人郁振華於警、偵（見溪 警分偵字第0000000000號卷，下稱警19408號卷，第7頁反面 至第8頁反面、臺中地檢署103年度偵字第24147號卷，下稱 偵24147卷，卷(三)第45頁至第47頁反面）、鍾昇勳於警、 偵（見偵27147卷(二)第140頁至第142頁、第142頁反面至第 143頁、第148頁至第149頁反面）、丁培英於警、偵（見偵 27147卷(二)第151頁至第153頁、第159頁正反面、第161頁 至第162頁反面）、潘祥安於警、偵（見偵27147卷(二)第16 4頁至第167頁、第181頁至第182頁）、羅裕淵（見偵27147 卷(三)第19頁正反面）證述之情節相符。
２、起訴書雖記載證人郁振華就犯罪事實欄壹之一、(一)、1.部 分（即起訴書附表一編號1部分），仍賒欠購買搖頭丸之價 金24,000元；就犯罪事實欄壹之一、(一)、3.部分（即起訴 書附表一編號3部分），亦賒欠購買甲基安非他命之部分價 金等情，惟被告業於原審審理時自承：犯罪事實欄壹之一、 (一)、1.部分郁振華賒欠價金，已於犯罪事實欄壹之一、( 一)、2.部分與郁振華交易時一併取得；犯罪事實欄壹之一 、(一)、3.部分郁振華並未賒欠，而係當場支付等語（見原
審卷第121頁正反面）。另就犯罪事實欄壹之一、(一)、5. 、6.部分（即起訴書附表一編號5、6部分），起訴書記載被 告販賣之甲基安非他命數量為3公克；就犯罪事實欄壹之一 、(一)、13.部分（即起訴書附表一編號13部分），起訴書 記載之甲基安非他命及搖頭丸價金各為1,500元、700元；就 犯罪事實欄壹之一、(二)部分，起訴書記載被告向上手林昱 翔販入毒品之時間為103年9月14日等節，各核與上開卷證資 料不符，業經原審公訴檢察官當庭更正各如犯罪事實欄所示 （見原審卷第116頁反面至第117頁、第124頁）。再起訴書 就犯罪事實欄壹之一、(一)部分（即起訴書附表一部分）， 敘及被告係基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命、 MDMA及第三級毒品愷他命之犯意而為該部分所示犯行，然起 訴書附表一中卻未記載被告有何販賣愷他命之犯行，反於起 訴書附表一編號13（即犯罪事實欄壹之一、(一)、13部分） 中記載被告販賣之毒品種類尚有「大麻少許」，惟於起訴書 「論罪科刑」欄中，就上開部分，則均未論及被告有何販賣 第二級毒品大麻、第三級毒品愷他命之行為，是前揭部分均 顯係贅載，且分別經原審公訴檢察官當庭表示應予刪除（見 原審卷第85頁、第116頁反面）。又起訴書就犯罪事實欄壹 之一、(一)、11.部分（即起訴書附表一編號11部分；原審 誤載為編號12），雖敘及被告同次尚有向證人丁培英收售壯 陽藥價金500元，惟該藥品未據扣案，且無證據顯示具有西 藥成分，公訴意旨就此部分亦未起訴被告有何違反藥事法之 犯行，依罪疑唯利被告原則，應認被告此部分行為未觸犯相 關法律，自無庸予以贅載。綜上所述，爰就上開部分，分別 更正及刪除起訴書所載之犯罪事實。
３、又，被告持用本案平板電腦搭配之門號0000000000號SIM卡 ，確有與上揭證人郁振華、鍾昇勳、丁培英、潘祥安、羅裕 淵所分別持用之行動電話門號以「Line」通訊軟體聯絡之紀 錄，有被告與證人郁振華「Line」聊天記錄、擷取畫面翻拍 照片、被告與證人羅裕淵、鍾昇勳、潘祥安、丁培英之聊天 紀錄、門號0000000000號（申登人為證人郁振華）、0000 000000號（申登人為證人丁培英）、0000000000號（申登人 為證人羅裕淵）、0000000000號（申登人為證人鍾昇勳）、 0000000000號（申登人為證人潘祥安）、0000000000號（申 登人為被告）資料查詢單各1份附卷可稽（見警19408卷第52 頁至第56頁反面、偵24147卷(三)第10頁、第25頁、第30頁 、37-38頁、第68頁至110頁、卷(二)第26頁、第42頁正反面 、第43頁反面、第45頁）。且上開通訊聯絡內容，敘及交易 事項時，均對話簡短，言語曖昧，且使用如「丸子」、「上
衣」（均指搖頭丸）、「ice」、「煙」（均指甲基安非他 命）、「褲褲」（指愷他命）等暗語，且參雜討論價格、數 量，確屬實務上常見之毒品交易對話。綜上所述，足徵上開 證人郁振華、鍾昇勳、丁培英、潘祥安、羅裕淵所指證之歷 次通訊均係聯絡購買毒品等情，尚非憑空虛捏，應堪採信。４、被告雖以上詞置辯。惟查，被告於103年9月12日前之9月初 及同年月12日，以本案平板電腦內安裝之「LINE」通訊軟體 與郁振華聯絡交易甲基安非他命及愷他命之事，然尚未確切 約定購買之時間、地點及數量。嗣郁振華經警於103年9月13 日持搜索票至臺中市○區○○路0○0號3樓之2郁振華住處查 獲郁振華，經郁振華供出其施用毒品來源為林煒峻後，即配 合警方查緝，將其手機交給警方，適林煒峻於103年9月14日 主動以「LINE」確認前開毒品交易細節，警方即該內容告知 郁振華，經郁振華同意後與林煒峻相約於同日晚間9時20分 許，在臺中市○區○○路00巷00號5樓之7日租套房內，分別 以120,000元、20,000元之價格，向林煒峻購買甲基安非他 命約140公克、愷他命約50公克，另加計車馬費及油錢等額 外費用共2,500元。然因郁振華係為協助員警辦案，故無實 際購買真意，旋為埋伏蒐證之員警查獲而未遂等情，已據證 人郁振華於本院審理時證述明確（見本院卷第66-69頁）核 與卷附之員職務報告及證人郁振華「Line」擷取畫面翻拍照 片相符（見警19408號卷第2頁、第55-56頁），且被告於檢 察官偵查時自承其向林昱翔拿愷他命100公克後，其中50公 克要賣給郁振華等語（見偵24147卷(三)第59頁反面）、於 原審對此亦於認罪之表示（見原審卷第32頁）。是被告於本 院翻異其詞，改辯上詞，自不足採信。
