臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第560號
上 訴 人
即 被 告 鄭人華
選任辯護人 楊佳勳律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院103年度訴字第880號中華民國104年3月11日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署 103年度偵字第9723號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭人華明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子 彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所 列管之違禁物，未經中央主管機關許可，不得非法持有，竟 基於非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，於 民國103年4月間某日，在雲林縣麥寮鄉某處，向真實姓名年 籍不詳綽號「小莊」之成年男子，以新臺幣（下同）4 萬元 之價格，購買可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之 改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）、子 彈17顆（含：①具殺傷力之口徑 0.380吋制式子彈12顆、② 具殺傷力、由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之 非制式子彈 4顆、③無法擊發，不具殺傷力，由金屬彈殼組 合直徑8.8±0.5 mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆），因而 自該時、地起，未經許可，非法持有前開具有殺傷力之改造 手槍 1枝、有殺傷力之子彈16顆，並將該等槍彈藏放在彰化 縣二林鎮○○路 00號其居所。嗣於103年10月22日16時25分 許，員警因網路巡邏發現鄭人華有改造、持有具殺傷力槍彈 之嫌，乃持臺灣彰化地方法院核發之搜索票前往前開處所， 執行搜索而為警查獲，並當場扣得前開改造手槍1枝、子彈1 7顆（業均送鑑試射）及與本案無關、無殺傷力之空氣槍1枝 ，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局金山分局報告臺灣彰化地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查：被告鄭人 華及其辯護人於本院準備程序及審理中均未就被告先前於 偵審中自白之任意性有所爭執，且與現有事證相符，足證
其自白之真實性，自得為本案之證據使用。
（二）次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、 團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206 條之1 之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞 或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1 項定有明文。雖不論鑑定人或鑑定機關、團體，固應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選 任、囑託，並依同法第 206條之規定，提出言詞或書面報 告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有 規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司 法警察機關為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需 求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成 分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基 於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以 事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便 轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件， 得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體 實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000 000000號函參照，刊載於法務部公報第 312期）。此種由 檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再 轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為 ，法無明文禁止，其鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑 定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年 度台上字第2860號判決意旨參照）。查：本件卷附之內政 部警政署刑事警察局103年11月20日刑鑑定第 0000000000 號鑑定書、104年1月 9日刑鑑字第0000000000號函、新北 市政府警察局103年10月28日北警鑑字第 0000000000號鑑 驗書，分別係由警察機關依照上級檢察機關首長函示及由 本院依職權指示，送請上開機關單位實施鑑驗，並均載明 鑑驗之方法及結果，符合鑑定報告之法定記載要件，依據 刑事訴訟法第159條第 1項及第206條規定，自有證據能力 ，得為本案之證據使用。
（三）再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有 明文。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規 定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦
有規定。查：本件以下引用被告以外之人於審判外之其他 供述證據（含言詞陳述及書面陳述），因檢察官、被告及 其辯護人已於本院準備程序及審判程序中均表示無意見， 並同意作為證據使用，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議 ，本院審酌該等供述證據資料製作時之情況，並無不當取 供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當， 亦得為本案之證據使用。
（四）另本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、蒐 證照片等證物），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程 序及審判程序中對其證據能力均不爭執，且係司法警察（ 官）依法執行職務時所製作或取得，如係以搜索方式取得 者，亦有出示搜索票依法執行，並製作搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表與清單等制式文件，有各該搜索票、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表與清單可稽，應無不法取證之情 形，參酌刑事訴訟法第158條之4規定意旨，亦得為本案之 證據使用。
二、訊據被告對於前揭時地，未經許可，非法持有可發射子彈具 有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍及具殺傷力之子彈 等情，業經坦認屬實，並有臺灣彰化地方法院 103年度聲搜 字第1263號搜索票（見偵卷第 6頁）、新北市政府警察局金 山分局搜索扣押筆錄（見偵卷第 7至10頁）、新北市政府警 察局槍枝初步檢視報告表（見偵卷第13至18頁）、查獲現場 照片（見偵卷第19至25頁）、扣案物品照片（見偵卷第57至 58、73頁）在卷可稽，復有扣案之改造手槍 1枝、子彈17顆 為證。又扣案之槍彈經檢送內政部警政署刑事警察局鑑定結 果，認為：㈠送鑑手槍 1枝（槍枝管制編號0000000000）， 認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬 槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺 傷力；㈡送鑑子彈17顆，①10顆，認均係口徑 0.380吋制式 子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力、② 1顆，認係口 徑 0.380吋制式子彈，彈底有撞擊痕跡，經試射，可擊發， 認具殺傷力、③1顆，認係口徑0.380吋制式子彈，彈頭有陷 落情形，經試射，可擊發，認具殺傷力、④ 5顆，認均係非 制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5㎜金屬彈頭而成， 均經試射：4顆，可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認 不具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局103年11月2 0 日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第42至45頁）、 內政部警政署刑事警察局104年1月 9日刑鑑字第0000000000 號函（見原審卷第29頁）在卷可稽。被告自白供述與現有事 證相符，應堪置信。是以，本件事證明確，被告犯行，洵堪
