臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第481號
上 訴 人
即 被 告 紀文華
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院103 年度訴字第1742號中華民國104年2月24日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第 23711
、26977號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
紀文華犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之主刑及從刑。主刑部分應執行有期徒刑拾貳年，從刑部分併執行之。 犯罪事實
一、紀文華（綽號：二齒）與蔡碧玉於當時為男女朋友關係；另 與紀忠志（綽號臭屁ㄟ、臭屁志）、陳枚裕（綽號啤酒）、 蔡忠信（綽號阿信）均係朋友關係，而紀忠志、蔡忠信當時 均在紀文華與蔡碧玉共同經營之水果攤工作。紀文華知悉海 洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所稱之第一、二級毒品，依法不得販賣或轉讓，竟分 別為下列行為：
㈠紀忠志為施用第一級毒品海洛因，於民國103 年7 月11日18 時43 分許，以門號0000000000號行動電話與持用門號000000 0000號行動電話之紀文華聯絡毒品交易事宜，並相約於臺中 市○○區○○路000 號巷口見面後，紀文華意圖營利，基於 販賣第一級毒品海洛因之犯意，由紀文華交付海洛因1 包予 紀忠志，紀文華並將當日原應給付予紀忠志之1,000 元工資 扣除，做為販毒對價，而完成交易。
㈡紀忠志為施用第一級毒品海洛因，於103 年7 月14日7 時25 分許，以門號0000000000號市內電話與持用門號0000000000 號行動電話之紀文華聯絡毒品交易事宜，並相約於臺中市○ ○區○○路000 號巷口見面後，紀文華意圖營利，基於販賣 第一級毒品海洛因之犯意，由紀文華交付海洛因1 包予紀忠 志，紀文華並將當日原應給付予紀忠志之1,000 元工資扣除 ，做為販毒對價，而完成交易。
㈢紀忠志為施用第一級毒品海洛因，於103 年7 月15日16時24 分許，以門號0000000000號市內電話與持用門號0000000000 號行動電話之紀文華聯絡毒品交易事宜，並相約於臺中市○ ○區○○路000 號巷口見面後，紀文華意圖營利，基於販賣 第一級毒品海洛因之犯意，由紀文華交付海洛因1 包予紀忠 志，紀文華並將當日原應給付予紀忠志之1,000 元工資扣除
，做為販毒對價，而完成交易。
㈣紀忠志為施用第一級毒品海洛因，於103 年7 月18日8 時5 分許，以門號0000000000號市內電話與持用門號0000000000 號行動電話之紀文華聯絡毒品交易事宜，並相約於臺中市○ ○區○○路000 號巷口見面後，紀文華意圖營利，基於販賣 第一級毒品海洛因之犯意，由紀文華交付海洛因1 包予紀忠 志，紀文華並將當日原應給付予紀忠志之1,000 元工資扣除 ，做為販毒對價，而完成交易。
㈤紀忠志為施用第一級毒品海洛因，於103 年7 月20日7 時1 分許，以門號0000000000號市內電話與持用門號0000000000 號行動電話之紀文華聯絡毒品交易事宜，並相約於臺中市○ ○區○○路000 號巷口見面後，紀文華意圖營利，基於販賣 第一級毒品海洛因之犯意，由紀文華交付海洛因1 包予紀忠 志，並自當日原應給付予紀忠志之工資中，扣除新臺幣（下 同）1,000 元做為販毒對價，而完成交易。 ㈥紀忠志為施用第一級毒品海洛因，於103 年8 月6 日10時21 分許起，陸續以門號0000000000號公用電話與持用門號0000 000000號行動電話之紀文華聯絡毒品交易事宜，並相約於臺 中市○○區○○路000 號巷口見面後，紀文華意圖營利，基 於販賣第一級毒品海洛因之犯意，由紀文華交付海洛因1 包 予紀忠志，紀文華並將當日原應給付予紀忠志之1,000 元工 資扣除，做為販毒對價，而完成交易。
㈦陳枚裕為施用第二級毒品甲基安非他命，於103 年8 月7 日 7 時46分許，以門號0000000000號行動電話與持用門號0000 000000號行動電話之紀文華聯絡毒品交易事宜，並相約於臺 中市○○區○○路000 號2 號見面後，紀文華意圖營利，基 於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，由紀文華交付第二 級毒品甲基安非他命1 包予陳枚裕，並向陳枚裕收取現金2, 000 元，而完成交易。
二、紀文華基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於103 年7 月9 日18時許，在臺中市沙鹿區臺灣大道往梧棲方向沙田路上之 陸橋旁水果攤，將不詳數量惟無證據證明淨重已達5 公克以 上之海洛因1 包交付予蔡忠信，而以此方式無償轉讓海洛因 予蔡忠信1 次。
