臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第526號
上 訴 人
即 被 告 黃明昌
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院103 年度訴字第789 號中華民國104年2月26日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103 年度偵字第4075號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、黃明昌（綽號佑佑、小朋友）明知愷他命係屬毒品危害防制 條例第2 條第2 項第3 款所公告列管之第三級毒品，不得販 賣，竟基於各別犯意而為下列犯行：
㈠與真實姓名年籍不詳、綽號「小黑」之成年男子（下稱「小 黑」），共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡 與行為分擔，以如附表編號1 、2 所示之時間、地點及方式 ，共同販賣愷他命予江軍豪2 次。其等分工方式為，於江軍 豪以電話與黃明昌聯繫毒品交易之內容後（含交易時地、數 量、價金），黃明昌即單獨前往與「小黑」所約定位在彰化 縣花壇鄉某處之麥當勞，向「小黑」取得愷他命後，再獨自 前往與江軍豪約定地點，交付前開愷他命予江軍豪並同時向 其收取價金，嗣再將上開價金交給「小黑」。「小黑」每次 則給予黃明昌可供施用3 、4 次份量之愷他命以作為報酬。 ㈡另基於單獨販賣第三級毒品愷他命以營利之各別犯意，以如 附表編號3 至6 所示之時間、地點及方式，販賣愷他命予附 表所示之交易對象林政弘、施祺程，並從各次所販賣愷他命 中抽取少量供己施用而獲有利益。
二、嗣因警偵辦另案江軍豪、林政弘販賣毒品案件，經江軍豪、 林政弘供出毒品來源為黃明昌，並於民國103 年4 月2 日上 午6 時40分，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，在黃明昌 位於彰化縣大村鄉○○路000 號之1 居處執行搜索，扣得供 黃明昌施用之愷他命1 包（驗前淨重0.2210公克），始循線 查悉上情。
三、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定 有明文。經查，本判決下列所引用之證人江軍豪、施祺程、 林政弘及顧素如於警詢時之陳述，檢察官、上訴人即被告黃 明昌（下簡稱被告）及指定辯護人迄至本院言詞辯論終結前 均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應 屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定 ，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 之4 定有明文。 本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪 事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務 員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力，得作為證 據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院均坦承不諱，核與證 人即購毒者江軍豪、林政弘、施祺程於警詢及偵訊時，證人 即林政弘女友顧素如於警詢時證述目擊被告與證人林政弘間 之毒品買賣經過等情節相符，並有彰化縣警察局彰化分局指 認犯罪嫌疑人紀錄表及彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表 、證人江軍豪、林政弘、顧素如、施祺程指認被告所駕自小 客車照片、通聯調閱查詢單、雙向通聯紀錄、基地臺位置圖 、毒品交易地點與通話基地臺比對位置圖存卷足憑（各詳見 如附表編號1 至6 「證據名稱及筆錄頁次」欄所示），足認 被告前揭不利於己之自白，均與犯罪事實相符，堪以採信。 ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決參照）。又 販賣愷他命係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之
