臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第397號
上 訴 人
即 被 告 陳致遠
選任辯護人 張右人律師
上 訴 人
即 被 告 林偉翔
選任辯護人 陳昭宜律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方
法院103年度訴字第516號中華民國103年12月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第4055號、103
年度偵字第5525號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳致遠、林偉翔均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告陳致遠、林偉翔與某年籍不詳 、綽號「阿明」（下稱「阿明」）之男子，均明知甲基安非 他命係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得製造、持有，竟基於製造 第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，約定由被告林偉翔與 「阿明」先在其他處所某提煉甲基安非他命，待渠等提煉出 外表潮溼、呈現米黃色或白色之甲基安非他命半成品後，再 由被告陳致遠提供其位在彰化縣竹塘鄉○○路0段000號之1 住處2樓之房間，充當被告林偉翔與「阿明」使用罐裝瓦斯 、酒精燈及鹵素燈加熱方式，燻乾含水之甲基安非他命半成 品之場所，以此方式分散製造毒品之地點，降低為警查獲之 風險。謀議既定後，遂先推由被告林偉翔與「阿明」在某不 詳地點，以不詳方法提煉甲基安非他命半成品，待被告林偉 翔與「阿明」於103年1月29日前某日（約同月24日左右）成 功提煉出固態、外表潮溼、呈現米黃色或白色之甲基安非他 命半成品後，遂以塑膠盒等容器分裝上開甲基安非他命，再 攜帶燒杯及酒精燈等加熱工具，前去陳致遠之上開住處2樓 房間內，並由被告林偉翔與「阿明」接續數日操作上開加熱 工具，燻乾上開含水之甲基安非他命半成品。嗣為警於103 年01月29日上午10時40分許，持臺灣彰化地方法院核發之搜 索票前往被告陳致遠之上開住處，然因陳致遠、林偉翔及「 阿明」等人於當日凌晨4、5時許，即分別因不明原因自上址 離去，故於員警執行搜索之際均未在現場，員警遂在被告陳 致遠之妻許珮甄配合下實施搜索，並於現場扣得附表一分置 於燒杯及瓷盤之甲基安非他命5份（合計純質淨重為825.06
公克，合計原始淨重則為896公克，其中：①450克呈現米黃 色結晶物質狀態，放置於500ml之燒杯內、純度91%；②236 克呈現白色結晶物質狀態，放置於1000ml之燒杯內、純度 94%；③84克呈現白色結晶物質狀態【球體狀】），放置於 橢圓瓷盤內，純度94%；④34克呈現白色結晶物質狀態，放 置於圓型瓷盤內，純度94%；⑤92克呈現白色結晶物質狀態 ，放置於圓型瓷盤內，純度90%）、甲基安非他命1包（驗前 純質淨重約0.88公克）、電子磅秤2個（煙灰、滑鼠造型各1 個）、夾鍊袋1包、網路列印中國時報書面資料8張、行動電 話1支（序號000000000000000，內含門號0000000000行動電 話門號SIM卡）、工具溫度計1支、塑膠容器3個、磁盤1個、 罐裝瓦斯2瓶、酒精1瓶、瓦斯爐2個（含鐵片1片）、乾淨 500ml燒杯1個、使用過塑膠杯5個、自製酒精燈罩（含石棉 網）1台、夾鍊包、鹵素燈1個及酒精燈3個，及附表二所示 之物。因認被告陳致遠、林偉翔均涉有毒品危害防制條例第 4條第2項之製造第二級毒品罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法 調查之證據，不得作為判斷之依據。」