臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第483號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蕭明輝
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院103年度重訴緝字第97號中華民國104年2月11日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵字第12226、
20041號；移送併辦案號：同署91年度偵字第24270號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○與姓名年籍不詳綽號「發哥」之成年男子，明知海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品 ，依法不得持有、販賣海洛因。乙○○與「發哥」竟共同基 於販賣海洛因營利之犯意聯絡，於民國91年10月初，由「發 哥」負責接洽臺灣姓名年籍不詳之成年買主（無證據證明係 未成年人），議定該買主購買海洛因之數量及價格後，「發 哥」以電話指示乙○○提供海洛因予買主試貨，並於成交後 逕與買主聯絡交付海洛因予買主。91年10月7日下午3時許， 買主撥打乙○○所有0000000000、0000000000號手機，與乙 ○○相約至臺中市○○路與○○路口之「肯德基」炸雞店試 貨，雙方到現場後，乙○○再以上開手機撥打陳順斌（業經 臺灣臺中地方法院以94年度重訴緝字第279號判決，依幫助 販賣第一級毒品罪判處有期徒刑10年確定）所使用00000000 00號電話，通知陳順斌幫助將海洛因樣本攜至該址交予乙○ ○，由乙○○交予買主試貨。91年10月9日間，「發哥」以 電話通知乙○○表示買主對樣本滿意，並告知將於當日下午 與買主交易，乙○○以上開電話與買主聯繫後，當日下午3 時許乙○○搭計程車至前開「肯德基」炸雞店與買主碰面， 隨後搭乘買主所駕汽車至臺中市豐原區（改制前為台中縣豐 原市，下同）三豐路工業區產業道路等候，並以上開電話通 知陳順斌攜帶海洛因到場；而陳順斌則受「發哥」指示至豐 原區○○路與○○路附近，自不詳姓名年籍之男子（無證據 證明該男子與「發哥」、乙○○就本案販賣第一級毒品罪有 犯意聯絡）取得2袋海洛因磚（分別裝有4塊、2塊海洛因磚 ），並於接獲乙○○電話通知後，即騎乘機車到前開工業區 ，將內裝有4塊海洛因磚之紙袋交予乙○○，由乙○○交付 予買主，陳順斌再將販賣所餘裝有2塊海洛因磚之紙袋，攜
回臺中縣○○鄉○○路00號住處庭院角落藏放，並以木板覆 蓋。嗣於91年10月16日，乙○○、陳順斌駕車行經國道一號 中山高速公路岡山收費站時為法務部調查局臺中市調查站人 員查獲，陳順斌帶同調查員至前揭住處起出海洛因磚2塊（ 含包裝袋2只，海洛因合計淨重730.36公克、包裝重19.1公 克），並經乙○○於偵、審中自白，而查悉上情。二、案經法務部調查局臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
甲、有罪部分（即起訴書犯罪事實二部分）：
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或 擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未 具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。 此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採 擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要 件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查 ，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述），檢察官、 被告及其辯護人，均未爭執本判決所引用之下列供述證據之 證據能力（見本院卷第44頁），復未於言詞辯論終結前聲明 異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形 ，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關
，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據 能力。