４、此外，復有彰化縣警察局溪湖分局扣押筆錄、扣押物品目錄 表各1份（見警19408卷第34頁至第35頁、第35頁反面至第37 頁反面）、現場蒐證照片9張（見警19408卷第59頁至第61頁 ），及扣案如附表二編號1至8所示之物可資佐證。而其中附 表二編號1、2所示之白色結晶共4包（驗餘淨重共計73.6208 公克，驗前純質淨重共計64.7578公克），鑑定結果確含愷 他命之成分，有衛生福利部草屯療養院103年10月27日草療 鑑字第0000000000號、103年11月7日草療鑑字第0000000000 號鑑驗書各1份在卷可考（見偵24147卷(三)第137頁至第138 頁、第139頁，因採樣鑑定，共檢還檢品5包）；如附表二編 號3所示之深褐色圓形藥錠74顆、綠色圓形藥錠6顆、橘紅色 圓形藥錠5顆（共計85顆，經抽取4顆鑑定，餘81顆，驗餘淨 重共計20.89公克），鑑定結果均含MDMA成分，其中綠色圓 形藥錠尚含甲基安非他命成分；至如附表二編號4所示之白
色粗晶體14包、白色晶體18包、淡黃色晶體2包（共計34包 ，驗餘淨重共計424.14公克，驗前純質淨重共計420.13公克 ），鑑定結果均確含甲基安非他命成分，亦有內政部警政署 刑事警察局103年10月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書附 卷可參（見偵24147卷(三)第143頁至第144頁）。５、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難 謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參見最高法院93年度 臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決要旨）。查被 告將毒品交付予販賣對象即證人郁振華、鍾昇勳、丁培英、 潘祥安、羅裕淵時，均有約定對價，且自承：伊係賺取差價 牟利。以甲基安非他命為例，伊販入價格係35公克3萬元（ 即每克約857元），伊再依熟識程度，以每克1,500元至3,00 0元不等之價格賣出，賺取差價。伊售與鍾昇勳部分，淨賺 共2,800元；售與潘祥安部分，淨賺共2,100元；售與丁培英 部分，淨賺共7,900元；售與郁振華部分，伊係靠郁振華購 買數量衝量，讓單價變低，林昱翔還會另外給伊一臺即35克 之甲基安非他命作為獎勵等語（見原審卷第121頁反面、偵 24147卷(三)第43頁反面、第22頁、第27頁、第33頁），揆 諸上揭判決意旨，足認被告對販賣甲基安非他命確有營利之 意圖甚明。次按，販賣愷他命係屬違法行為，非可公然為之 ，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價 量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論 ，其販賣之利得，且販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖 異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品愷他命 之販賣查緝甚嚴，販賣愷他命之刑度非輕，復參諸被告向上 游購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟若無利可圖， 應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原 價量出售之可能。被告就此部分之愷他命，雖未供承有何獲 利，惟其偵查及原審已供承該約50公克之愷他命係要賣給郁 振華，則依照前述毒品交易之經驗法則及被告認罪之供述， 足認被告確有藉兜售毒品愷他命換取一定利益之情，故其主 觀上應有販賣愷他命之營利意圖無訛。
二、犯罪事實欄壹之二部分：此部分之犯罪事實，業據被告於警 詢、偵查、原審審理及本院準備中均坦承不諱，核與證人蔡 依達於警偵（見警19408號卷第13頁反面至第14頁、偵24147 卷(一)第25頁反面至第26頁）、王水來於偵查（見偵24147 卷(一)第30頁反面至第31頁）證述之情節相符。又證人蔡依 達、王水來各於103年9月14日、15日經警採集尿液送驗，檢 驗結果確呈甲基安非他命、MDMA及愷他命陽性反應，有證人 蔡依達、王水來之彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號 與真實姓名對照認證單、正修科技大學超微量研究科技中心 103年9月30日報告編號R00-0000-000號、R0 0-0000 -000號 尿液檢驗報告各1份（見警19408卷第77頁、第78頁、偵 24147卷(一)第81頁、第82頁）附卷可參，可見其等確有於 犯罪事實欄壹之二所示之時間、地點，施用被告轉讓之甲基 安非他命、搖頭丸及愷他命等毒品。