在學理上，以嚴謹證 據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限 制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並 經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被 告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學 理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否 定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不 以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其 證據能力之有無（最高法院100年度台上字第4761號判決可 資參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯 罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條 第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體 的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅 應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為 有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯 罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證 據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定 ，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅 須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可 ，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據 能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判 決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內
論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據(參照 最高法院30年上字第816號判例)。又認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實 之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬 制之方法，以為裁判基礎（最高法院76年臺上字第4986號、 29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例意旨參照)。又 認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據 亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在 直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本 於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推 想，並非間接證據（最高法院32年上字第67號判例參照）。 又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否 認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足 以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上 字第1831號判例參照）。
四、公訴意旨認被告陳致遠、林偉翔均涉有毒品危害防制條例第 4條第2項之製造第二級毒品罪嫌，無以被告陳致遠、林偉翔 2人均供述有接觸扣案工具，證人許珮甄證述被告陳致遠曾 告知「阿明」從大陸帶回外表潮溼、需再加工之甲基安非他 命，及扣案物品、鑑定書等為主要之論據。訊據被告陳致遠 固坦承警方於前述時、地，在其住處二樓客廳所查扣如附表 一編號1至5所示之甲基安非他命，是其所購入之毒品，惟與 被告林偉翔均堅詞否認有製造毒品犯行，被告陳致遠辯稱： 我是透過林偉翔認識邱錦明，但我是私底下向邱錦明洽購甲 基安非他命，林偉翔並不知情，我買的是液態的甲基安非他 命，邱錦明帶毒品至我家烘乾；我只購買其中三分之一，其 他部分屬於何人我不知道。我購買毒品的原因是我有吸食甲 基安非他命的習慣，所以一次大量購買比較便宜，而我平日 從事鐵皮建築工程，確實有積蓄可以買毒，並不是要販賣而 購入毒品，我購買的花費大概是18萬或10萬元，正確金額我
忘記了等語（見原審卷一第112頁、卷二第190頁、第216頁 、第217頁、第337頁、本院卷第113頁、第155頁正背面）。 被告林偉翔辯稱：本案查扣之毒品是邱錦明與陳致遠私下商 議的毒品交易，我只是帶邱錦明去陳致遠住處賭博，邱錦明 認識陳致遠之後，他們私底下怎麼買賣毒品我不知道，103 年1月28日傍晚我有到陳致遠住處，邱錦明與陳致遠一起到 二樓去，我在樓下賭博，後來我上樓找他們，看到放了很多 毒品，因為好奇，我才拿玻璃棒攪拌幾下而留下指紋，這些 東西與我無關，我沒有參與製造等語（見原審卷二第221頁 背面至第223頁背面、第337頁、本院卷第113頁、第155頁正 背面、本院卷第156頁）。經查：
（一）警方於103年1月29日上午10時40分許，持法院核發之搜索 票前往被告陳致遠之住處執行搜索，當時其妻許珮甄在家 ，被告陳致遠、林偉翔及邱錦明均不在場，警方查扣如附 表一所示之烘乾器具，及以瓶子或盤子裝盛的潮濕狀白色 晶體等情，有彰化縣警察局芳苑分局搜索、扣押筆錄及搜 索照片在卷可參（見103年度他字第484號卷《下稱第484 號偵卷》第15至27頁）。被告陳致遠之妻許珮甄向警方陳 稱：這些物品應該是昨天（28日）下午16時許，綽號『翔 哥』之林偉翔及另1名不知名男子帶至我家的等語（見103 年度偵字第5525號卷《下稱第5525號偵卷》第27頁）。警 方因此上線監聽，積極追查被告陳致遠、林偉翔之下落， 期間被告林偉翔因另案涉及販賣第一級毒品罪嫌，於103 年3月28日2時25分，在臺中市○○路0段0○0號14樓A3室 為警查獲（被告林偉翔此部分所涉另案販賣第一級毒品罪 ，業經法院判處有期徒刑8年6月確定），被告陳致遠則於 103年4月16日下午2時17分許，在彰化縣埤頭鄉○○○街 00號工地為警拘提到案，此有搜索扣押筆錄（見第5525號 偵卷第13至15頁）、臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵 字第9427號起訴書（見原審卷一第16之7頁）、臺灣臺中 地方法院103年度訴字第787號刑事判決（見原審卷一第21 4至217頁），及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可資參 佐。
（二）被告陳致遠到案後，雖一度在警詢、偵訊時供稱扣案毒品 等物是其所僱用之工人楊國祥所有云云（見103年度偵字 第4055號卷《下稱第4055號偵卷》第7頁背面、第14至15 頁），企圖將責任推卸於另案被告楊國祥；惟其嗣於檢察 官聲請法院羈押之訊問庭中坦承：我承認扣案的物品是我 的，我承認是我叫楊國祥承擔的。林偉翔拿來，帶到我家 二樓，第一關含有水分的，加熱之後變成塊狀；用燒杯來