二、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定 有明文。本件被告於警詢、偵查、原審、本院訊問時之自白 （包括部分自白）部分，被告、辯護人於法院審理時均未提 出其他可供證明其下列經本院所引用之自白（包括部分自白 ）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供 本院得以即時調查審認，並參酌上開所述具證據能力部分之 證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白（包括部分自 白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於調查站、偵查中、原審及 本院審理時（見本院卷第55頁背面）坦承不諱。被告乙○○ 於調查站訊問時供稱：91年10月初有一位綽號「發哥」之50 多歲男子，在大陸向我表示他在台灣有一批毒品，請我與陳 順斌幫忙處理，10月7日下午3時許「發哥」在大陸以電話指 示我到台中市○○路與○○路口與買主碰面，當場買主要求 先看毒品樣本，隨後我撥打陳順斌0000000000號電話，通知 陳順斌將毒品樣本送至上開地點，再由我交給買主，10月9 日「發哥」以電話向我表示買主對毒品樣本感覺不錯，將於 當日下午進行4塊海洛因磚買賣，指示我與買主直接聯繫， 當日下午3時許，我搭計程車到○○路與○○路口與買主碰 面，隨即搭上買主車輛前往豐原市○○路工業區產業道路， 抵達後我以電話通知陳順斌，陳順斌騎乘摩托車將4塊海洛 因磚交給我，再由我交給買主後，各自離去等語（見偵字第 20041號卷第10頁）。又於偵查中供稱：（91年）10月7日有 帶樣品去○○路肯德基，是大陸那邊有打電話過來叫我去的 ，10月9日買貨的人打電話給我約在肯德基，我之後坐他們 的車去○○路工業區產業道路，我負責交貨給他們，到約定 地點後我打電話給陳順斌，他才騎機車過來，並拿一紙袋給 我，我就拿給車上的人，我都是用我的手機0000000000及00 00000000與陳順斌聯絡等語（見偵字第20041號卷第23至24 頁）。又於原審供稱：是我跟買主相約在肯德基炸雞店試貨 ，我於91年10月17日在台中市調查站筆錄之記載實在，過程 如台中市調查站筆錄之記載，91年10月7日當天約在肯德基 看樣品，91年10月9日交付毒品，我坐買主的車到豐原，請 陳順斌把貨拿出來，由我交給買主，我是用0000000000、00
00000000號電話聯絡陳順斌，這兩支手機都是我的，我不知 道「發哥」有無收到販毒的錢等語（見原審卷二第88至89頁 ）。
二、而共犯陳順斌於調查站訊問時供稱：我於91年10月9日當天 ，大陸貨主綽號「發哥」打電話向我表示有人會打電話給我 ，聯絡並約定時間、地點，將毒品交給我，不久我接到某男 電話，約我至豐原○○路與○○路見面，當時該男子交付我 2袋毒品，隨即乙○○指示我將其中1袋毒品送至○○路附近 工業區內交予買主，另1袋毒品藏匿於我家中，就是在我家 中查扣的2塊海洛因磚等語（見偵字第20041號卷第6頁）。 又於偵查中供稱：「發哥」於（91年）10月9日透過不詳姓 名之人拿了兩袋海洛因磚給我，其中一袋裝兩塊海洛因磚， 另一袋裝四塊，拿到後乙○○打電話給我，我就騎車去○○ 路工業區，乙○○就在那裡等我，我拿了裝四塊的那袋給他 們，我就騎機車將另一袋載回家，放在家裡旁邊，用板子蓋 著，10月9日之前乙○○已拿樣品給他人試用，詳細過程及 收費標準我都不知道，乙○○只說事後會給我一筆錢等語（ 見偵字第20041號偵查卷第21頁背面至22頁）。經核被告乙 ○○上開自白與共犯陳順斌供述大致相符。
三、此外，並有海洛因照片4張附卷可稽（見偵字第20041號卷第 29頁），復有扣案海洛因磚2塊可資佐證，該海洛因磚經送 法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品第6項毒品海洛因 成分（合計淨重730.36公克、包裝重19.1公克），純度84 ．36％，純質淨重616.13公克，有該局91年11月6日調科壹 字第000000000號鑑定通知書在卷可憑（見偵字第20041號卷 第30頁）。是被告乙○○出於任意性之自白與事實相符，上 開犯罪事實事證明確，被告乙○○犯行堪以認定。四、另政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導 既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。又政府 對於施用、轉讓及販賣毒品行為無不嚴格執行查緝，且毒品 物稀價昂、不易取得，苟無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被 取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事販賣毒品，是行為 人有從中牟利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常 經驗之合理判斷。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能 性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，因之 販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難