評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得， 除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣 之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行 為則同一，加以我國對毒品愷他命之販賣查緝甚嚴，販賣愷 他命之刑度非輕，復參諸被告向上游購入毒品亦需付出鉅資 ，不無成本壓力，苟若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危 險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售之可能；而證人 即購毒者江軍豪、林政弘、施祺程亦均係以價購之方式取得 愷他命，並非無償取得；被告於原審審理時復自承伊賣愷他 命予證人林政弘、施祺程是從中賺取供自己施用的量（見原 審卷第97至99頁）；伊向「小黑」取得毒品販賣予證人江軍 豪，「小黑」會多給伊可施用三、四次愷他命的量等語（分 見原審卷第88、95頁背面、96頁背面），從而，依照前述毒 品交易之經驗法則及被告認罪之供述，足認被告確有藉兜售 毒品換取一定利益之情，故其主觀上應有販賣愷他命之營利 意圖無訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告所為上開各次販賣第三級毒 品愷他命之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑及對原審判決之說明：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第 4 條第3 項規定業於104 年2 月4 日修正公布，並於同年月 6 日施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製 造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，修正後則為：「製造、運 輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺 幣7 百萬元以下罰金。」，經比較新舊法，修正後規定將法 定本刑提高為7 年以上有期徒刑，當以修正前之規定較有利 於被告，揆諸首揭說明，本案自應適用修正前之毒品危害防 制條例第4 條第3 項規定。
㈡次按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定 之第三級毒品，不得販賣。是核被告所為，均係犯修正前毒 品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又卷內 查無證據顯示被告所持有之愷他命純質淨重達20公克以上， 是被告販賣前持有上開第三級毒品部分，尚無證據足以證明 另行構成犯罪，即無何低度持有為高度販賣吸收之情，併此 指明。
㈢又現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其
所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意 思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行 為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共 同負責（最高法院92年度臺上字第5407號判決意旨參照）。 就附表編號1 、2 所示2 次犯行，「小黑」均知悉被告向其 取得毒品係欲販售他人，而推由被告與購毒者聯繫及取得價 金、交付毒品，並於完成毒品交易後，給予被告施用3 、 4 次愷他命之份量，被告不僅業已實際參與犯罪構成要件行為 ，且顯與「小黑」間有犯意聯絡及行為分擔，是被告與「小 黑」間，就此2 次販賣愷他命犯行，應論以共同正犯。 ㈣就被告有無毒品危害防制條例第17條第2項規定適用部分： ⒈按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定， 旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現 真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該 被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多 次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白 ，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人 對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年 度臺上字第6928號判決意旨參照）。
