臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第517號
上 訴 人
即 被 告 吳威君
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
中地方法院103 年度訴字第1588號中華民國104 年3 月4 日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第20
094、20190 、21953 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳威君犯如附表所示之罪（即販賣第一級毒品罪共四十三罪部分）暨定執行刑部分均撤銷。
吳威君持有第一級毒品，處有期徒刑捌月；又犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑柒年，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、吳威君(綽號「阿茂」、「阿草」、「阿君」)前於民國98年 間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以98 年度訴字第751 號判決判處有期徒刑1 年、3 月，應執行有 期徒刑1 年1 月確定，甫於99年2 月12日縮刑期滿徒刑執行 完畢。
二、吳威君明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 規定列管之第一級毒品，非經許可，不得持有，竟為供己施 用，於103 年1 月下旬起至2 月上旬間某日晚上某時，經周 秋峰介紹（周秋峰此部分幫助持有部分，業經原審103 年度 訴字第1588號判處有期徒刑4 月確定），在桃園縣龍潭鄉（ 現改制為桃園市○○區0 ○○路0 段000 號8 樓，以新臺幣 （下同）1 萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「應哥 」之成年男子購買第一級毒品海洛因1 包（重量約2 公克） 而持有之。
三、吳威君前於103 年3 月上旬某日，在其當時位於臺中市○○ 區○○路000 巷00○0 號住處，自綽號「金剛」之何天義處 ，無償受讓不詳數量，價值約1 萬元之海洛因，又於103 年 5 月3 日，在臺中市三山國王廟旁，以1 萬元向何天義購入 1 萬元之海洛因後（就何天義此部分轉讓、販賣海洛因部分 ，業經臺灣臺中地方法院另案審理中），先將所取得之海洛 因摻入葡萄糖稀釋濃度後，即以其所有並持用之門號000000 0000及0000000000行動電話，作為對外聯繫第一級毒品海洛 因之交易時間、地點、金額等事宜之聯絡工具，而於附表編 號1 至43販賣時間欄所示之時間，在如附表編號1 至43販賣 地點欄所示之地點，以如附表編號1 至43價格欄、交易方式
欄所示價格及交易方式，販賣如附表編號1 至43所示重量不 詳之第一級毒品海洛因予如附表編號1 至43販賣對象欄所示 之人，並當場收受如附表編號1 至43所示之金錢而完成交易 。
四、嗣於103 年5 月27日17時許，經警在吳威君位於臺中市○○ 區○○路000 巷00○0 號2 樓住處查緝毒品案件時，吳威君 當時因另案遭通緝，即於聽聞員警敲門後，先行逃逸。經警 徵得吳威君之配偶簡淑敏同意執行搜索，查扣與本案吳威君 販賣第一級毒品無關之海洛因、甲基安非他命、注射針筒、 玻璃球吸食器及武士刀後，始循線查獲上情。
五、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、先予指明部分：
本案原審判決就同案被告周秋峰部分，因檢察官及同案被告 周秋峰均未上訴而確定；又被告於本院準備程序時陳稱：「 上訴範圍僅就販賣第一級毒品罪部分即原審判決附表二及持 有第一級毒品罪部分上訴，其餘沒有上訴」等語（見本院卷 第75頁背面），故就被告所犯販賣第二級毒品罪及持有刀械 罪部分，被告及檢察官亦均未上訴而確定，故前開部分，均 不在本院上訴審理範圍內。從而，本院審理範圍，僅限於被 告所涉販賣第一級毒品罪部分，及持有第一級毒品部分，合 先敘明。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文。 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序 中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前 未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主 義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據 能力。查本案被告吳威君及指定辯護人對於本判決所引用之 下列各項證據方法之證據能力，於原審準備程序及審理中調 查證據時，均同意作為證據（見原審卷第53、146 頁反面、 116 頁反面、146 頁反面）；且於本院準備程序時則均表示