察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其 圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之 實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執 此認非法販賣之事證有所不足（最高法院101 年度台上字第 180 號判決意旨可參）。本件依卷附證據資料，固無從得知 「發哥」購入海洛因及販賣之實際價格為何，然被告乙○○ 與「發哥」於本件出售高達4 塊海洛因磚，若無暴利，實不 可能甘冒被判處重刑之危險，而為本件犯行，復無證據證明 綽號「發哥」之人於此次販賣4 塊海洛因磚確未牟利，足徵 「發哥」與被告乙○○前揭販賣第一級毒品海洛因之行為， 主觀上確有營利之意圖，應可論斷。
叁、法律之適用：
一、比較新舊法：
㈠被告於犯罪事實欄一所示之行為後，刑法業於94年1月7日修 正通過，於94年2月2日公布，於95年7月1日施行。按行為後 法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於 行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項訂 有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義相契合，而 貫徹法律禁止溯及既往之原則，係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題， 應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰 法律，先予辨明。又新舊法比較，應就罪刑有關之共犯、未 遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加 重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例 等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且就比較之結 果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人 之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比 較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院95年5月23日95 年度第8次刑庭會議決議意旨參照），茲就犯罪事實欄一所 示犯行部分，新舊刑法比較結果說明如下：
⒈被告行為後，刑法第2條第1項業於94年2月2日修正公布，並 自95年7月1日起施行。修正後刑法第2條第1項規定，已將新 舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則， 而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之 準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較 適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊 從輕」之比較。
⒉按94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第28條，將 共同正犯之範圍，修正限縮於共同實行犯罪者，始成立共同 正犯，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。以上之修正屬法律
之變更，非僅為法理之明文化及純文字之修正。然就本案被 告乙○○之犯罪，無論依修正前或修正後第28條之規定，均 成立共同正犯，即無有利或不利之情形，參之最高法院97年 4月22日97年度第2次刑事庭會議決議意旨，即無庸為新舊法 之比較（最高法院98年度台上字第1316號判決參照）。 ⒊關於罰金之最低額，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金 ：（銀元）1元以上。」經依現行法規所定貨幣單位折算新 臺幣條例第2條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺 幣3元。而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣 1千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額 ，已提高為新臺幣1千元，比較新舊法適用結果，以適用修 正前之規定，對被告較為有利。