⒉被告於原審及本院就如附表所示之販賣第三級毒品犯行均 已自白，從而，被告是否符合毒品危害防制條例第17條第 2 項減刑規定之適用，端賴被告於偵查期間，就如附表所 示犯行有無自白。茲就被告於偵查期間之供述分述如下： ⑴被告於103 年6 月11日檢察官偵訊時，經檢察官訊問「 江軍豪說愷他命是向你購買的有何意見？」時，被告陳 稱：「我不認識他，也沒有在販賣愷他命。」；經檢察 官另訊問是否認識施祺程及林政弘時，被告亦均辯稱： 不認識等語（見偵卷第191頁背面）。
⑵被告於103 年6 月25日檢察官偵訊時，檢察官先行訊問 證人江軍豪，經證人江軍豪明確證稱曾跟被告購買愷他 命，且購買時最多之金額為約50克18,000元後，檢察官 再行訊問被告，被告陳稱：伊跟江軍豪約見面4 、5 次 ，如果江軍豪打電話給伊，伊就去幫江軍豪買，順便也 幫自己拿愷他命，伊都是去跟「小黑」購買，伊是幫江 軍豪買愷他命，江軍豪一次要拿1 萬元應該是差不多， 伊因為當時自己也要施用愷他命，所以只是幫忙江軍豪 拿愷他命等語（見偵卷第200 頁背面至第202 頁）。
⑶被告於103 年8 月8 日檢察官偵訊時，經檢察官先行訊 問證人施祺程，經證人施祺程明確證稱曾跟被告購買愷 他命2 千元後，檢察官再行訊問被告，被告陳稱：施祺 程係因知道伊也有在施用愷他命，才拜託伊順便幫忙拿 愷他命等語；經檢察官另訊問「對於林政弘指認有跟你 交易毒品有何意見？」時，被告則陳稱：伊有幫他買過 愷他命等語；被告當時之選任辯護人則當庭為被告辯護 ：被告當時係基於一起購買比較便宜才會幫其他人一起 向「小黑」購買等語（見偵卷第214 頁背面至第215 頁 ）。
⑷被告於偵查期間之選任辯護人另於103 年8 月15日具狀 略以：被告係因受江軍豪委託一併購買，思及倘一併幫 江軍豪購買，因購買之數量增多，「小黑」願以較低之 售價出售，被告因而得以較少之金額購買之，遂應允之 ；施祺程部分，則係基於施祺程為江軍豪之表哥，難以 拒絕，故亦應允之。並引用最高法院97年度臺上字第18 64號判決，認被告並無營利之意圖，未收取對價亦未以 原價或低於原價有償轉讓，而出面代購，實無販售或轉 讓愷他命之情，故被告應係幫助江軍豪、施祺程施用而 購買愷他命等語，有刑事答辯狀1 紙在卷可參（見偵卷 第218 頁至第220 頁）
蓋依照被告前於偵查期間所為陳述，被告固坦承因伊己身 當時亦有施用愷他命，故於受證人江軍豪、施祺程及林政 弘委託後，即幫忙購買愷他命等情，亦即被告於偵查期間 ，確實陳稱有收取證人江軍豪、施祺程及林政弘所交付之 金錢，嗣後並交付愷他命予證人江軍豪、施祺程及林政弘 ；而選任辯護人針對被告所述，另就事實部分予以補充陳 述：被告當時係基於一起購買比較便宜才會幫其他人一起 向「小黑」購買等語，被告於同庭聽聞辯護人前揭補充陳 述後，亦未表示任何異議，應可認辯護人此事實上之補充 陳述，乃係與被告討論後，被告及辯護人均認同之意見陳 述，故此部分尚與辯護人針對法律構成要件所為辯護有異 。綜觀前述，足認被告於偵查期間，就客觀事實部分，係 陳述伊因圖與證人江軍豪、施祺程及林政弘合資購買愷他 命時，得以較低之價格取得愷他命，始出面代證人江軍豪 、施祺程及林政弘購買愷他命，亦即實務上所謂之合購。 惟查，被告於原審時，業已坦承就證人江軍豪部分，係伊 於與證人江軍豪聯繫妥交易愷他命之數量、價金後，即去 向「小黑」拿取愷他命，「小黑」於交易完成後，會給予 被告可供施用3 、4 次份量之愷他命做為報酬；另就證人
施祺程及林政弘部分，則係伊會從向上手購得之愷他命中 ，自行抽取少量供己施用，業如前述，故被告就此部分客 觀上究竟係該當販賣愷他命罪，抑或屬合資購買僅該當幫 助施用愷他命罪之最關鍵事實，即被告是否符合販賣愷他 命資以營利部分，於偵查期間並未予以自白，且此部分乃 係屬客觀犯罪事實之認定，尚非屬法律構成要件涵攝之辯 護。從而，實難認被告就附表各編號所示犯行，業已於偵 查期間自白，縱被告於原審及本院審理時，就此部分犯行 均已坦承在卷，亦與毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定有間，無從依該規定減輕其刑。