就證據能力沒有意見等語（見本院卷第76頁背面）。是證人 即向被告購買海洛因之廖上文、許明輝、吳柏原、張良亦、 陳興能、蔡維傑、蔡明昌、王正賢、林佳發、廖偉良、徐瑋 盛，證人即被告友人周秋峰，及證人即被告配偶簡淑敏於警 詢時所為之證述，即均有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 之4 定有明文。 本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪 事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務 員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力，得作為證 據。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠就被告被訴持有第一級毒品海洛因部分：
⒈此部分犯罪事實，業據被告自始坦承在卷，且據證人即同 案共犯周秋峰迭於警詢、偵訊及原審審理期間，均坦承確 曾幫助被告向綽號「應哥」之男子購入持有海洛因等情在 卷，故被告此部分不利於己之自白，應核與事實相符，此 情應可認定。
⒉被告於本院準備程序時陳稱：伊於103 年1 月下旬到2 月 上旬某日，透過周秋峰介紹向應哥購買之1 萬元海洛因， 於103 年3 月前早已用完等語（見本院卷第76頁）；且被 告曾於103 年3 月上旬某日，在臺中市○○區○○路000 巷00○0 號吳威君住處，自綽號「金剛」之何天義處，無 償受讓不詳數量，價值約1 萬元之海洛因，及於103 年 5 月3 日，在臺中市三山國王廟旁，以1 萬元價格，向何天 義購入1 萬元之海洛因等情，亦據被告於另案被告何天義 所涉販賣第一級毒品海洛因案件中，以證人身分證稱在卷 （見103 年度他字第4363號卷第35頁正反面），並經臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官以104 年度偵字第4296號、第 5034號對另案被告何天義提起公訴，有該份起訴書在卷可 參（見本院卷第85頁至第87頁）。蓋被告於另案被告何天 義所涉販賣毒品案件中，係證稱：其於103 年3 月初原本 係要向何天義購買1 萬元之海洛因，但是因為當時其沒有 錢，後來也就沒有打算再給何天義錢等語（見103 年度他 字第4363號卷第35頁背面），而另案被告何天義則陳稱： 因為伊剛出獄時，吳威君曾經給其2 萬元，都沒有向其追 討，在103 年3 月初因為吳威君經濟較困難，所以那些海 洛因是其送給吳威君的等語（見103 年度他字第4363號卷 第35頁背面），依照被告及另案被告何天義前揭陳述可知
，被告於103 年3 月初之經濟狀況實非良好，倘被告於10 3 年1 月下旬到2 月上旬某日，透過證人周秋峰介紹向應 哥購買之1 萬元海洛因，於103 年3 月初尚有剩餘相當數 量，被告實無於經濟狀況窘困之下，仍需於103 年3 月初 起念欲向另案被告何天義購買價值約1 萬元之海洛因。足 認被告於本院所述於103 年3 月前，即已將向應哥購買之 海洛因用完等語，應認與事實相符。從而，被告雖於原審 審理時陳稱：伊於103 年3 月間販賣之海洛因，即係伊於 103 年1 月下旬到2 月上旬某日，透過周秋峰介紹向應哥 購買之1 萬元海洛因等語（見原審卷第145 頁），惟依照 前揭說明，本院認被告於本院準備程序時所陳前揭購入持 有之毒品，係供己施用，且於103 年3 月前即已用完等語 ，應與實情較為相符，而可採信。
⒊被告於103 年1 月下旬到2 月上旬某日購入持有前揭海洛 因後，迄今未曾因施用第一級毒品海洛因案件，經司法機 關偵查及審理，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參 ，從而，被告此部分為供施用而持有第一級毒品海洛因之 行為，並無持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收之 情形，併此敘明。被告此部分持有第一級毒品海洛因犯行 ，事證明確，應予依法論科。
㈡就被告被訴販賣第一級毒品海洛因部分：
⒈此部分犯罪事實，業據被告自警詢至本院審理時均坦承在 卷，並有附表證據欄所列之各項證據可資佐證，參諸附表 證據欄所列被告所持用之門號0000000000號行動電話監聽 譯文所示，均對話簡短，言語曖昧，大多係在確認所在位 置、相約地點後，即結束通話，且使用如「有沒有辦法先 一個小的」（即海洛因500 元1 包）、「一天就好，做一 天就好」（即海洛因1,000 元1 包）、「拿1 份飯出來」 （即海洛因1,000 元1 包）、「作5 顆漢堡…裝在一起」 （即海洛因5,000 元1 包）、「買個漢堡就好」（即海洛 因1,000 元1 包）、「帶2 粒便當，分開喔」（即海洛因 2,000 元2 包）、「吃一餐就好」（即海洛因1,000 元 1 包）、「一天」（即海洛因1,000 元1 包）、「一樣那嗎 」等暗語，確屬實務上常見之毒品交易對話，益徵證人即 向被告購買海洛因之證人廖上文、許明輝、吳柏原、張良 亦、陳興能、蔡維傑、蔡明昌、王正賢、林佳發、廖偉良 、徐瑋盛上揭證述有與被告交易第一級毒品海洛因之證詞 及其等之通訊內容非虛，足徵證人廖上文、許明輝、吳柏 原、張良亦、陳興能、蔡維傑、蔡明昌、王正賢、林佳發 、廖偉良、徐瑋盛證述於如附表各編號欄示時間、地點分