⒋被告行為後，就法定刑為死刑減輕者，依修正前第64條第2 項之規定，得減為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒 刑。被告行為後，刑法第64第2項有關死刑減輕之規定，已 經修正為無期徒刑。另就法定刑為無期徒刑減輕者，依修正 前第65條第2項之規定，得減為7年以上有期徒刑；被告行為 後，刑法第65第2項有關無期徒刑減輕之規定，已經修正為 20年以下15年以上之有期徒刑。並均自95年7月1日起施行， 比較修正前後之規定，修正前之規定顯然有利於被告。 ⒌又按比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合 犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨 其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜 其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院95年5月23日95 年第8次刑庭會議決議第一、（四）則可資參照。是經綜合 比較前開修正前後刑法之新舊法，被告如依法「就法定刑為 無期徒刑」減輕其刑，修正前「得減為7年以上有期徒刑」 之規定，顯對被告較為有利，即仍應適用修正前刑法之相關 規定。
㈡被告行為後毒品危害防制條例分別於92年7月9日修正公布、 98年5月20日修正公布。92年7月9日之修正，並未就與被告 乙○○所犯販賣第一級毒品罪相關之構成要件、加重減輕事 由或法定刑之輕重有所調整或變更，核與本案無關，故本案 無庸與92年7月9日之修正為新舊法之比較。而98年5月20日 修正公布該條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定本刑由 「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬 元以下罰金」修正為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新台幣二千萬元以下罰金」，併科罰金之額度已提高 ，經比較修正前、後之規定，以修正前之毒品條例第4條第1 項對被告較為有利。但修正後之毒品危害防制條例增訂第17
條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑」，倘被告於偵查及審判中均自白者，經綜合罪刑 整體比較結果，依刑法第2條第1項規定，則應以修正後之規 定較為有利（最高法院99年度台上字第85號刑事判決參照） 。
二、核被告乙○○所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告乙○○非法持有第一級毒品海 洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又 刑法上之幫助犯，係指行為人不具有同謀為共同犯罪之意思 ，而僅單純出於幫助之犯意，從事犯罪構成要件以外之行為 ；倘所參與者屬構成要件以內之行為者，即應論以共同正犯 ，並非幫助犯。以販賣而言，不以販入後復行售出為必要， 祇要有一於此，即已該當，是舉凡參與買賣之價、量（含品 質）、時、地等重要因素之接洽、約定、收付款項、付取貨 品作為，均屬之，一經參與上揭作為，即為從事該構成要件 以內之行為（最高法院98年度台上字第4173號刑事判決參照 ）。被告乙○○為「發哥」交付販賣之第一級毒品海洛因與 賣主，其所為係販賣之構成要件行為，自應成立共同正犯。 被告乙○○就所犯上開販賣第一級毒品海洛因罪與「發哥」 成年男子間，事先有共同謀議，繼由被告乙○○交付第一級 毒品海洛因予買主，均如前述，被告乙○○與「發哥」各自 分擔實施其中一部分行為，並互相利用他方之行為，故被告 乙○○與「發哥」間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 俱為共同正犯。至陳順斌所為協助拿取海洛因之行為，並非 販賣海洛因構成要件之行為（其業經原審法院94年度重訴緝 字第279號判決幫助販賣第一級毒品罪確定），另該名交付 海洛因與陳順斌之男子，僅係寄藏或持有第一級毒品海洛因 ，尚無證據證明其與被告乙○○及綽號「發哥」之人，有販 賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，附此敘明。
三、被告乙○○共同販賣第一級毒品，於偵查及審判中均自白， 業如前述，依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定， 應減輕其刑。又臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵字第2427 0號就被告乙○○與陳順斌、「發哥」共同販賣第一級毒品 海洛因部分移送併案審理，該移送併案部分與本案起訴之事 實為同一事實，自應併予審理。
四、被告有無刑法第59條酌減其刑之適用：
再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法