㈤再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為 科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之 事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時 ，方得為之（最高法院98年度臺上字第6342號判決意旨參照 ）。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度 臺上字第6157號判決意旨參照）。而修正前毒品危害防制條 例第4 條第3 項所規定販賣第三級毒品罪之法定刑為「5 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，然同為 販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，甚或僅係一時單純 交付毒品而已。其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5 年以 上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，不可謂不 重。於此情形，倘依其情狀處以5 年以下有期徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，以符合比例原則。查，被告本件販賣第三級毒品 之行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不
該，然其販賣對象僅3 人，次數不多，僅為零星販賣，散播 毒品之範圍及數量尚屬有限，每次犯罪所得亦不高，且觀其 交易範圍縱非密切親誼者，惟仍侷限於日常生活友儕之間， 販售對象固定、手法單純；本案為警查獲時，亦僅扣得供其 施用之愷他命0.2210公克，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書 1 紙可參（偵卷第179 頁），並無囤有大量毒品之情，尚無 證據足認屬大量走私進口或長期販賣毒品之販毒者，其犯罪 之情節尚非至惡；再被告並無前科紀錄，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷足參，可見其非習於犯罪之人；稽之其 於國中畢業後即未繼續升學，受教期間非長，思慮難謂無欠 周之處，其為解己毒癮所需，一時貪念，致罹法網，其惡性 與大毒梟巨量出售毒品賺取鉅額價差者，尚屬有別，其行為 危害社會治安及國民健康程度相形較輕，以單一犯行而論， 倘如與毒梟價量鉅大之販賣交易同，而均處法定最輕本刑「 5 年以上有期徒刑」之重刑，毋寧有失苛刻，實有「情輕法 重」之憾，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大 量毒品販賣者之惡行有所區隔，是原審認其犯罪情狀相較於 法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有可憫恕 之處，認如處上開法定最低度刑期，猶嫌過重，爰對被告本 案6 次販賣毒品犯行，均依刑法第59條之規定予以酌減其刑 ，以勵自新。
㈥對原審判決及被告上訴理由之說明：
⒈原審認被告各次販賣第三級毒品之犯罪事證明確，予以論 罪科刑，並適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、 毒品危害防制條例第19條第1 項、第3 項，刑法第2 條第 1 項前段、第11條、第28條、第59條、第51條第5 款、第 9 款等規定，並審酌被告明知毒品對我國國人身心健康及 社會秩序可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交 易，竟為圖個人施用毒品私利而為本案犯行，所為實屬不 該，應予非難；惟念及被告並無犯罪前科紀錄，素行不差 ，且於審理期間終能坦認犯行，非無悔意，復考量其各次 販毒數量、對象、所得金額等犯罪情節，兼衡其犯罪之動 機、目的、手段，與國中畢業之智識程度，從事水泥工作 、家庭經濟狀況非佳等一切情狀，分別量處如附表主文欄 所示之刑，主刑部分並定應執行有期徒刑4 年。復就沒收 部分說明：⑴被告已收取各該次交易之全部販毒對價，雖 已收取之財物並未扣案，然均屬被告販賣第三級毒品愷他 命罪所得之財物，各應依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定，就附表編號3 至6 部分，宣告沒收，如全部或一部 不能沒收時，應以其財產抵償之；就附表編號1 、2 部分