別與被告交易毒品海洛因之情節尚非憑空虛捏，應堪採信 。又前揭通訊監察譯文，與證人廖上文、許明輝、吳柏原 、張良亦、陳興能、蔡維傑、蔡明昌、王正賢、林佳發、 廖偉良、徐瑋盛之證述有相當之關聯性，足以補強其等之 證詞，而擔保其等前開所稱與被告交易第一級毒品海洛因 之真實性。是據上事證，堪認被告與證人廖上文、許明輝 、吳柏原、張良亦、陳興能、蔡維傑、蔡明昌、王正賢、 林佳發、廖偉良、徐瑋盛確分別有於如附表各編號欄所示 之時間、地點碰面，由被告分別交付第一級毒品海洛因， 證人廖上文、許明輝、吳柏原、張良亦、陳興能、蔡維傑 、蔡明昌、王正賢、林佳發、廖偉良、徐瑋盛則分別交付 毒品價金予被告之事實。
⒉按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際 上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而 以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而 僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決 要旨參照）。又衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與 社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪 行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決 心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂；且販賣海 洛因毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異 ，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之 充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及 政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動 性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各 種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有 差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並 無二致。本案被告與證人廖上文、許明輝、吳柏原、張良 亦、陳興能、蔡維傑、蔡明昌、王正賢、林佳發、廖偉良 、徐瑋盛間並無特別之親屬情誼，非屬至親，被告當無甘 冒重典，依照販入價格轉販賣予購買毒品者之理，此可由 被告於本院審理時亦自承：向另案被告何天義購入海洛因 後，會先摻入葡萄糖稀釋後再販賣等情可知，被告實係以 「純度」以謀取利潤；另上揭證人亦均證述向被告購買第 一級毒品海洛因時，均確有交付對價而屬有償之行為，業 如前述，是被告主觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利 之事實，應堪認定。
⒊綜上所述，被告此部分販賣第一級毒品海洛因犯行，事證 明確，已堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑及對原審判決之說明：
㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之 第一級毒品，不得持有、販賣，被告於103 年1 月下旬起至 2 月上旬間某日，購入持有第一級毒品海洛因約2 公克，核 其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項持有第 一級毒品罪；另被告就附表各編號欄所為，則均係犯毒品危 害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。
㈡被告於附表各編號欄各次販賣前持有第一級毒品海洛因，其 持有海洛因之低度行為，分別為各次販賣第一級毒品之高度 行為所吸收，均不另論罪。另被告於103 年1 月下旬起至 2 月上旬間某日，購入持有之第一級毒品海洛因，既非供被告 犯如附表各編號欄所示販賣第一級毒品犯行所用，業經說明 如前，且被告於購入前揭第一級毒品海洛因迄今，均無施用 毒品案件於偵查、審理中，從而，被告此部分持有第一級毒 品海洛因部分，自無從與前揭販賣第一級海洛因犯行，抑或 其他施用第一級毒品海洛因犯行間，認有法規競合之吸收關 係，併此敘明。
㈢被告所犯持有第一級毒品罪1 罪，與附表編號1 至43所示販 賣第一級毒品海洛因43罪，犯意各別，行為互異，應予分論 併罰。
㈣刑之加重減輕部分：
⒈累犯部分：
被告前有如犯罪事實欄所載論罪科刑執行情形，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完 畢後5 年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之各罪 ，均為累犯，除其所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死 刑或無期徒刑部分，依法均不得加重其刑外，其餘均應依 刑法第47條第1 項規定加重其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項部分：