三、犯罪事實欄壹之三部分：此部分之犯罪事實，業據被告於警 詢、偵查、原審審理及本院準備程序中坦承不諱，而被告於 103年9月15日，經其同意後為警所採集之尿液，經送往正修 科技大學超微量研究科技中心檢驗之結果，確呈現甲基安非 他命及MDMA之陽性反應，此有該中心103年9月30日報告編號 R00-0000-0 00號尿液檢驗報告、被告彰化縣警察局溪湖分 局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各1紙附卷可稽 （見偵27147卷(一)第80頁、警19408卷第76頁），足認被告 前開任意性自白核與事證相符，堪予採信。此外，復有彰化 縣警察局溪湖分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警 19408卷第34頁至第35頁、第35頁反面至第37頁反面）、現 場蒐證照片9張（見警19408卷第59頁至第61頁），及如附表 二編號9、10所示之甲基安非他命吸食器、過濾器等物扣案 為憑。又被告前有如犯罪事實欄所載施用毒品經觀察、勒戒 之紀錄，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯本案， 自應予論罪科刑。
四、綜上所述，足認被告上開任意性自白均與事實相符，否認部 分則與事證有違，為事後卸責之詞，不足採信，本件事證明 確，被告之犯行均堪認定。
叁、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第3項之規定於104年2月4日經總統公布修正，而於同年2月6 日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑 為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，
修正後則提高為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬 元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後之規定並無較有 利於被告之情形，是依刑法第2條第1項前段規定，自應適用 被告行為時即104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第 3項之規定。
肆、論罪：
一、查甲基安非他命、MDMA均係屬毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所列之第二級毒品，愷他命則係同條例第3款所列之第 三級毒品。
二、就犯罪事實欄壹之一販賣毒品部分：
(一)按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販 入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利 而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程 度而言。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前 述1.、2.販賣罪之著手，其中3.之情形，則以另行起意販賣 ，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意 之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標 的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例 對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有 毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑 或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯 意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件 該當，且與販賣罪有法條競合之適用，應依販賣罪處罰。此 觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販 賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意 圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重 要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（ 最高法院101年度臺上字第5762號、第5830號、103年度臺上 字第1205號判決要旨參照）。再按意圖營利而販入毒品，雖 未賣出，仍應依販賣未遂罪論處（最高法院101年度臺上字 第5762號判決要旨參照），但如意圖營利而販入毒品後，第 一次販賣予他人，此行為乃接續原先販入之犯意而為，應認 基於單一犯意之接續行為，僅成立一個販賣罪（最高法院99 年度臺上字第2399號判決要旨參照）。
(二)是核被告所為，就犯罪事實欄壹之一、(一)部分，均係犯毒 品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就犯罪事實 欄壹之一、(二)部分，因被告已同意販賣毒品與證人郁振華 ，且依約攜帶毒品前往交易，顯見被告有販賣之故意，並已 著手為販賣毒品之行為，然因證人郁振華係配合警方辦案，