，則宣告與「小黑」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時 ，應以其等之財產連帶抵償之；⑵未扣案行動電話1 支（ 序號000000000000000 ，含未扣案門號0000000000號SIM 卡1 張）、未扣案某廠牌行動電話1 支（含未扣案門號00 00000000號SIM 卡1 張），均係被告所有、分供其與購毒 者聯絡販賣第三級毒品所用之物，業據被告陳明在卷，並 有雙向通聯紀錄存卷可考，雖均未扣案，然無證據證明已 滅失而不復存在，皆應依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定，依照各次使用情況，於其所為如附表編號1 至6 所 示各該販賣毒品犯罪項下，分別宣告沒收，如全部或一部 不能沒收時，應追徵其價額，並說明就其中附表編號1 、 2 部分，因上開行動電話1 支（序號000000000000000 ， 含未扣案門號0000000000號SIM 卡1 張）屬特定之物，故 無重複執行沒收之虞，尚無諭知連帶沒收之必要，惟就追 徵價額部分，事涉共同正犯間連帶負責之法理，且為避免 重複追徵，故仍應諭知於全部或一部不能沒收時，向被告 與「小黑」連帶追徵其價額；⑶被告於附表所示各次販賣 毒品犯行，均係駕駛廠牌MINI、車牌0138-YK 號自小客車 前往交易現場，且均在該自小客車車內將毒品交給購毒者 ，並在該自小客車上向購毒者收取價金，此據被告供承明 確（原審卷第95頁背面至99頁），並有證人江軍豪、林政 弘、顧素如之證詞可佐（他字第2733號卷第125 、151 、 155 頁），是該自小客車顯係被告販賣毒品所使用之交通 工具，且做為隱匿其販賣毒品犯行之用，於犯罪有直接關 係，並非僅屬其個人之代步工具；而該車牌0138-YK 號自 小客車係被告所有，亦有車輛詳細資料報表（他字第2733 號卷第129 頁）附卷可查，據此，該自小客車自屬被告本 案販賣毒品所使用之交通工具無訛，爰依毒品危害防制條 例第19條第3 項規定，於各次主文項下宣告沒收；⑷扣案 愷他命1 包，係供被告施用，與本案販賣毒品犯行無關， 業據被告供述甚明，復查無其他積極證據足認與被告本案 犯行有何關聯，爰不予宣告沒收。經核其認事用法並無違 誤，量刑亦屬妥適。
⒉被告上訴意旨略以：
⑴被告於偵查中已供述曾交付毒品予證人江軍豪、林政弘 及施祺程等人，且收取款項之主要不利事實，縱被告主 觀認知伊僅係向綽號小黑之人購買其吸食之愷他命時， 一併幫其等購買，且未向其等提高價格從中牟利，而認 伊係與證人江軍豪、林政弘及施祺程等人向綽號小黑合 資購買愷他命，惟此乃被告辯護權之行使，仍不失為自
白。原審未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就 各次犯行予以減輕其刑，尚有違誤。
⑵廠牌MINI、車號0000-00 號自小客車係被告主要接送父 親就醫而添購之交通工具，而被告代步工具另有廠牌為 光陽之機車，被告前往交易現場係從中隨機挑選代步工 具，實非均係駕駛前揭車輛前往交易，此情業據被告於 104 年2 月6 日審理時，及證人施祺程於103 年1 月13 日警詢時、證人顧素如於103 年2 月9 日警詢時，及證 人江軍豪於103 年6 月25日偵訊時證稱在卷。從而，縱 被告曾以系爭車輛做為前往交易現場之代步工具，然該 車之性質本即為代步之用，衡諸比例原則，實無宣告沒 收之必要。
⑶原審於量刑時，漏未審酌被告於偵查中即已坦承犯行， 故原審判決顯有不符罪刑相當性及比例原則之違誤，且 所定應執行之刑亦有過重。
⒊經查：