裝，再用火燻烤。都是林偉翔在操作，我在旁邊看等語明 確（見第4055號號偵卷第26頁）。被告陳致遠繼又在偵訊 時供稱：大約案發前5天林偉翔帶他的朋友邱錦明（綽號 『阿明』）來找我，我自己有在施用安非他命，『阿明』 找我要不要一起買安非他命，他說一起買比較便宜，並表 示他要到大陸去買，案發前1天（1月28日）下午3、4點， 林偉翔跟『阿明』到我家，並把安非他命及燒杯等物品帶 過來，安非他命是裝在酒瓶裡，倒出來外表雖然是潮溼的 ，但已經是可以施用，我們為了要分裝，才要把它們弄乾 ，我們把安非他命放到燒杯，『阿明』及林偉翔都有去攪 拌。後來在翌日凌晨4、5點我出門去吃早餐，再去找我母 親，回家後發現家裡有警察，我就不敢進去。事後我有跟 『阿明』連繫上，他現在應該躲在大陸；林偉翔介紹我跟 『阿明』認識，至於他跟『阿明』有無共同購買，我不清 楚。『阿明』跟林偉翔都有去攪拌，我只有在旁邊看。購 買安非他命金額為18萬元，買大概7至8兩。外面買1兩要5 、6萬元等語（見第4055號偵卷第46至47頁）。且因被告 陳致遠在原審法院訊問時提供綽號「阿明」之邱錦明曾因 同類案件為警查獲之相關情資，原審法院據此查證後，當 庭以複數照片供被告陳致遠、林偉翔指認，而確認共犯邱 錦明之身分（見原審卷一第42至43頁、第113頁），足證 被告陳致遠上揭所供情節，應非無據。至被告陳致遠於原 審審理時雖改稱扣案之毒品甲基安非他命是其個人向邱錦 明購買，被告林偉翔在樓下賭博，事先毫不知情云云（見 原審卷二第190頁、第216頁、第217頁、第337頁）；惟稽 之被告林偉翔於原審審理時供稱：只是介紹邱錦明給陳致 遠認識，毒品交易是邱錦明與陳致遠私下的買賣，103年1 月28日傍晚，與邱錦明到陳致遠住處，後來無意間在二樓 發現放了很多毒品、器具，好奇之下才拿玻璃棒攪拌幾下 而留下指紋等語（見原審卷二第221頁背面至第223頁背面 、第337頁）。可知邱錦明與被告林偉翔在103年1月28日 下午曾到過被告陳致遠住處，並留下翌日為警查獲之大量 毒品及器具一情已堪認定。
（三）又被告陳致遠辯稱查獲之甲基安非他命原是溶解在酒瓶中 便於攜帶之成品，非半成品，其並未從事毒品製造行為一 情，與起訴書所載被告陳致遠等人進行毒品製造程序不同 ，則應予究明者，乃被告陳致遠、林偉翔有無從事毒品製 造程序：
１、起訴書記載扣案之毒品及相關器具，正處於毒品製造過程 之一環，認為被告林偉翔及綽號「阿明」之男子在他處提
煉出甲基安非他命半成品後，攜帶至被告陳致遠住處繼續 進行燻乾含水分毒品之製程，而起訴被告陳致遠、林偉翔 涉犯製造第二級毒品甲基安非他命罪嫌。然揆諸法務部調 查局93年7月調科壹字第00000000000號函文指出：「一、 國內所稱之安非他命係指甲基安非他命，一般所指液態甲 基安非他命有二種：一、在製造甲基安非他命過程中經氫 化步驟所得之黑色水溶液，一般稱為滷水（俗稱黑水或黑 油），由於黑水中除甲基安非他命毒品原分外，可能存有 其他未反應之原料等物質，該階段產物人體無法直接施用 ；二、毒販為了逃避查緝再將結晶好的甲基安非他命鹽酸 鹽溶於水或有機溶劑（例如酒精）中所得之液體。液態或 結晶之甲基安非他命純度均需經過定量分析後方能瞭解其 純度值，因兩者主成份皆相同，所以施用後對人體之效果 亦同，皆係中樞神經興奮劑」（見原審卷一第138頁）， 是以液態甲基安非他命有上述2種情況，合先說明。 ２、本案經原審法院先後囑託內政部刑事警察局、法務部調查 局，針對本案查扣之毒品究係屬於前揭製造階段中之半成 品，或是製造完成後為逃避查緝再溶解於有機溶劑中之液 體表示意見，惟上述機關皆表示無法鑑定是由何種原因產 生（見原審卷二第53頁內政部警政署刑事警察局函文，及 同卷第62頁法務部調查局函文）。然本院基於以下理由， 認為被告陳致遠供稱扣案毒品是由溶於酒瓶中之液態甲基 安非他命取出還原成固體之說法，確可採信，茲分述如下 ：
⑴扣案如附表一編號1至5所示之潮濕狀結晶物，經鑑定後確 認是純度高達百分之九十一以上之甲基安非他命毒品（純 度、重量詳如附表一所載），此有彰化縣警察局芳苑分局 103年6月26日芳警分偵字第00000000000號函文，暨隨函 檢附之內政部警政署刑事警察局103年3月17日刑鑑字第00 00000000號鑑定書附卷可按（見原審卷一第181至182頁） 。再經原審法院當庭勘驗警方之搜索光碟，勘驗畫面中可 見有部分毒品裝在盤子上，有部分裝在燒杯中，另有相關 照片可佐（見原審卷二第215頁勘驗筆錄，及第5525號偵 卷第38至42頁之警方搜索照片）。參以被告陳致遠於原審 審理時解釋稱：酒瓶裡面的毒品，先倒在我家的衛生杯， 再從衛生杯倒在盤子上，所以才看到毒品呈現尖尖的樣子 。1000CC的燒杯主要一開始倒出來的是液體，之後才倒晶 體在衛生杯中等語（見原審卷二第218頁）。而原審勘驗 時沒有看見現場有俗稱「黑水」或「黑油」之黑色液體中 ，所發現都是白色潮濕狀結晶狀物質，部分已接近無水狀