三、嗣於103 年9 月11日，經警持臺灣臺中地方法院所核發之搜 索票，前往紀文華當時位於臺中市○○區○○○路0 段 000 巷00弄0 號之住處執行搜索，當場扣得紀文華所有，供其為 前揭販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用 之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），及與 本案無關之自製鏟毒品用勺子2 支及空夾鏈袋4 個，而查獲
上情。
四、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文。本件上訴人即被告紀文華 （下簡稱被告）及其辯護人對本判決所引用其餘被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。本院於 審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官 、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對 該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據上開規定，應視 為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該 等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳 述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實 具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力 。
㈡本判決下列所引用之非傳聞證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審 理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作 為本判決之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠就被告販賣第一級毒品海洛因予證人紀忠志及販賣第二級毒 品予證人陳枚裕部分：
被告於本院準備程序及審理時，業已坦承此部分販賣第一級 毒品海洛因予證人紀忠志及販賣第二級毒品甲基安非他命予 證人陳枚裕等情，惟前於偵訊及原審審理期間曾辯稱：伊是 和紀忠志共同出資向真實姓名年籍不詳、綽號「阿嘉」之人 購買海洛因，伊騎機車載紀忠志去找「阿嘉」，伊和紀忠志 每次各出資1,000 元，買的東西均分；甲基安非他命也是伊 和陳枚裕合資購買，由伊開車載陳枚裕去找「阿嘉」，各出 2,000 元，1 人1 包，紀忠志曾經偷拿伊的錢被伊發現等語 。經查：
⒈被告曾於上開時、地販賣第一級毒品海洛因予證人紀忠志 、販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳枚裕之事實，已 據被告於本院審理時坦承在卷，且據證人紀忠志於偵查中 具結證稱：綽號二齒的被告告訴伊，如果有需要毒品，可 以打電話給被告，伊只有施用海洛因，所以只跟被告購買 過海洛因。伊在103 年7 月11日18時43分許，向陳枚裕借 用門號0000000000號行動電話聯絡被告購買海洛因，譯文 中問被告在哪裡意思就是要跟被告買毒品，「舊房子」指 的是伊之住處，因雙方先前曾在伊住處交易過，後來被告 騎機車到伊家，伊每次都向被告買1,000 元的海洛因。同 年月14日7 時25分的電話中被告講「你過來一下」，是叫 伊過去被告擺的西瓜攤那邊之意。同年8 月6 日10時21分 問被告「查某（女生）」有沒有上班，意思是問被告身上 有沒有海洛因。伊在警察局提到另曾於同年月14日7 時25 分許、15日16時24分許、18日8 時5 分許、20日7 時1 分 許及同年8 月6 日10時21分許向被告各購買1,000 元之海 洛因之證述均實在，且上開7 次交易都有成功，1,000 元 的海洛因摻入香菸內只能施用1 次，伊可以確定被告販賣 給伊的是海洛因，用完之後有點茫茫的，跟伊以前施用海 洛因的感覺相同，伊每次都是向被告購買海洛因，並非與 被告合資購買，每次都是被告1 個人前來交易等語（見10 3 年9 月11日訊問筆錄，103 年度偵字第23711 號卷【下 簡稱偵卷】第23頁反面至第24頁反面）；證人陳枚裕於偵 查中具結證稱：伊和紀忠志是小時候的玩伴，伊不太認識 被告，是紀忠志介紹被告給伊認識，被告的綽號是二齒。 伊使用之行動電話門號為0000000000號，103 年8 月6 日 伊、紀忠志及被告一起到紀忠志的家，伊拿2,000 元給被 告，被告離開後又回來，並向伊表示沒有拿到毒品，伊叫 被告還錢，隔天被告向紀忠志問到伊之住處，1 個人到伊 家後，伊將2,000 元交給被告，被告離開後過2 、30分鐘 才拿甲基安非他命過來，2,000 元的甲基安非他命可以用 3 次，施用後感覺精神比較好，跟伊先前施用甲基安非他 命之感覺是一樣的，伊只有單獨向被告購買甲基安非他命 1 次等語明確（見偵卷第28頁反面至第29頁反面），復有 被告與紀忠志、陳枚裕之通訊監察譯文（內容詳如附表二 、三所示）及指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷足憑（見中市警 刑一字第0000000000號卷【下稱警39211 卷】第21至25、 34頁、第35頁反面），參以證人紀忠志、陳枚裕均係經檢 察官提示其等與被告間通訊監察譯文後，由證人紀忠志、 陳枚裕自行將購毒之相關經過，如時間、地點、毒品種類