⑴就被告得否依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑 部分，本院認被告於偵查期間所為之陳述，尚難認已對 本案販賣第三級毒品愷他命之犯行自白乙情，業於前揭 理由欄㈣予以敘明，被告此部分上訴難認為有理由。 ⑵就車號0000-00 號自小客車沒收部分，經查： ①被告於原審104 年2 月6 日審理時，經審判長詢問於 102 年11月10日晚間與證人林政弘交易時係如何抵達 現場時，被告固先陳稱：「我不太記得了，有時候騎 機車，有時候會開車」等語，惟經審判長提示證人林 政弘證詞，並詢問林政弘說是開車是否正確時，被告 即陳稱：「正確，我是開車號000000的車子等語（見 原審卷第97頁），從而，尚難僅以被告前揭曾經陳稱 「我不太記得了，有時候騎機車，有時候會開車」等 語，即認被告於附表各編號欄所示各次犯行，並非以 駕駛前揭系爭車輛做為使用之交通工具。且原審於10 4 年2 月6 日審理時，業已針對附表各編號欄所示犯 行，分別詢問被告當時所使用之交通工具，被告亦均 係陳稱係駕駛前揭系爭自小客車前往交易，並陳稱： 伊與與江軍豪、林政弘及施祺程會在車上交易，係因 為比較方便，且比較隱密不會被別人看到等語（見原 審卷第95頁至第99頁），可認被告於附表各編號所示 愷他命交易時，不僅係駕駛前揭自小客車前往，且以 該自小客車做為隱匿其販賣毒品犯行之用，而與販賣 第三級毒品愷他命犯罪有直接關係。
②至證人證人施祺程於103 年1 月13日警詢時、證人顧 素如於103 年2 月9 日警詢時，及證人江軍豪於103 年6 月25日偵訊時，雖均曾證稱：被告所使用之交通 工具，包括一台mini cooper 二門跑車及1 台型號mi ni的黑色摩托車等語。惟查，證人江軍豪、林政弘、 顧素如於偵查期間，業已明確證稱：被告於進行附表 各次交易時，會要求其等上被告所駕駛之車子等語（ 分見他字第2733號卷第125 、151 、155 頁），且被 告於原審審理時亦自承於為附表各編號所示犯行時， 均係駕駛前揭自小客車，以方便、隱匿販賣愷他命， 詳如前述，從而，縱證人施祺程、顧素如及江軍豪於 警、偵訊時曾證稱被告另有一交通工具即黑色摩托車 ，惟被告是否另有黑色摩托車供伊於其他時間販賣毒 品抑或平日代步工具所用，實與本案被告所犯如附表 所示之犯行無關。故證人施祺程、顧素如及江軍豪於 警、偵訊時所述被告另有黑色摩托車做為代步工具等 情，實與本案判斷前揭車號0000-00 號自小客車，是 否符合毒品危害防制條例第19條第3 項應予沒收之陸 上交通工具之規定，並無必然之關連。
③被告另陳稱前揭系爭自小客車主要係做為接送父親就 醫之交通工具，亦有身心障礙者免牌照稅相關資料可 稽。惟查，被告確實以前揭自小客車做為方便、隱蔽 本案附表所示販賣第三級毒品犯行之陸上交通工具乙 情，業如前述，被告縱因親屬持有身心障礙手冊，得 依照相關規定檢附車籍資料申請辦理身心障礙者免牌 照稅之社會福利，然此僅係政府對於身心障礙者暨其 家屬之賦稅優惠，尚難憑此即認定被告所有之前揭自 小客車係專供載送就醫之交通工具。被告此部分辯解 ，亦難認有據。
⑶按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑 法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準 ，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他 加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行 使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號 判決要旨參照）。又「數罪併罰，應分別宣告其罪之刑 ，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各 刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第 51條第5 款定有明文。又數罪併罰關於應執行刑之量定 ，係屬法院自由裁量之事項，法院所為有期徒刑之酌定
，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目 的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不得指為 違法。」（最高法院101 年度臺上字第5426號判決意旨 參照）。被告本案所犯毒品危害防制條例第4 條第3 項 之販賣第三級毒品各罪，經依刑法第59條規定減輕其刑 後，所得宣告最輕本刑為有期徒刑2 年6 月，原審依照 被告各次販賣所得多寡，就被告所犯6 次販賣愷他命犯 行，分別量處有期徒刑2 年9 月、2 年10月及3 年2 月 不等刑度，均屬偏低之刑度，難認有何偏重之情；且被 告於上訴理由中雖提及原審漏未審酌伊已於偵查期間自 白，然此情尚難認可採，亦於前揭理由欄㈣予以敘明 ；原審並於各刑中之最長期以上（有期徒刑3 年2 月） ，各刑合併之刑期（有期徒刑17年7 月）以下，定應執 行有期徒刑4 年，實亦屬偏低度之量刑，被告仍陳稱原 審量刑過重，實難認有據。