律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95 年度台上字第6157號刑事判決參照）。惟刑法第59條所規定 之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫 恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法 定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶 嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號刑事 判決意旨參照）。是衡酌刑法第59條規定之適用，必須犯罪 另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。而禁絕毒 品政策，乃世界先進國家之共識，凡具有一般智識之人，均 能有所知悉瞭解，被告自難諉為不知，其為牟私利而共同販 賣第一級毒品海洛因予他人，販賣海洛因之數量多達4塊海 洛因磚，數量龐大，殘害國民身心健康至鉅，嚴重破壞社會 秩序，惡性難謂輕微，衡諸其犯罪情節，難認在客觀上有何 足引起一般人同情而確可憫恕之情。而且，依修正後毒品危 害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下 罰金。」經依修正後毒品危害防制條例第17條第2項、修正 前刑法第64條第2項、第65條第2項之規定減輕其刑後，其處 斷刑為「無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑（死刑減 輕部分）；7年以上有期徒刑（無期徒刑減輕部分）」，尚 難謂有失之過苛或情輕法重情形，故本院認被告所犯前開販 賣第一級毒品罪部分，並無適用刑法第59條規定之餘地。被 告上訴意旨以：伊坦承起訴書犯罪事實二所示與「發哥」共 同販賣第一級毒品海洛因之事實，原審經適用毒品危害防制 條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減輕其刑後，被告所 犯販賣第一級毒品罪之法定刑已減至有期徒刑7年6月以上。 乃原審判決對被告量處有期徒刑11年6月，實屬過重云云。 查，原審係對被告適用修正後毒品危害防制條例第17條第2 項、修正前刑法第65條第2項之規定減輕其刑後，在處斷刑 「7年以上、15年以下有期徒刑」之區間量刑，並未適用刑 法第59條規定減刑（參原審判決書第10頁第1至3行），被告 上訴意旨認「原審經適用毒品危害防制條例第17條第2項、 『刑法第59條』規定遞減輕其刑」，尚有誤會。且被告販賣
第一級毒品海洛因數量，多達4塊海洛因磚，數量龐大，殘 害國民身心健康至鉅，嚴重破壞社會秩序，惡性難謂輕微， 衡諸其犯罪情節，原審在全部處斷刑範圍內〔（即無期徒刑 ，或15年以下12年以上有期徒刑（死刑減輕部分）；7年以 上有期徒刑（無期徒刑減輕部分）〕，量處有期徒刑11年6 月，已屬低度量刑，難認其未適用刑法第59條規定，及其量 刑有何量刑過重不當之情形，被告上訴意旨，以原審量刑過 重，指摘原審判決不當，自非可取。
肆、維持原審判決之理由：
一、原審認被告乙○○犯罪事證明確，適用修正後毒品危害防制 條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1 項，刑法第2條第1項（修正後）、第11條、第28條（修正前 ）、第65條第2項（修正前）規定，並以行為人責任為基礎 ，審酌被告乙○○為貪圖利益，竟與「發哥」共同販賣海洛 因，販售海洛因磚數量龐大，且已流入市面，嚴重危害國人 之身體健康、戕害他人身心，衍生無數社會治安問題，及被 告乙○○為高職肄業、家境小康（偵字第20041號卷第8頁調 查筆錄），犯後坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處 原審主文第一項所示之刑（沒收部分詳後敘述）。其認事用 法均無違誤，量刑亦堪稱妥適。被告乙○○上訴意旨，以原 審量刑過重，指摘原審判決不當，為無理由，前已敘明，其 上訴應予駁回。
二、沒收部分：
㈠按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪 依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收 ，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收。蓋 因此種沒收之諭知，對於嗣後判決之共犯，仍不失為從刑， 且在必須沒收之列，倘以該沒收物已因其他共犯判決諭知沒 收確定，並經執行完畢為理由，而不為沒收之諭知，於法即 有未合（最高法院94年度台上字第1017號判決參照）。查， 扣案之第一級毒品海洛因磚2塊（合計淨重730.36公克）， 均係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒 品，雖經臺灣臺中地方法院94年度重訴緝字第279號判決宣 告沒收銷燬，然臺灣臺中地方法院檢察署檢察官執行時，以 另有被告尚未審理暫不處分（見94年度執字第9523號執行卷 宗卷面），上開扣案海洛因尚未經執行完畢，且為被告乙○ ○與「發哥」販賣所餘之第一級毒品，本案仍應依同條例第 18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。至扣案之第一級毒品 海洛因外包裝袋2只（合計重19.1公克），既直接包覆毒品 ，衡情已難與所包覆之毒品絕對析離，應與毒品同視，併依