態而可以堆疊呈尖狀，是以被告陳致遠所稱該毒品原是成 品而由酒瓶倒出烘乾及等候晾乾，並非無憑。
⑵再者，邱錦明曾在102年9月30日攜帶溶解於老郎酒酒瓶中 之液態甲基安非他命4瓶（驗前純質淨重1314.28公克）， 同時攜帶記載如何將液態甲基安非他命還原結晶方法之紙 條，自大陸地區廈門市循小三通模式搭船返回金門，而在 同日下午5時35分於金門尚義機場為警查獲，該案中邱錦 明因涉犯運輸第二級毒品及自大陸地區私運管制進口物品 進入臺灣地區罪嫌，經檢察官提起公訴，邱錦明於102年 11月26日當庭釋放出所，目前已經逃逸而遭通緝，此有臺 灣高等法院被告（邱錦明）全國前案紀錄表（見本院卷第 124至129頁），及臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字 第22132號起訴書（見原審卷一第57頁）可資參佐。經原 審法院調取該案卷宗，查悉當時邱錦明所攜帶回國之老郎 酒瓶外觀（見臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第221 32號卷《下稱第22132號偵卷》宗第152頁照片），與被告 陳致遠在原審法院訊問時所繪之酒瓶外觀（見原審卷一第 49頁之手繪圖），都是呈現瓶口處較細、瓶身較寬之外形 。再依該案警方查扣之手抄字條內記載毒品還原流程中如 ：「倒出慢慢等，表面油膜→鹽少許。看結滿，再放置1. 5小時。入庫上蓋下不蓋→取出。牙籤刺結體，水逼出→ 放置涼乾（倒出的水，集中保管）。再將肉倒盤上，再涼 乾→等待時間證明一切。保鮮盒、容器、手電筒、自然風 ，越久越棒」等內容（見第22132號偵卷第155頁）。上述 字條中所提到之器具，與本案所查扣之塑膠容器、圓盤、 燒杯等器具類似，而所謂風乾還原成固體之方式，亦與本 案警方搜索時看見被告陳致遠住處客廳內有大批毒品裸置 於杯、盤中之情形相同。
⑶又查，本案警方於103年1月28日至被告陳致遠住處搜索前 ，邱錦明曾於103年1月21日由金門出境，4日後返國入境 ，其於103年1月25日是搭盛大榮海運股份有限公司BR2031 號船舶由大陸廈門抵達金門，再搭乘復興航空運輸股份有 限公司第236號班機，由金門出發，於同日下午3時45分飛 抵臺北松山國際機場。而警方在1月29日搜索後，邱錦明 隨即於103年2月2日由金門出境，至今未歸，此有邱錦明 入出境資料（見原審卷一第142頁）、船班資料（見原審 卷二第119、122頁），及搭乘記錄艙單（見原審卷二第 130頁）可資佐證。核與被告陳致遠於偵訊時供稱：阿明 （指邱錦明）現在應躲在大陸一情（見第4055號偵卷第46 頁）相符。則邱錦明回國後短暫停留又出境，與被告陳致
遠、林偉翔所稱邱錦明在1月28日將毒品帶到陳致遠住處 ，及被告陳致遠稱警方在1月29日為警搜索後三人各自逃 逸之情節互合一致，益徵邱錦明確與本案有關聯。 ⑷綜觀前情，被告陳致遠所指稱之毒品來源邱錦明，確有將 甲基安非他命溶解於酒瓶中攜帶入境之毒品運輸經驗，而 本案查扣之潮濕狀毒品外觀及相關器具，與邱錦明上述運 輸毒品方式，及預備還原成固體之步驟較為相似，反觀起 訴書所載被告林偉翔及共犯「阿明」在他處先製成甲基安 非他命半成品之事實，並無任何證據足以證明，搜索現場 亦未發現一般製造甲基安非他命過程中經氫化步驟所得之 黑色水溶液。且扣案之毒品經鑑定後，純度都高達百分之 九十一以上，客觀上有些甚至可以堆疊起來，接近固體狀 態，佐以被告陳致遠於原審審理時亦供稱：當時曾取部分 毒品施用，應屬甲基非他命成品無疑一情（見原審卷二第 216頁背面）。是認被告陳致遠住處所查獲之甲基安非他 命，並非被告陳致遠、林偉翔或邱錦明所製造，而是由溶 解於酒精中之甲基安非他命成品還原成固態之毒品。上述 溶解於液體中的甲基安非他命之成份及分子結構與固態甲 基安非他命並無二樣，由液態結晶成固態之過程中，僅是 物質存在態樣改變，難以製造視之，自不成立製造毒品罪 （最高法院91年度臺上字第132號判決參照）。起訴書記 載被告陳致遠等人參與甲基安非他命之製造過程，容有誤 會。
（四）至於被告林偉翔是否參與本案？被告林偉翔雖否認事先知 情，並以前詞置辯。惟查：