及金額等細節逐一陳述，其間並未經訊問者之誘導、明示 或暗示，衡以販賣毒品為重大犯罪行為，而警方以通訊監 察作為查緝毒品交易之方式眾所周知，是買賣雙方以電話 相互聯絡時，為躲避遭監聽查緝，僅在電話中約定見面時 、地，或以暗語方式表示欲交易毒品，極為常見；況買賣 雙方交易毒品之事項，或已有默契、或見面後再洽談，未 必於電話中即約妥細節，且證人紀忠志於原審審理時亦具 結證稱：伊和被告之通訊監察譯文中所指「查某（女生） 」係指海洛因等語（詳後述），則如附表二、三所示之通 訊監察譯文之內容，核與證人紀忠志、陳枚裕前開有關毒 品交易之證述具有相當程度之關連性，故被告前揭不利於 己之自白，應核與事實相符。是被告確曾有分別販賣第一 級、第二級毒品予證人紀忠志、陳枚裕之情，均堪認定。 ⒉雖證人紀忠志於原審審理時具結證稱：伊之前有施用海洛 因的習慣，但海洛因並非被告給伊的，伊曾經用家中門號 0000000000號市內電話聯絡被告，亦曾向陳枚裕借用門號 0000000000號行動電話與被告聯絡，打電話給被告是向其 借錢，103 年7 月12日之通訊監察譯文提到的「查甫（男 生）」是伊老闆娘（即蔡碧玉）前夫，「查某（女生）」 是蔡碧玉的外號。被告不知道那個男的去哪裡，要去處理 、去打他，伊警詢時證述之內容，是警察強迫伊指認被告 ，因為伊會怕，偵查中也是因為害怕，就隨便認，伊忘記 是誰叫伊認的，103 年8 月6 日10時21分之通訊監察譯文 中，伊向被告問「查某（女生）」有上班嗎，女生指的不 是蔡碧玉，是海洛因，但伊沒有向被告買海洛因，是要跟 被告借錢，伊只有1 次跟被告出錢合買。偵查中伊寫的陳 報狀內容是蔡碧玉叫伊寫的，內容也是蔡碧玉告訴伊，伊 再寫出來的等語（見原審卷第62至68頁），惟查： ⑴證人紀忠志於偵查中有關向被告購買海洛因之證詞，均 係出於其自由意志，亦與通訊監察譯文大致相符，其可 信度甚高，已如前述。證人紀忠志於偵查中雖以103 年 10月8 日之陳報狀表示係因曾於被告女友之水果攤竊取 金錢經被告發現而遭毆打，因而心生不滿而挾怨報復， 誣指被告為毒品來源云云（見偵卷第63頁），於原審審 理時復改稱：係因警察強迫伊指認被告，伊當時會害怕 云云，已如上述，其就為何於偵、審之證述前後不一所 述原因既有出入，復自承於偵查期間所提出之陳報狀係 被告當時女友蔡碧玉要其寫的，內容也是蔡碧玉所述， 則證人紀忠志是否確有因竊取金錢遭被告發現而毆打後 ，因而心懷怨恨始挾怨報復乙節，顯有可疑，遑論其於
警詢時自陳與被告沒有仇恨亦無債務糾紛等語（見警34 622 卷第26頁反面），且觀諸證人紀忠志與被告之通訊 監察譯文，除103 年7 月11、14、15、18、20日及8 月 6 日外，另於同年7 月10、16、31日及同年8 月7 日均 有電話聯繫約定碰面事宜，客觀上亦足以使人懷疑2 人 碰面進行毒品交易，如證人紀忠志當時確係出於仇怨而 誣指被告販賣毒品，顯無刻意排除上開通話並非毒品交 易之必要；再衡諸證人紀忠志為成年智識正常之人，斷 無不知國家科以販毒者嚴峻刑罰，則被告究竟有無販賣 毒品，攸關所涉罪名甚鉅，證人紀忠志又豈會僅因一時 金錢糾紛，將其於原審審理中所稱未涉及本案毒品買賣 之被告，於偵查中逕指為本案毒品交易之對象，而自陷 偽證之危險，亦有可議。至證人紀忠志另陳稱當時警察 強迫其指認被告云云，惟公訴人一再就警察以何種方式 強迫其指認詰問證人紀忠志，其皆未能明確說明，且就 其於偵查中所證述之內容，僅泛稱當日會怕，就隨便認 ，是誰叫伊指認已忘記了云云，並未明確指出就偵查庭 中係何人以何種方式強迫其指認被告，堪認證人紀忠志 於原審審理所為證述係為被告脫免販毒之罪責，不足採 信。
⑵又細繹證人紀忠志之證詞，其就103 年7 月12日、8 月 6 日之通訊監察譯文，先表示「查某（女生）」是被告 女友蔡碧玉、「查甫（男生）」是蔡碧玉之前夫，被告 不知道蔡碧玉之前夫去哪裡，要去打他云云，後又改稱 是要打蔡碧玉云云，惟證人紀忠志於103 年7 月12日通 話當時係詢問被告是否方便，被告稱沒有，只有「查甫 （男生）」，證人紀忠志則表示要「查某（女生）」， 被告又向證人紀忠志表示「查某（女生）」還沒處理等 情，如「查某（女生）」係指蔡碧玉，則證人紀忠志即 係向被告索要其女友蔡碧玉，故證人紀忠志上開證述顯 然不合常情；況證人紀忠志就103 年8 月6 日之通訊監 察譯文內容亦證稱「查某（女生）」是指海洛因，足見 證人紀忠志當時聯絡被告確係詢問毒品交易事宜，與蔡 碧玉或其前夫無涉，益證證人紀忠志於原審審理時所為 證述係一時迴護被告之語，難以採信。
3.證人陳枚裕於原審審理時則具結證稱：伊是透過紀忠志認 識綽號二齒的被告，有時候伊會和紀忠志及被告一起合資 購買毒品，是到遊藝場找綽號「阿嘉」的男子拿毒品，伊 不認識「阿嘉」，所以都請被告或紀忠志幫伊處理，伊都 是用甲基安非他命，沒有用海洛因，紀忠志有在用甲基安
