臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第227號
上 訴 人
即 被 告 趙文偉
上 訴 人
即 被 告 黃馨誼
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺
中地方法院103 年度訴字第1313號，中華民國103 年12月25日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第
16433 號，移送併辦案號：同署103 年度偵字第19802 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、趙文偉（綽號「小偉」、「阿偉」）及黃馨誼（綽號「嫂子 」）均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣， 竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡 ，以趙文偉所有門號0000000000號之行動電話（型號：U-ta GF-2 、序號：000000000000000 號）、門號0000000000號 之行動電話（型號：SAMSUNG 、序號：0000000000000000號 ）及門號0000000000號之行動電話（序號：00000000000000 0 號）作為對外聯繫毒品交易事宜之聯絡工具，先後於如附 表一編號1 至34所示之時間、地點，以如附表一編號1 至34 所示之交易方式，共同販賣甲基安非他命予如附表一編號1 至34所示之江朝棟、王培杰、楊固昌、陳永恭（各次販賣之 對象、時間、地點、交易方式及每次販賣所得均詳如附表一 編號1 至34所載），而從中賺取量差為利潤。二、趙文偉另單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯 意，以其所有上開門號0000000000號及0000000000號行動電 話作為對外聯繫毒品交易事宜之聯絡工具，先後於如附表二 編號1 至4 所示之時間、地點，以如附表二編號1 至4 所示 之交易方式，販賣甲基安非他命予如附表二編號1 至4 所示 之江朝棟、王培杰、楊固昌（各次販賣之對象、時間、地點 、交易方式及每次販賣所得均詳如附表二編號1 至4 所載） ，而從中賺取量差為利潤。
三、嗣經警依通訊保障及監察法規定，對趙文偉所有上開門號00 00000000號及0000000000號行動電話實施通訊監察，經警依 通訊監察之內容，於民國103 年6 月18日下午5 時許，持臺
灣臺中地方法院檢察署檢察官所核發之拘票至趙文偉、黃馨 誼位於臺中巿○○區○○街00巷00號5 樓支住處執行拘提而 查獲，並經趙文偉、黃馨誼之同意執行搜索，而扣得供趙文 偉與黃馨誼販賣甲基安非他命所剩餘如附表三編號1 至3 所 示之甲基安非他命3 包及趙文偉所有供販賣甲基安非他命所 用如附表三編號6 至8 、10所示之物，而查悉上情。四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 第六分局偵辦後移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起 訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。此係 因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但 立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時 ，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論 與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本 案證人江朝棟、王培杰、楊固昌、陳永恭於檢察官偵訊中經 具結後所為之陳述，本院審酌證人江朝棟、王培杰、楊固昌 、陳永恭於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證 之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情上開證人自必小心 謹慎以免觸犯偽證罪，且被告黃馨誼、辯護人於本院審理時 亦均未提出、主張任何可供證明上開證人於檢察官偵訊時所 為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院 得以即時調查，足認證人江朝棟、王培杰、楊固昌、陳永恭 於檢察官偵訊時所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。二、次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，
並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條 第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判 外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能 力。至於司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽 譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文 之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第 165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶 之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為 通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該 通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關 係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其 錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽 譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯 論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字 第5940號判決意旨參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑 人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全 或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案 有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊 監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關 聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附 相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施 刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無 證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護， 通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項及刑事訴訟 法第158 條之4 分別定有明文。本案下列經本院所引用之監 聽錄音內容，係經臺灣臺中地方法院依通訊保障及監察法規 定，核發通訊監察書所執行之監聽內容，有臺灣臺中地方法 院103 年聲監字第250 號、103 年度聲監續字第453 號、第 744 號通訊監察書暨電話附表各1 份附卷可稽（見警卷125 至127 頁），係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告 權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯 罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均 衡維護，亦認本案此部分電話監聽合於比例原則，是該通訊 監察譯文取得之合法性當無疑義。而本案司法警察機關依法 定程序執行監聽取得之錄音，因其通訊者對話本身即係被告