①按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條 至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨 意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來 源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被 告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯 者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來 源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事 證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而 對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法 院100 年度台上字第4787號判決意旨參照）。
②被告於警詢時起，即供稱其所有之毒品海洛因來源係向 第三人何天義（綽號「金剛」) 之成年男子購得，且「 金剛」持用之行動電話門號為0000000000號等語（見警 卷㈠第42頁) ，雖原審曾向臺中市政府警察局豐原分局 查詢偵辦結果，經該分局函覆稱經臺中地檢署檢察官向 臺灣臺中地方法院聲請通訊監察，尚未能因被告之上揭 供述而查獲其毒品來源，並據以查獲第三人何天義（綽 號「金剛」）販賣毒品之情形，有該分局103 年10月15 日中市警豐分偵字第0000000000號函暨該分局郭育嘉之 職務報告書2 紙在卷可稽（見原審卷第43-44 頁）；惟 經本院再度函詢臺中市政府警察局豐原分局查詢偵辦結 果，經該分局函覆被告到案後配合該分局員警調查，始 知該販毒上手綽號「金剛」男子之真實年籍為何天義， 遂據以偵辦。復於何天義因他案入監後，本分局另至臺 中看守所借提何天義返隊並檢具相關譯文、證人指認等 事證詢問，因而破獲何天義涉嫌販毒案件，有該分局10 4 年5 月1 日中市警豐分偵字第0000000000號函暨所附 職務報告及被告供出之警詢筆錄在卷可參（見本院卷第 54頁至第67頁）；又另案被告何天義涉嫌於103 年3 月 上旬無償轉讓價值約1 萬元之海洛因予本案被告，及於 103 年5 月3 日販賣價值約1 萬元之海洛因予本案被告 等情，亦經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以104 年度 偵字第4296號、第5034號起訴，有該份起訴書1 份在卷 可參（見本院卷第85頁至第87頁）。蓋本案被告被訴於 附表各編號欄所示販賣第一級毒品海洛因之時間為 103 年3 月27日起至103 年6 月3 日止，而被告陳稱此段期 間內所販賣之海洛因來源，係分別於103 年3 月初及10 3 年5 月3 日自另案被告何天義處所取得，是被告自另 案被告何天義處所得海洛因之時間，與伊本案販賣海洛 因之時間，尚認具備前後關連性；另雖被告於原審時曾 陳稱伊於103 年3 月間所販賣之海洛因，係源自向「應 哥」所購入乙情部分，惟依照前揭理由欄㈠⒉所述， 本院認為被告前於原審時所為此部分陳述，較難予採信 。從而，本件被告供出其本案販賣海洛因之毒品來源， 既與檢警人員對另案被告何天義發動調查、偵查並因而 破獲之間，具有先後且相當之因果關係，且被告自另案 被告何天義處取得海洛因之時間點，確實可供伊嗣後為 本案附表各編號欄所示販賣海洛因時所用，就附表編號 1 至43所示販賣第一級毒品罪，自均得依毒品危害防制 條例第17條第1 項規定，予以減輕其刑。又該條項固規
定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節、犯罪所生之危害及其 指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院 認尚不足以免除其刑，附此敘明。
⒊毒品危害防制條例第17條第2項部分：
被告就附表各編號欄所載43次販賣第一級毒品海洛因之犯 行，業於警詢、偵訊、原審及本院均自白不諱（分見警卷 ㈠第9-42頁、20094 號偵卷㈠第1118頁、原審卷第53、15 1 頁反面，本院卷第75頁背面、第101 頁) ，揆諸上開說 明，應認被告於偵查及審理中就其上開販賣第一級毒品已 自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定， 就被告所犯如附表各編號欄所示販賣第一級毒品犯行，均 減輕其刑。
⒋刑法第59條部分：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。販賣第一 級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰 金」，不可謂不重。我國刑法係採教育刑主義，於此情形 ，倘依其情狀茍予長期教育改造，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否顯有可憫恕之處，如認科以最低 度刑仍嫌過重者，斟酌適用刑法第59條之規定酌量減輕其 刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，固無視國家對於杜絕 毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然被告所 為如附表所示之販賣第一級毒品犯行，其販賣價格總計52 ,300元，販賣之重量有限，較諸長期以販毒營生之集團或 交易價量動輒以數公斤、數百萬元、甚至數千萬元計之大 盤毒梟而言，仍屬較低額且零星之買賣，對社會治安之危 害，非達罪無可赦之嚴重程度，犯罪情節尚非至惡，相對 於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民 健康之危害顯然較小，是從被告犯案情節觀之，倘仍遽處 以前揭經法定應減刑後之刑度，猶屬情輕法重，難謂符合
罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔 ，是其上開販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於其重刑，在 客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰再依 刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
就被告所犯販賣第一級毒品罪，符合前揭加重、三種減輕事 由部分，爰依法先加重後遞先依較少之數減輕之（販賣第一 級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑部分僅減輕其刑）。 ㈤對原審判決之說明：
原審認被告被告關於附表各編號欄所示之販賣第一級毒品罪 均罪證明確，予以論罪科刑；且認被告向「應哥」購入之第 一級毒品海洛因，係供作被告於103 年3 月間販賣之客體， 故被告向「應哥」購入持有之第一級毒品海洛因，為其後上 揭販賣第一級毒品海洛因之高度行為吸收，不另論罪，固非 無見。惟查：
⒈被告所犯如附表各編號欄之販賣第一級毒品罪部分，業已 供出其來源，並因而查獲另案被告何天義，業於前揭理由 ㈣⒉②予以說明，原審漏未予以認定，就此部分均未依 毒品危害防制條例第17條第1 項規定，予以減輕其刑，尚 有未洽。
⒉被告向「應哥」購入持有之第一級毒品海洛因，與被告附 表各編號欄所示之販賣第一級毒品犯行無關，而無吸收關 係，應予分論併罰部分，業於前揭理由㈠⒉、㈡㈢予 以說明，原審認被告向「應哥」購入持有第一級毒品海洛 因之低度行為，應為其於103 年3 月間販賣第一級毒品之 高度行為所吸收，亦有失當。
從而，被告上訴指摘就附表各編號欄所示販賣第一級毒品犯 行，原審未依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑有不 當，為有理由；且原審判決另有上開可議之處，即應由本院 將前開部分撤銷改判，且原判決所定應執行刑部分亦因此失 所附麗，應一併予以撤銷。故原判決關於被告犯如附表編號 1 至43所示販賣第一級毒品各罪，及定應執行刑部分，均予 以撤銷改判。
㈥爰審酌被告正值壯年，明知第一級毒品海洛因具成癮性，竟 為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，以行動電 話作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，其各次販毒行為 ，顯難謂僅係偶發之犯罪，不僅肇生他人施用毒品之意欲與 來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對 社會秩序潛藏相當程度之危害；被告復未經主管機關許可， 持有第一級毒品海洛因，然被告此部分持有之數量尚非極多 ，且念及被告迭於偵查與審理中均能坦承全部犯行，並配合
調查其他正犯或共犯，一再展現有意協助偵查機關掃蕩毒品 之決心，態度尚佳，兼衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、 販賣第一級毒品海洛因之次數、數量及各次販賣第一級毒品 所得款項、品性素行暨被告國中肄業之智識程度，職業為工 及家境勉持之生活狀況等（詳警詢筆錄內受詢問人基本資料 欄內教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄等之記載，見警 卷㈠第9 頁）等一切情狀，分別量處如主文欄第2 項所示之 主刑，並定其應執行之刑；至以下從刑部分則併執行之。 ㈦沒收部分：
按①毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者， 其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣 毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全 部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（ 最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。 ②毒品危害防制條例第19條第1 項所稱「追徵其價額」者， 係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因 其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當 之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價 額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依 強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋 庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為 金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償 之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈡）。