同條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。 ㈡又共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義， 乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免 執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物 ，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之 疑慮，自無諭知連帶沒收之必要。若因行動電話並未扣案， 併諭知如不能沒收時，應追徵其價額或以上訴人二人之財產 連帶抵償之，於法難謂有違（最高法院98年度台上字第4003 號刑事判決參照）。被告乙○○所有0000000000、00000000 00號手機，雖均未扣案，惟其供其等聯繫販賣海洛因之用， 業據被告乙○○供述明確（見原審卷二第89頁背面），應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，沒收之，如全部或一 部不能沒收時，則應對被告乙○○與綽號「發哥」之人連帶 追徵其價額。
㈢所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實行之積 極或消極行為而言。其犯罪態樣與實行犯罪之正犯有異，所 處罰者乃其提供助力之行為本身，而非正犯實行犯罪之行為 。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所 用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最高法院100 年度台上字第2500號刑事判決參照）。申言之，幫助犯與正 犯不適用責任共同原則，是幫助犯所有供其幫助行為所用之 物，對正犯即無庸宣告沒收。查，陳順斌所為，係幫助被告 乙○○與綽號「發哥」之人販賣海洛因，陳順斌與被告乙○ ○並無責任共同原則之適用，是陳順斌所使用之0000000000 號手機，無庸於本案併予宣告沒收。
㈣另毒品危害防制條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物， 係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該 項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知（101台上字第 4389號刑事判決參照）。查，被告乙○○雖已將販賣之第一 級毒品海洛因交予買主，然該買主是否已將價金交予綽號「 發哥」之人，並無證據證明，尚難認本案已有實際取得財物 ，即無從依上開規定宣告沒收。
乙、無罪部分（即起訴書犯罪事實一部分）：
一、公訴意旨略以：被告乙○○及賴盈秋（另由臺灣高等法院高 雄分院90年度上重更㈠字第13號判處無期徒刑，嗣經最高法 院91年度台上字第1028號駁回上訴確定，現執行中）、許順 益（經最高法院94年度台上字第1017號判處無期徒刑確定， 93年4月13日出境未回）等人曾為共同經營六合彩，而承租 台中市○○○路○段0000○0號0樓（下稱0號0樓）為簽賭場 所，其後又另行承租同大樓之台中市○○○路○段0000○00
號00樓（下稱00號00樓）供渠等使用。於88年11月初，許順 益、賴盈秋均明知海洛因係毒品危害防制條例所稱之第一級 毒品，不得非法販賣、持有，竟共同意圖販入第一級毒品海 洛因營利，由許順益投資新臺幣（下同）200多萬元連同賴 盈秋所投資之資金，兌換為美金10萬元，由賴盈秋於88年11 月中、下旬分2次攜帶至澳門交給許順益之友人轉交許順益 ，許順益遂於88年11月中至同年12月中旬某日，一次向某年 籍姓名不詳之人，販入數量不詳之第一級毒品海洛因一批（ 不能證明許順益係分多次販入），並將之藏放於上址大樓內 某不詳處所，伺機出售牟利。其後於89年1月6日，因法務部 調查局於中正國際機場查獲攜帶第一級毒品海洛因入境之陳 毓宏、林輝燦，經陳毓宏供述許順益之友人曾自大陸輸入第 一級毒品海洛因，調查局人員乃於89年1月7日上午某時，要 求陳毓宏配合以電話聯絡許順益，佯稱欲購買第一級毒品海 洛因，並約定帶陳毓宏到達臺中市後再聯絡。