１、警方在搜索現場查扣之物品上進行指紋採集，經送驗後， 發現在1000CC燒杯及塑膠盒側面所採得之指紋，分別與被 告林偉翔指紋之右拇、左中指指紋相符，可以證明是同一 人之指紋，此有內政部警政署刑事警察局103年3月3日刑 紋字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見第5525號偵卷第 47至49頁），足證被告林偉翔曾接觸上述扣案物。 ２、又原審法院依職權囑託內政部警政署刑事警察局分析附表 二所示被告陳致遠所使用扣案之三星牌行動電話內，發現 一張被告陳致遠拍攝被告林偉翔之照片，檔案時間在102 年4月22日，足證至少在該時期兩人已經是朋友關係（見 原審卷二第23頁之資料畫面）。又被告陳致遠與林偉翔均 稱彼此是認識在先，後來被告陳致遠才透過被告林偉翔認 識邱錦明（見原審卷二第216頁）；被告陳致遠於原審訊 問時復供稱：我是與林偉翔比較熟，跟邱錦明比較不熟， 我也無法直接聯絡到邱錦明等語（見原審卷一第43頁）。
依上述供述，被告陳致遠既是與林偉翔熟識，邱錦明又是 陪同被告林偉翔共同前往被告陳致遠住處，邱錦明與被告 陳致遠不熟，衡情被告陳致遠應不致隱瞞被告林偉翔而私 下與邱錦明進行毒品交易。又警方分析被告林偉翔在逃亡 期間所使用門號0000-000-000號行動電話，該行動電話基 地臺位置平時是出現在臺中市，與被告林偉翔之活動範圍 相符，有103年2月25日刑事警察局中部打擊犯罪中心之偵 查報告（見原審卷一第155至156頁）。而於本案警方至被 告陳致遠住處搜索之前即103年1月28日下午6時12分，該 門號基地台位置則出現在「彰化縣竹塘鄉○○村○○街00 巷00弄00號」（即被告陳致遠住處之鄉鎮），約在同日下 午7時14分基地台位置返回「臺中市○○區○○○路○段 00號」，有通聯紀錄可資參佐（見第484號卷第43頁）； 再觀之被告林偉翔於原審審理時承認該門號0000-000000 號行動電話確實是其本人使用，也確實在1月28日下午帶 同邱錦明到被告陳致遠住處一情在卷（見原審卷二第222 頁、第330頁）。被告林偉翔既帶同邱錦明一起前往被告 陳致遠住處，而邱錦明又帶著附表一所示大批毒品及瓶瓶 罐罐的器具，被告林偉翔豈有事先不知情之理？被告林偉 翔所辯實難採信。
３、在警方搜索前，被告陳致遠、林偉翔二人在103年1月18日 至1月24日之期間內，被告陳致遠常持扣案如附表二編號8 所示之行動電話以「微信」通訊軟體相互聯絡通話，上述 通話情形自103年1月25日（邱錦明回國之日）就中斷，直 到103年1月29日下午7時14分起被告林偉翔又連續傳訊息 詢問被告陳致遠：「雄哥你有怎麼樣嗎？你有怎麼樣嗎？ 」、「雄哥等一下過去找你」、「雄哥有收到嗎？」、「 雄哥我等一下要去找你，你也回我一下。看是怎樣啦…」 ，此有三星行動電話內Wechat聊天室譯文在卷可考（見 第484號卷第28至31頁）。由上述通聯情形可見在毒品運 抵被告陳致遠住處後，被告林偉翔應是以其他方式與被告 陳致遠持續保持聯絡；然在警方搜索後，發現無法聯絡上 被告陳致遠，才著急地又在電話中詢問被告陳致遠有沒有 怎樣。又被告林偉翔在另案涉嫌販賣第一級毒品海洛因予 案外人宋文哲之案件中，因宋文哲所持行動電話遭警方監 聽，經原審調卷發現在103年2月8日下午5時22分，被告林 偉翔曾以大陸門號0000000000000號行動電話打電話告訴 案外人宋文哲：「前幾天我都沒有下去…【有一些狀況】 …現在很舒適」（見原審卷二第84頁背面通訊監察譯文參 照）。被告林偉翔所稱「前幾天有一些狀況」而不能下去
，與警方搜索被告陳致遠住處之時間接近。此外，被告林 偉翔在103年3月28日因另案遭警方逮捕時，曾有人以公共 電話通知被告陳致遠趕快逃跑，以免行蹤被發現一情，有 103年3月28日凌晨3時21分通訊監察譯文、通訊監察書（ 見原審卷一第165、173頁）。此情，復據被告陳致遠於原 審審理時坦承：林偉翔的哥哥有打電話給我，說林偉翔被 抓了一節明確（見原審卷二第219頁）。可見被告陳致遠 在逃亡期間仍與被告林偉翔互有聯絡，而在被告林偉翔另 案落網的第一時間，林偉翔的哥哥就趕緊通知被告陳致遠 逃跑，顯示被告林偉翔與陳致遠在犯罪前後有相當溝通， 足證被告林偉翔確實涉及本案。