非他命，被告的行動電話號碼是紀忠志給伊的，因為有時 候伊錢不夠也會找被告合資購買毒品，103 年8 月6 日當 天伊和被告一起去買毒品，當時伊出2,000 元，被告在現 場說沒有錢，後來沒有買到，被告有把錢還給伊，翌日即 7 日上午伊拿2,000 元給被告，請被告幫忙伊買毒品，當 天伊要上班沒有去，後來被告有把甲基安非他命拿給伊， 用一個夾鏈袋裝著，被告沒有說跟誰買，伊買了甲基安非 他命請大家一起用，伊在警詢時沒有提到向被告購買毒品 ，是警方筆錄做錯了，偵查中伊也是向檢察官說拿 2,000 元請被告幫伊處理毒品回來，陳報狀是伊自己寫的，內容 也是伊自己想的，警詢時警察有說不配合咬出被告是藥頭 就要修理伊，警察、檢察官製作筆錄時並未對伊施以強暴 、脅迫等不法行為，均係出於自由意志而為陳述，在檢察 官處所言實在，蔡碧玉並未與伊接觸過等語（見原審卷第 145 頁至第153 頁反面）。然查：
⑴證人陳枚裕於偵查中有關向被告購買甲基安非他命之證 詞，乃係出於其自由意志，亦與通訊監察譯文相同大致 相符，其可信度甚高，業如前述。證人陳枚裕於偵查中 雖以103 年10月3 日之陳報狀表示係因警方威嚇、威脅 ，要指證被告販賣毒品甲基安非他命，其心生恐懼、害 怕，才會指證被告販賣毒品，遭受警方威嚇時錄影亦遭 中斷，其是和被告合資向「阿嘉」購買，因其無交通工 具，是被告載其一起去購買毒品云云（見偵卷第64頁） ，然觀諸證人陳枚裕於警詢第1 、2 次之證述內容，其 於第1 次接受警詢時稱其係於103 年8 月6 日17時，在 臺中市○○區○○路000 號旁永安宮向被告購買1,000 元之甲基安非他命1 包等語（見警34622 卷第33頁）， 於同日第2 次接受警詢時則改稱被告係於同年7 日6 時 許，在臺中市○○區○○路000 巷0 號紀忠志家中販賣 2,000 元之甲基安非他命1 包等語（見警34622 卷第36 頁反面），衡情若證人陳枚裕有受到警方之壓力或誘導 ，始為不利於被告之陳述，警方為掩飾此過程，必定不 會出現證人陳枚裕證詞前後不一之情形，僅須製作1 份 證人陳枚裕證述被告販賣毒品之筆錄即可，然而警方卻 為證人陳枚裕製作前後完全不同陳述之筆錄，顯見彼時 警方係依照證人陳枚裕之證述而忠實地予以記載，至為 灼然，則證人陳枚裕於原審始翻異其詞，是否可採，已 非無疑。
⑵況證人陳枚裕於原審審理時原一再證稱與被告合資購買 ，復改稱當時係伊拿2,000 元購買甲基安非他命，被告
並未出錢，並非合資購買等語，前後所述已有出入；且 證人陳枚裕於原審所證稱之合資購買情節，核與被告透 過其女友蔡碧玉與證人紀忠志、陳枚裕串供之內容相同 （詳後述），從而，證人陳枚裕有關於合資購買部分之 證述自無足採，堪認103 年8 月7 日當日被告並無與證 人陳枚裕合資購買之情事。況聯絡毒品買賣、交付毒品 、收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件 事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為， 自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號 判決見解相同），依證人陳枚裕於原審前揭證述，其不 認識被告之上手為何人，乃係向被告直接告知欲購買之 毒品種類，交易時，亦係由證人陳枚裕直接與被告交易 ，由被告本人將毒品交付證人陳枚裕，則被告關於本件 毒品之交易，即成為唯一控制管道之人，證人陳枚裕既 無從知悉被告係以多少錢購得所交付之毒品，被告顯亦 可決定交易之價金為若干，且被告更係自行到場確保毒 品交易之順利進行、單獨交付毒品，並親自收取價金2, 000 元，顯非單純牙保仲介或幫助販賣或幫助施用而已 ，而係基於賣方地位。被告既已參與本件毒品買賣價額 、付款方式之磋商（毒品之價格、收取價金）、毒品之 實際交付等行為，亦足認其行為與販賣第二級毒品罪之 構成要件相當。
⒋又證人紀忠志、陳枚裕於原審審理時具結證述內容，與偵 查中具結後所為證述內容並不相符，經蒞庭之檢察官調閱 被告之接見紀錄與會客錄音光碟（見原審卷第99至101 頁 ），並向原審聲請勘驗103 年9 月18、23、24日之錄音光 碟，經原審於104 年1 月29日當庭勘驗（詳細內容如附表 四所示），發現被告就其販賣毒品予證人紀忠志、陳枚裕 之犯行，業已透過其當時女友蔡碧玉與證人紀忠志、陳枚 裕進行串證之情事，被告要求蔡碧玉轉告證人紀忠志、陳 枚裕須至原審證稱與被告共同購買、合資購買，把事情賴 給警察，說警詢時係遭警察恐嚇，被告會說在旁邊有看到 警察一直恐嚇證人要供出被告，法院不會查這部分，不要 因為檢察官告知偽證後就不敢講等情，有原審勘驗筆錄在 卷可佐（見原審卷第104 頁反面至第122 頁），與證人紀 忠志、陳枚裕於原審審理時所為證述若合符節，足證證人 紀忠志、陳枚裕於原審有關被告並未販賣毒品之證述係經 事先勾串而不可採。
⒌又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而