經查：
①被告就附表各編號欄所示販賣第一級毒品海洛因之犯行， 已分別收取如附表各編號「價格（新臺幣）」欄所示之對 價，合計52,300元。雖未扣案，然均係其犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項之罪所得財物，不問其中成本若干，利 潤多少，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項，於其所 犯各罪項下分別宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之。
②又按行動電話服務需以SIM 卡為使用介面，因此電信公司 於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶 片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者 申辦門號並將該門號開通上線時，該SIM 卡之所有權亦移 轉予消費者（最高法院97年度台上字第3890號判決意旨參 照），是以就行動電話之SIM 卡亦得宣告沒收。未扣案之 行動電話2 支（各含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 片) ，均係被告所有，分用以供本案販賣第一級毒
品海洛因所用之物，亦經被告吳威君於原審審理時供稱： 上開門號0000000000號行動電話及SIM 卡均係伊付錢供證 人謝育霖去申辦，係以辦門號送手機方案購得，上開行動 電話及門號均為伊所有，供伊使用；門號0000000000號係 伊向真實姓名年籍不詳之友人購得，手機係伊自己的，供 伊使用等語（見原審卷第151 頁反面－152 頁，並有門號 0000000000及0000000000號電話號碼查詢單明細2 紙在卷 可稽（見警卷㈠第228、229頁），雖被告供稱為警查獲前 已丟棄，惟無證據證明已經滅失，應依毒品危害條例第19 條第1項規定，依照被告各次犯行使用之情況，於被告所 犯各該罪項下分別諭知宣告沒收，如全部或一部不能沒收 時，分別追徵其價額。
③另扣案之海洛因、甲基安非他命、毒品吸食器及注射針筒 等物品，均係被告之配偶即證人簡淑敏所有，且均為其施 用第一、二級毒品使用之物，業據證人簡淑敏於偵訊時陳 明在卷（見3593號他卷第3 頁反面），另所查扣之武士刀 ，亦與本案被告持有、販賣海洛因無涉，故前揭物品均與 本案無關，且本院亦查無積極事證足認上開物品係供被告 本案犯罪所用、所得或相關之物，依從刑依附於主刑之原 則，均不予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第11條第1 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡 王 金 全
法 官 許 文 碩
法 官 簡 婉 倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 麗 玉
中 華 民 國 104 年 7 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表
┌─┬───┬───┬───┬────┬─┬───────────┬───────────┬───────────┐
│編│販賣時│販賣地│販賣對│價格(新 │數│交易方式 │證據 │原判決諭知之主文(含主 │
│號│間 │點 │象 │臺幣) │量│ │ │刑及從刑) │
├─┼───┼───┼───┼────┼─┼───────────┼───────────┼───────────┤
│ 1│103 年│臺中市│廖上文│ 2,000元│ 1│由廖上文以其持用之門號│⒈被告吳威君之自白（見│吳威君販賣第一級毒品，│
│ │4月4日│神岡區│蔡順全│ │小│0000000000號行動電話於│ 警卷㈠第33頁、103年 │累犯，處有期徒刑貳年拾│
│ │上午8 │中山路│ │ │包│103年4月4日8時0分47秒 │ 度偵字第20094號卷㈠ │月；未扣案因販賣第一級│
│ │時30 │「犁記│ │ │ │、8時6分13秒許撥打吳威│ 第12頁、原審卷第54頁│毒品所得之財物新臺幣貳│
│ │分許 │餅店」│ │ │ │君持用之門號0000000000│ 反面、第151頁反面） │仟元沒收，如全部或一部│
│ │ │附近之│ │ │ │號行動電話聯繫，於前開│⒉證人廖上文警詢及偵查│不能沒收時，以其財產抵│
│ │ │某廟 │ │ │ │約定交易時間、地點，由│ 之證述（見警卷㈠第 │償之；未扣案之行動電話│