４、被告林偉翔於103年3月28日2時25分，在臺中市○○路0段 0○0號14樓A3室為警查獲時，其住處櫃子中也擺設了與本 案相仿之潮濕狀甲基安非他命、玻璃杯、酒精等毒品還原 工具而為警查扣，此有台中市政府警察局第四分局扣押物 品目錄表、現場照片可參（臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第9427號卷《下稱第9427號偵卷第196至223頁） 。被告林偉翔曾在該案指認毒品來源為「楊國祥」一節（ 見第9427號偵卷第245頁），與被告陳致遠在本案中為警 查獲時企圖推卸責任給「楊國祥」之情形相同。被告林偉 翔於原審審理時承認其在103年3月28日於租屋處為警查扣 之上述潮濕狀毒品甲基安非他命、酒精、玻璃罐等物，都 是邱錦明在103年2月2日出國前帶來的，被告林偉翔證稱 ：27、28日邱錦明來找我的時候，就帶這些東西，放在我 家，一直到被查獲，是零零散散放在櫃子上面等語（見原 審卷二第222頁），嗣又改稱：28日那天我沒看見邱錦明 帶任何東西…邱錦明要走的時候留在我家裡，邱錦明要出 境的前幾天，我就知道有這些東西…我看到邱錦明拿一瓶 保特瓶，裡面東西倒出來已經有結晶體了，他放在燒杯上 慢慢煮到一定溫度後，就關掉火，時間也沒有很久，我看 到他用濾紙在過濾等語（見原審卷二第333頁）。由上述 被告林偉翔之證詞，及警方在其租屋處查扣之物品，更可 證明被告林偉翔與邱錦明有毒品往來，而被告林偉翔、陳 致遠住處所查獲外觀相似之毒品及烘乾器具，亦足證被告 林偉翔介紹邱錦明予陳致遠認識之目的，就是為了毒品交 易。且被告陳致遠與林偉翔在逃亡期間顯然曾討論過卸責 方式，才會在各自落網的第一時間都把責任推給被告陳致 遠之員工、但與被告林偉翔無任何關係之「楊國祥」。 ５、又邱錦明在102年9月30日攜帶溶解於老郎酒酒瓶中之液態 甲基安非他命4瓶（驗前純質淨重1314.28公克），自大陸
地區廈門市循小三通模式搭船返回金門，而在同日下午5 時35分於金門尚義機場為警查獲之案件中，經原審調卷查 知該案是由於被告林偉翔被警方監聽並掌握情資而埋伏查 獲，監聽過程中顯示被告林偉翔曾持用門號0000-000000 號行動電話指示對方如何辦簽證，如何循小三通模式到松 山機場，身分證遺失如何補辦證件，在邱錦明入境前，為 了安排接應事宜，某不詳真實姓名之女子及男子分別打電 話向被告林偉翔表示：「接下來換你自己那個，神經繃緊 一點」、「等一下我會跟他說，看他坐去哪，你到時，因 為我不會說，人會去接他，你聽有嗎？…到時我跟你說到 哪裡，你就先到，到時你就看到了」，此有相關通訊監察 譯文在卷可參（見第22132號偵卷第66至第82頁）。足證 被告林偉翔曾參與邱錦明毒品運輸案件。由此可判斷被告 林偉翔當然知道邱錦明曾運輸毒品，也可推論在被告陳致 遠、林偉翔住處所查獲類似形態之毒品，應是來自相同的 管道。
６、綜上各情，被告林偉翔與邱錦明早已曾有毒品往來之關係 ，被告林偉翔介紹邱錦明予被告陳致遠認識之目的，應是 為了將潮濕狀之甲基安非他命放置在陳致遠住處進行烘乾 、晾乾之還原程序，並將其中部分毒品販賣予陳致遠，才 會共同攜帶毒品、器具前往被告陳致遠住處，因而在扣案 之燒杯、塑膠容器上留下被告林偉翔之指紋。再衡以毒品 烘烤、晾乾之過程本有被查獲之高度風險，如何可以儘早 將潮濕毒品推銷出去，以減少被告林偉翔、邱錦明之風險 ，應是被告林偉翔、邱錦明最關切之事，被告林偉翔對於 促成此次毒品交易，主觀上應具有相當充分之動機，才會 積極介紹邱錦明予被告陳致遠認識，被告林偉翔辯稱自己 事先毫不知情云云，顯不可採。
（五）綜上所述，被告陳致遠就本案之辯解核與前揭卷證內容相 符，公訴人所舉之證據資料，尚未達一般之人均可得確信 被告陳致遠、林偉翔確有製造第二級毒品之犯行，而無合 理懷疑存在之程度，此外，復查無其他積極確切之證據， 足以證明被告陳致遠、林偉翔確有公訴人所指之製造第二 級毒品犯行，被告陳致遠、林偉翔犯罪尚屬不能證明，揆 諸前揭法條及最高法院裁判之意旨，既不能證明被告犯罪 ，即應為被告陳致遠、林偉翔無罪之諭知。