每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異 其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫 ，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣 毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險， 苟非意在營利，所為何來。若無利可圖，衡情應無甘冒持 有毒品遭查獲之極大風險，無端義務為該買賣之工作。本 案被告確有如犯罪事實欄一所示之販賣第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命之行為，且屬有償行為，考量 社會大眾均知買賣第一、二級毒品係非法行為之客觀社會 環境，且被告亦無任何動機或與證人紀忠志、陳枚裕等購 毒者有任何特殊之情誼，甘冒重刑而以原價或無償轉讓第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予紀忠志、陳 枚裕，被告不僅於103 年9 月11日偵訊時即陳稱：伊當時 雇用紀忠志幫忙賣西瓜，日薪1,000 元，伊如交付海洛因 予證人紀忠志，則當日即不支付薪水給紀忠志等語（見偵 卷第20頁背面、第21頁），且於本院復已坦承犯行，依據 上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告應係基於意圖營 利之犯意而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命，灼然甚明。
㈡就被告轉讓第一級毒品海洛因予證人蔡忠信部分： 被告就犯罪事實欄二之轉讓第一級毒品海洛因犯行，業據被 告於原審及本院均坦承在卷（見原審卷第19頁、第43頁反面 、第157 頁反面，本院卷第61頁背面、第79頁背面）），核 與證人蔡忠信於警詢之證述及偵查中具結證述之情節大致相 符（警39211 卷第41至45頁、偵卷第37頁正反面），並有蔡 忠信指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警39211 卷第46頁）存卷可 參，足見被告此部分任意性之自白亦有相當之證據相佐，且 與事實相符，誠值採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開販賣第一級毒品、販賣 第二級毒品及轉讓第一級毒品犯行堪以認定，應予依法論科 。
三、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明： ㈠查海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，甲基安非他命亦屬 於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1 款所稱之「 經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出 、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而販賣、轉讓 者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即
甲基安非他命而販賣予他人者，除成立毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第 1 項之販賣禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律 可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、 「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第 4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7 年 以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金；而藥事法第83 條第1 項販賣禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併 科500 萬元以下罰金。則就販賣第二級毒品罪與販賣禁藥罪 間，毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪之法定本刑，顯較 藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優 於輕法」之法理，就被告販賣甲基安非他命部分之行為，應 優先適用毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定處斷。 ㈡核被告如犯罪事實欄一㈠至㈥部分所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；如犯罪事實欄一㈦ 部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級 毒品罪；如犯罪事實欄二部分所為，係犯毒品危害防制條例 第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪。