從而，被告前揭上訴意旨，均難認有理由，被告上訴應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡 王 金 全
法 官 許 文 碩
法 官 簡 婉 倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 麗 玉
中 華 民 國 104 年 7 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
┌─┬───┬─────────────┬──────────────┬──────────┐
│編│ 交易 │交易方式、內容、金額（新臺│ 證據名稱及筆錄頁次 │ 主 文 │
│號│ 對象 │幣） │ │ │
├─┼───┼─────────────┼──────────────┼──────────┤
│ 1│江軍豪│江軍豪於102年10月12日晚間 │(一)被告於原審及本院之自白。│黃明昌共同販賣第三級│
│ │ │7時58分許，以其持用門號 │(二)證人江軍豪於警詢、偵訊時│毒品，處有期徒刑叁年│
│ │ │0000000000號行動電話與黃明│ 之證述（偵卷第80至81、 │貳月。未扣案行動電話│
│ │【起訴│昌持用門號0000000000號行動│ 201頁，他字第2733號卷第 │壹支（序號八六０一八│
│ │書犯罪│電話通話，聯繫見面購買第三│ 124、125、138頁背面、139│○○○○○○○○○○│
│ │事實 │級毒品愷他命事宜，並於通話│ 頁） │號，含門號○九七○八│
│ │一、（│結束後不久，在彰化縣大村鄉│(三)證人施祺程於警詢時之證述│六二四○八號SIM卡壹 │
│ │一）前│山腳路旁大葉大學附近之便利│ （他字第2733號卷第112頁 │張）沒收，如全部或一│
│ │】 │商店，由江軍豪進入黃明昌駕│ ） │部不能沒收時，與綽號│
│ │ │駛之車牌0138-YK號自小客車 │(四)彰化縣警察局彰化分局指認│「小黑」之成年男子連│
│ │ │內，交付價金18,000元予黃明│ 犯罪嫌疑人紀錄表（偵卷第│帶追徵其價額；未扣案│
│ │ │昌，黃明昌則交付愷他命1包 │ 82、83頁） │販賣第三級毒品所得新│
│ │ │（重約50公克）予江軍豪。 │(五)證人江軍豪指認黃明昌所駕│臺幣壹萬捌仟元與綽號│
│ │ │ │ 駛自小客車照片（偵卷第84│「小黑」之成年男子連│
│ │ │ │ 頁） │帶沒收，如全部或一部│
│ │ │ │(六)通聯調閱查詢單（偵卷第14│不能沒收時，以其等財│
│ │ │ │ 9頁） │產連帶抵償之；未扣案│
│ │ │ │(七)雙向通聯紀錄（偵卷第160 │車牌０一三八-YK號自 │
│ │ │ │ 頁） │小客車沒收。 │
│ │ │ │(八)基地台位置圖（偵卷第162 │ │
│ │ │ │ 頁） │ │
├─┼───┼─────────────┼──────────────┼──────────┤
│2 │江軍豪│江軍豪於102年11月1日晚間11│(一)被告於原審及本院之自白。│黃明昌共同販賣第三級│
│ │ │時17分許，以其持用門號 │(二)證人江軍豪於警詢、偵訊時│毒品，處有期徒刑叁年│
│ │ │0000000000號行動電話與黃明│ 之證述（偵卷第80至81、 │貳月。未扣案行動電話│
│ │【起訴│昌持用門號0000000000號行動│ 201頁，他字第2733號卷第 │壹支（序號八六０一八│
│ │書犯罪│電話通話，聯繫見面購買第三│ 124、125、138頁背面、139│○○○○○○○○○○│
│ │事實 │級毒品愷他命事宜，並於通話│ 頁） │號，含門號○九七○八│
│ │一、（│結束後不久，在彰化縣大村鄉│(三)證人施祺程於警詢時之證述│六二四○八號SIM卡壹 │
│ │一）後│山腳路旁大葉大學附近之便利│ （他字第2733號卷第112頁 │張）沒收，如全部或一│
│ │】 │商店，由江軍豪進入黃明昌駕│ ） │部不能沒收時，與綽號│
│ │ │駛之車牌0138-YK號自小客車 │(四)彰化縣警察局彰化分局指認│「小黑」之成年男子連│
│ │ │內，交付價金18,000元予黃明│ 犯罪嫌疑人紀錄表（偵卷第│帶追徵其價額；未扣案│
│ │ │昌，黃明昌則交付愷他命1包 │ 82、83頁） │販賣第三級毒品所得新│
│ │ │（重約50公克）予江軍豪。 │(五)證人江軍豪指認黃明昌所駕│臺幣壹萬捌仟元與綽號│