認定。
三、法律適用：
（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12 條第 4項之未經許可持有子彈罪。按非法持有槍砲彈藥刀 械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類 相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體 有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發 生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（ 如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像 競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照） 。是被告雖以一持有行為持有具有殺傷力之制式、非制式 子彈共16顆，然其持有之客體同為子彈，僅論以單純一罪 ，不因其持有子彈數量之多寡而有異；又被告同時持有具 殺傷力之改造手槍及子彈，二者為不同種類之客體，侵害 不同法益，觸犯數罪名，為想像競合犯之裁判上一罪關係 ，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。起訴書認被告僅係持 有具有殺傷力之子彈13顆（12顆為口徑 0.380吋制式子彈 、由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之非制式 子彈1顆），漏未論及被告同時另持有具有殺傷力之子彈3 顆（由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之非制 式子彈）部分，固有未洽，惟此部分犯行既為起訴書犯罪 事實所載明，且與前揭持有子彈部分之犯行有單純一罪之 關係，另與前揭持有改造手槍罪部分亦有想像競合犯之裁 判上一罪關係，應屬起訴效力所及，復以，檢察官業於原 審中以補充理由書予以補正（見原審卷第45至46頁），基 於刑事訴訟法 第267條規定一部分起訴效力及於全部之公 訴不可分原則及審判不可分原則，本院自得併予審理。（二）從刑沒收：
1、扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1 個），經鑑定結果具有殺傷力（詳如前述），係槍砲彈藥 刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲，依同條例第5 條之規定，非經中央主管機關許可不得持有，為違禁物， 爰依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收。 2、扣案之制式子彈12顆、非制式子彈 4顆，原雖具有殺傷力 （詳如前述），然經鑑驗機關試射後，僅存彈殼，已喪失 子彈之性質及功能，依目前狀態非屬槍砲彈藥刀械管制條 例所列之違禁物（最高法院85年度台上字第2503號判決、 78年度台上字第3610號、77年度台上字第 461號判決意旨
參照），爰不予宣告沒收。
3、至於，扣案之空氣槍 1把（槍枝管制編號0000000000）， 經新北市政府警察局鑑驗結果，認係氣體動力式槍枝，以 填充氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次結果，其中 彈丸（直徑5.98㎜、重量0.88g）最大發射速度為42公尺/ 秒，計算其動能0.78焦耳，換算其單位面積動能為 2.7焦 耳/平方公尺，此有新北市政府警察局103年10月28日北警 鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵卷第52至54頁）在卷可 稽，該空氣槍之動能尚未達到具有殺傷力之標準，即非違 禁物；又扣案之非制式子彈 1顆，經鑑驗機關試射結果， 無法擊發，不具殺傷力，亦非屬違禁物；而前開扣案物品 與本案犯罪待證事實間並無任何關連性，顯非供犯本案之 罪所用之物，均無從宣告沒收，附此敘明。
四、本院駁回上訴之理由：
（一）原審法院認被告所為未經許可持有可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍及未經許可持有子彈之犯行，均事證明確，審 酌被告僅因防身之故，即未經許可，任意購買而非法持有 具有殺傷力之改造手槍、子彈等違禁物品，對社會治安及 他人生命、身體安全構成潛在威脅，法治觀念不足，所為 應嚴予責難，惟念及其所持有之具殺傷力槍彈數量非鉅， 亦未供犯罪使用，未生具體實害，情節顯非如一般擁槍自 重、專持供從事不法犯行之幫派、歹徒，被告犯後於偵審 中始終坦承犯行，態度良好，自陳為高中肄業之教育程度 ，從事儀表控制工作，月收入約新臺幣 3萬餘元，已離婚 ，育有二子，由被告及其母親幫忙扶養，經濟狀況勉持之 生活狀況，並考量被告之智識程度、品行、犯罪之手段、 動機、目的、持有期間之久暫、持有槍彈之數量、種類、 所生危害、辯護人之意見等一切情狀，適用刑事訴訟法第 299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第 12條第4項、刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段 、第38條第1項第1款之規定，量處有期徒刑3年8月，併科 罰金新臺幣9萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算 一日，扣案之改造手槍 1枝（槍枝管制編號0000000000號 ）沒收在案。經核原審判決之認定事實及適用法律均無違 誤，量刑亦屬妥適。
（二）被告以原審未依刑法第59條之規定酌減為由，提起上訴， 指摘原判決量刑過重。惟按刑法第59條所定之酌量減輕其 刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有 其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。
再刑之量定，或是否適用刑法第59條酌量減輕其刑，均係 實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已 以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形， 復未逾法定刑度；或以行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕 ，對之宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形，而未適用刑 法第59條規定酌減其刑，自均無違法（最高法院 103年度 台上字第 368號判決參照）。換言之，縱被告自白犯行， 亦須依被告實際犯行及各項情狀，認其犯罪有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為科以法定最低 度刑期尤嫌過重，始足當之。本案被告明知槍彈氾濫，嚴 重危害社會治安，造成民眾對於生活安全之疑慮，而政府 為解決槍枝氾濫，對社會治安造成之隱憂及實害，亦已投 入大量警力查緝黑槍，竟仍無視警方之強力掃蕩及民眾對 改善社會治安之期待，則被告非法持有改造手槍及子彈之 行為，確實已成為社會治安之隱憂，更造成守法大眾因槍 枝氾濫而人心惶惶不安，敗壞社會善良之風氣，被告明知 所為對社會治安有害，仍為之，具有相當之惡性，本院認 依被告前開非法持有可發射子彈具殺傷力改造手槍及具有 殺傷力子彈之犯罪情狀，尚難認被告有何顯可令人同情心 生憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之情事。至於，被告犯 罪之動機、目的、製造槍彈之手段及其數量、生活狀況、 品行、智識程度、犯罪所生之危害暨犯罪後自白犯行之態 度等情，均屬刑法第57條各款所定於法定刑範圍內審酌為 科刑事由之範疇，尚難據以為適用刑法第59條之理由，故 認被告尚無依刑法第59條酌減其刑之餘地。是被告執此為 由，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，本件上訴， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖 柏 基
法 官 梁 堯 銘
法 官 巫 淑 芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧 威 在
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第 1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第 1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。