五、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無本。惟按有罪 之判決，祇得就起訴之犯罪事實，變更起訴法條（最高法院 43年臺上字第62號判例意旨參照）；次按刑事訴訟法第300 條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引
應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自 由認定事實適用法律而言。而事實是否同一，應視檢察官請 求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯 罪構成要件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準（最高法 院94年度臺上字第6821號判決意旨參照）。又按刑事訴訟法 第300條規定有罪之判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所 引應適用之法條者，係指法院得在起訴事實同一性之範圍內 ，亦即必不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用 法律；如擅自變更起訴之犯罪事實為同一性以外之犯罪事實 而加以判決，即有違不告不理之原則，而屬訴外裁判之違法 。由於犯罪事實係屬侵害性之社會事實，即刑法加以定型化 之構成要件事實，故此所謂同一性，應以侵害性行為之內容 是否雷同及犯罪構成要件是否具有共通性為判斷之基準（最 高法院88年度臺上字第832號判決意旨參照）。查製造毒品 與販賣毒品二者犯罪之構成要件差異甚大，罪質亦不相同， 且製造毒品後方有持有之基本事實，而販賣毒品則以意圖販 賣而販入之時，或起意販賣時，即已有持有毒品之事實，故 自不得僅以製造毒品後有持有毒品之事實，即認與販賣毒品 所持有毒品之事實，係相同之基本社會事實，而逕予將製造 毒品罪變更為販賣毒品罪，否則即屬訴外裁判之違法。本案 起訴書既僅就被告陳致遠、林偉翔涉嫌製造第二級毒品甲基 安非他命之犯罪事實提起公訴，並未提及販賣第二級毒品之 犯罪事實，且經查扣案毒品既無法證明係被告2人所參與製 造，縱認其二人涉有販賣或意圖販賣而持有第二級毒品之嫌 ，依上揭說明，亦僅能就檢察官起訴之製造第二級毒品罪為 無罪之諭知，而不得逕行變更起訴之犯罪事實為販賣第二級 毒品之犯罪事實及罪名。原審判決竟未對被告陳致遠、林偉 翔就被起訴製造第二級毒品罪嫌為無罪判決，復逕行變更起 訴之犯罪事實為販賣第二級毒品之犯罪事實及罪名，並予論 罪科刑，尚有未洽。被告上訴否認起訴書之犯行，並指摘原 判決判處販賣第二級毒品罪不當，為有理由，自應由本院將 原判決予以撤銷，改諭知被告陳致遠、林偉翔無罪之判決。六、至於被告陳致遠、林偉翔是否另涉有販賣第二級毒品罪嫌， 此部分既未據起訴，本院尚無從審究，應由檢察官另行偵辦 ，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 唐 光 義
法 官 莊 秋 燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 姚 錫 鈞
中 華 民 國 104 年 7 月 17 日
附表一：
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│編號│ 扣案物品名稱 │ 數量 │ 備 註 │
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│ 1 │安非他命 │淨重450 公克 │外觀為白色潮濕狀晶體。取樣0.13│
│ │（查獲時是罐裝） │（純質淨重為 │公克用罄。甲基安非他命純度約91│
│ │ │409.5公克） │% （見本院卷一第182 頁內政部警│
│ │ │ │政署刑事警察局鑑定書）。 │
├──┼─────────┼───────┼───────────────┤
│ 2 │安非他命 │236公克 │外觀為白色潮濕狀晶體。取樣0.07│
│ │（查獲時是罐裝） │（純質淨重為 │公克用罄。甲基安非他命純度約94│