㈢被告於前揭販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命及轉讓第一級毒品海洛因前持有海洛因、甲基安非他命之 低度行為，各為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪 。
㈣刑之加重、減輕部分：
⒈被告前於98年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院 以98年度訴字第476 號判決處有期徒刑1 年3 月，被告不 服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第 900 號駁回其上訴確定，嗣於99年8 月15日縮刑期滿執行 完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑 ，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件如附 表一所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除就犯罪事實 欄一㈠至㈥所示販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑及無 期徒刑部分、犯罪事實欄一㈦所示販賣第二級毒品罪之法 定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，餘應依刑 法第47條第1 項規定，各加重其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條適用部分：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定， 旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現 真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該 被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多
次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白 ，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人 對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年 度臺上字第6928號判決意旨參照）。另修正後毒品危害防 制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均 有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即 得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中 之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白， 以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之 自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定 供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所 、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻 卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（ 最高法院99年度臺上字第4962號判決意旨參照）。再按毒 品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。一般而言，固須於偵查（含警詢）及審判中皆行自 白，始有適用，缺一不可，然訊問被告應先告知犯罪嫌疑 及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告 知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明， 應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指 出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定 有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官 或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察 調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢 察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知 犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致 使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以 期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定， 剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此 情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定 減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦 不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警 未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況 ，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合 該條項規定之規範目的（最高法院100 年度臺上字第3692 號判決參照）。經查：
⑵就被告所涉販賣第一級毒品罪部分，被告於103 年9 月11
日偵訊時陳稱：伊在3 個月前有雇用「臭屁志」（即指證 人紀忠志）幫其賣西瓜，日薪給「臭屁志」1,000 元，紀 忠志有叫伊去拿海洛因回來一起用，如果有幫「臭屁」拿 毒品，當天伊就不會給薪水等語（20頁背面、第21頁）， 亦即被告於偵訊時，就犯罪事實欄一㈠至㈥所示之販賣第 一級毒品海洛因部分，實已坦承曾交付海洛因予證人紀忠 志，且所獲取之利潤即係當日免付證人紀忠志1,000 元薪 資，亦即被告於偵訊時業已坦承「有交付海洛因予證人紀 忠志，且可獲取1,000 元之報酬」之販賣第一級毒品海洛 因之犯罪事實；而被告於本院審理時復就此部分販賣第一 級毒品海洛因犯行予以坦承，雖被告於偵查及原審所為其 餘陳述，均全盤否認犯行，並辯稱伊與證人紀忠志係合資 購買海洛因等語，惟參諸前揭說明，仍可認被告就犯罪事 實欄一㈠至㈥所示販賣第一級毒品海洛因犯行，已於偵查 及審判中自白，皆應減輕其刑。選任辯護人為被告為前揭 辯護，應可認有據。
⑶就被告所涉轉讓第一級毒品罪部分，被告於原審及本院均 坦承犯行（見原審卷第43頁背面、第166 頁背面，本院卷 第61頁背面、第79頁背面）；而本案被告於偵查期間，曾 先後於103 年9 月11日接受司法警察、檢察官，及於103 年10月6 日接受訊問。於103 年9 月11日接受司法警察及 檢察官分別訊問時，司法警察及檢察官之訊問內容，均僅 涉及被告是否曾販賣毒品給證人紀忠志及陳枚裕等情，有 該2 份筆錄可稽（分見警39211 卷第5 頁至第10頁，偵卷 第20頁至第21頁）；另於103 年10月6 日接受司法警察訊 問時，司法警察雖曾訊問「你販賣給紀忠志、陳枚裕、蔡 忠信的海洛因及安非他命從何而來？」，被告則陳稱：伊 沒有販賣海洛因及安非他命給蔡忠信等語（見偵卷第61頁 背面），然司法警察於該次訊問過程中，並未曾針對被告 是否曾轉讓海洛因予證人蔡忠信部分訊問被告，亦有該份 警詢筆錄可稽（見偵卷第61頁至第62頁）。從而，綜觀司 法警察及偵查檢察官於偵查中，既未曾就「被告是否曾經 轉讓海洛因予證人蔡忠信」部分，讓被告有說明、辯解及 自白之機會，參照前開說明，被告此部分轉讓第一級毒品 海洛因之犯行，雖僅在原審及本院審判中自白，仍應予以 減輕其刑。
⑷至就犯罪事實欄一㈦販賣第二級毒品甲基安非他命部分， 因被告於偵訊時否認此部分犯行，雖被告於本院審理時業 已坦承販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，然仍與毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定有間，無從依該規定減輕
其刑。
⒊刑法第59條適用部分：
按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及 比例原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社 會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規 定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於 裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列 舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕 之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為 判斷。販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科2,000 萬元以下罰金」，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依