無實際購買之真意，致未完成販賣毒品之行為，是核被告此 部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、（ 修正前）第3項販賣第二、三級毒品未遂罪。被告於犯罪事 實欄壹之一、(一)、(二)中意圖販賣而持有毒品之行為，分 別為販賣既、未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告 於犯罪事實欄壹之一、(一)、1.、13.中，同時販賣第二級 毒品甲基安非他命及搖頭丸既遂；於犯罪事實欄壹之一、( 二)中，同時販賣第二級毒品甲基安非他命(原審贅載搖頭丸 ，應予刪除）及第三級毒品愷他命未遂，各係以一行為而觸 犯數罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一 重之販賣第二級毒品既遂、未遂罪處斷。
(三)被告意圖營利，於103年8月中旬，向上手林昱翔販入不詳數 量之搖頭丸，嗣已於犯罪事實欄壹之一、(一)、7.、13.所 載之時間、地點，取出部分販賣與證人鍾昇勳、羅裕淵，剩 餘即為本件扣案如附表二編號3所示之搖頭丸；另被告於103 年9月8日、12日，分別向林昱翔販入甲基安非他命及愷他命 後，已分別於犯罪事實欄壹之一、(一)、4.及犯罪事實欄壹 之一、(二)所載之時間、地點，售與證人郁振華，剩餘即為 本件扣案如附表二編號1、2、4所示之愷他命及甲基安非他 命等情，業據被告供述在卷（見原審卷第120頁正反面）， 且有林昱翔之臺中地檢署檢察官103年度偵字第24148號起訴 書1份附卷可考（見原審卷第104頁至第107頁），是被告上 開購入毒品之犯行，各應與其首次賣出毒品為2個舉動之接 續實行，各只成立1個販賣第二級毒品既遂、未遂罪，附此 敘明。
三、就犯罪事實欄壹之二轉讓毒品部分：
(一)查甲基安非他命、MDMA均係屬毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所列之第二級毒品，並經行政院衛生署於75年7月11日 以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用在案，迄未變更， 仍應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。而愷他命（ Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條 例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22 條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥等情，有行政 院衛生署（已改制為衛生福利部）98年2月2日衛署藥字第00 00000000號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關 法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署（已改制為衛 生福利部）核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，亦有 行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品
藥物管理署）98年6月25日管證字第0000000000號函可資參 照。本件被告扣案如附表二編號一、二號所示之愷他命4包 （驗餘淨重共計73.6208公克，驗前純質淨重共計64.7578公 克），均係呈白色結晶狀態，此有卷附衛生福利部草屯療養 院103年10月27日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份在卷可 考（見偵24147卷(三)第137頁至第138頁）；而被告於犯罪 事實欄壹之二、(一)所示犯行中，轉讓予證人蔡依達、王水 來之愷他命，其等係將愷他命放置盤中以吸管吸食等情，業 據證人蔡依達、王水來證述在卷（見偵24147卷(一)第26頁 正反面、第31頁），足見被告轉讓之愷他命非注射製劑，自 非合法製造。又國內屢查獲違法製造愷他命之案例，被告轉 讓之愷他命復無其他積極證據足認係國外輸入，是其轉讓之 愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。(二)再按行為人明知為禁藥甲基安非他命、MDMA及偽藥愷他命而 轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項、第3 項之轉讓第二、三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥、偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法 律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」 、「後法優於前法」等法理，擇一處斷，除轉讓之甲基安非 他命及愷他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條