許順益、被告 乙○○及賴盈秋遂基於共同犯意之聯絡，由許順益負責與陳 毓宏聯繫，被告乙○○及賴盈秋則負責其他相關之事宜。於 89年1月7日晚間7、8時許，陳毓宏與喬裝為買客之法務部調 查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）人員抵達臺中市後 ，由陳毓宏與許順益聯繫，約定於臺中市中港路上某汽車旅 館會面，雙方見面後，陳毓宏向許順益說要買毒品並以毒癮 發作為由，要許順益先拿一些給他吸，許順益隨即外出，並 果於返回後拿少量毒品給陳毓宏吸食，其後，喬裝為買客之 高雄市調查處人員要求先行查看毒品，經許順益與賴盈秋電 話聯絡後，乃帶同陳毓宏及喬裝買客之高雄市○○○○○○ ○0號0樓房屋查看毒品，賴盈秋則於接獲許順益之電話後， 再行以電話指示被告乙○○前往0號0樓房為渠等開啟大門。 許順益、陳毓宏及喬裝為買客之高雄市調查處人員抵達該址 後，經被告乙○○為渠等開門，並由房間內取出有缺角之海 洛因磚一塊供陳毓宏與喬裝為買客之高雄市調查處人員辨識 。經確認係第一級毒品海洛因後，許順益、陳毓宏與喬裝為 買客之高雄市調查處人員旋即返回台中市中港路之汽車旅館 ，經高雄市調查處人員表明身份後，許順益即遭逮捕控制。 賴盈秋見許順益許久均無回音，惟恐事跡已經敗露，遂將已 預先藏放於被告乙○○所有而由渠等共用之車號00－0000號 自用小客車（按：紅色喜美）內之第一級毒品海洛因磚11塊 ，準備載往他處藏匿。嗣於89年1月7日晚間11時30分許，賴 盈秋駕駛前開車輛行經台中市○○路○段000號統一超商前 時，為高雄市調查處之人員逮捕，並於上開自用小客車後車 箱內查獲並扣得海洛因磚11塊，每塊重約370公克，之後調
查人員復循線於同日晚間11時50分許，在0號0樓天花板內查 獲第一級毒品海洛因殘塊一塊（含上開海洛因磚共計12塊， 驗後淨重共計4167.76公克），及賴盈秋所有為供販賣第一 級毒品之用的天平秤盤二只，尚殘留有海洛因之塑膠袋一只 。因認被告乙○○就此所為，係共同犯毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310第1款分別定有 明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎 ，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力 ，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據 。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之 諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高 法院100年度台上字第2980號刑事判決闡述至明。是以本案 就此部分既為無罪判決，依據前揭最高法院所採見解，爰不 就傳聞證據是否例外具有證據能力等程序事項，再於理由中 逐一敘明。
三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第 161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法 院92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、公訴人認被告乙○○涉犯此部分販賣第一級毒品罪，係以共 同被告賴盈秋於偵查中供述，證人陳毓宏、高雄市調查處之 調查專員駱碧玉、當日喬裝為買客之高雄市調查處人員A1及 A2於臺灣高雄地方法院審理時證述，並經歷審法院審理明確 ，及於該屋天花板內起出第一級毒品海洛因磚一塊等語，為 其主要論據據。檢察官上訴意旨另以：㈠被告乙○○雖矢口
否認有與證人許順益、賴盈秋共同販賣洛因之犯行，惟查證 人賴盈秋遭查獲11塊海洛因時駕駛之車牌號碼00-0000號自 小客車（按：紅色喜美）為被告乙○○所有，並非證人許順 益出資購買，而係被告乙○○之父親購買予其使用等情，業 據證人即被告乙○○之胞兄蕭仲敏於法院審理時證述明確， 若被告乙○○並未與證人許順益、賴盈秋共同販賣海洛因， 何以證人賴盈秋會駕駛被告乙○○所有藏放11塊海洛因磚之 自小客車遭法務部調查局高雄市調查處人員查獲？㈡又當高 雄市調查處人員查獲證人陳毓宏夾帶海洛因入境後，證人陳 毓宏為求減輕罪責，配合高雄市調查處人員查緝被告乙○○ 、證人許順益及賴盈秋，且在交易過程中，被告乙○○已自 承當天證人賴盈秋有打電話給伊，要伊拿鑰匙開啟臺中市○ ○區○○○路0段0000○0號0樓租屋處之大門，且證人高雄 市調查處人員A2及證人陳毓宏復均證稱：當天開門之人即為 拿海洛因磚樣本出來之人等語明確。足證被告乙○○即為證 人A2所指證之拿鑰匙開門及拿海洛因磚樣品給證人A2之人無 訛，顯見被告乙○○確有與證人許順益、賴盈秋共同販賣第 一級毒品之事實等語，指摘原審就此部分起訴犯罪事實，判 決被告乙○○無罪尚有不當。
五、訊據被告乙○○固坦承：有於89年11月7日晚間接獲賴盈秋