進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，是依上開說明，自不 受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。又本案經司法警察 依據上開監聽錄音結果予以翻譯而製作之各該監聽譯文，檢 察官、被告黃馨誼及辯護人對各該監聽譯文之真實性均不爭 執，且本院復已於審判期日向當事人、辯護人提示卷附相關 之監聽譯文並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，本 院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯文之事證， 參照上開說明，本案之通訊監察譯文自有證據能力。三、卷附之扣案物照片係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的 是相機，透過機械鏡頭形成的畫面，映寫入光碟或以數位方 式存入特定設備（如記憶卡）內，再還原於相紙上，故照片 畫面中，並未含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結 果的照片間，其內容上的一致性，是透過機械的正確性，來 加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶 ，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及 記憶隨時間推移而發生的變化），是上開扣案物照片並非供 述證據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實具有關聯 性，經查又無不得作為證據之事由（如執行公務之人員違法 取證及偽、變造取證），依法自得作為證據，而有證據能力 （最高法院97年台上字第3854號判決參照）。四、本案扣案之物，因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且本 案扣案物品係經警依法定程序合法所扣得，有臺中市政府警 察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、同意搜索書 各1 份在卷可稽（見103 年度偵字第16433 號卷第120 至12 2 頁），且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所 取得，亦與本案均具有關聯性，當有證據能力。五、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文， 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定 有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明 異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且 強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據 能力。經查，本案除上揭一至四所述外，其餘卷內所引用之 供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人
於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 等前4 條之情形者，原雖無證據能力，然 此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，檢察官 、被告黃馨誼及辯護人於本院準備程序時對證據能力均表示 沒有意見（見本院卷第46頁反面），且檢察官、被告黃馨誼 及辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明 異議（見本院卷第66至67頁），本院審認上開證據作成時之 情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有 相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9 條之5 規定，自有證據能力。
六、末按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項 定有明文。本案被告趙文偉、黃馨誼於警詢、偵查中、原審 及被告黃馨誼於本院準備程序、審理時所為之自白（包括部 分自白），被告黃馨誼及辯護人於本院審理辯論終結前均未 提出其他可供證明被告趙文偉、黃馨誼下列經本院所引用之 上開自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始 為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所 述非屬於供述證據部分之證據等，足認被告趙文偉、黃馨誼 下列經本院所引用於警詢、偵查中、原審及本院準備程序審 理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法 自得為證據。
貳、實體部分：
一、被告趙文偉經本院合法傳喚未到庭，惟上開犯罪事實，業據 被告趙文偉、黃馨誼分別於警詢、偵查中及原審自白不諱（ 見103 年度偵字第16433 號卷第15至28頁、第40頁反面至第 46頁反面、第48頁反面至第52頁、第164 頁反面至第167 頁 反面、第170 頁反面至173 頁反面、第209 至210 頁、第21 2 至213 頁、原審卷第17頁反面、第20頁反面、第55頁、第 93頁反面至第94頁反面），被告黃馨誼並於本院準備程序、 審理時坦承不諱（見本院卷第45頁反面、第67至79頁），核 與證人江朝棟、王培杰、楊固昌、陳永恭分別於警詢、偵查 中之證述情節相符（見103 年度偵字第16433 號卷第63頁反 面至第67頁、第79至85頁、第99至105 頁反面、第150 頁反 面至第152 頁、第155 至156 頁、第160 至161 頁、第187 至189 頁、第205 頁反面至第206 頁），復有門號00000000 00、0000000000號行動電話之相關通訊監察譯文附卷可稽（
見103 年度偵字第16433 號卷第69至71頁、第87至92頁、第 107 至114 頁、第194 至197 頁）。又上開證人江朝棟、王 培杰、楊固昌、陳永恭對於有向被告趙文偉、黃馨誼購買第 二級毒品甲基安非他命之情事均已指證綦詳，且被告趙文偉 、黃馨誼已坦認有如附表一編號1 至34所示販賣甲基安非他 命之犯行及被告趙文偉亦坦認有如附表二編號1 至4 所示販 賣甲基安非他命之犯行，並參酌上開通訊監察譯文之內容， 足徵證人江朝棟、王培杰、楊固昌、陳永恭證述被告趙文偉 、黃馨誼確有如附表一編號1 至34所示販賣甲基安非他命及 被告趙文偉確有如附表二編號1 至4 所示販賣甲基安非他命 之情事尚非憑空虛捏，應堪採信。再比對上開通訊監察譯文 與證人江朝棟、王培杰、楊固昌、陳永恭之證述，均有相當 之關聯性，足以補強證人江朝棟、王培杰、楊固昌、陳永恭 之證述，而擔保證人江朝棟、王培杰、楊固昌、陳永恭前開 所述被告趙文偉、黃馨誼上開販賣甲基安非他命之真實性。 此外，復有臺灣臺中地方法院103 年聲監字第250 號、103 年度聲監續字第453 號、第744 號通訊監察書暨電話附表各 1 份（見警卷125 至127 頁）、上開證人指認被告之臺中市 政府第六分局永福派出所指認犯罪嫌疑人紀錄表8 份（見10 3 年度偵字第16433 號卷第72至73頁、第93至96頁、第115 至118 頁、第190 至193 頁）、臺中市政府警察局第六分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案物品照片11張 （見103 年度偵字第16433 號卷第121 至122 頁、第141 至 142 頁）附卷可稽，並有扣案如附表三編號1 至3 、6 至8 、10所示之物可資佐證。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。而販賣第二級毒品甲基安非他命既係違 法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增 減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深 淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等 因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。本案雖未扣 得被告趙文偉、黃馨誼所販賣之上開第二級毒品，而證人江 朝棟、王培杰、楊固昌、陳永恭亦均不知被告趙文偉、黃馨 誼販入毒品之成本、交付之數量如何，是販賣之利得，除非 經被告趙文偉、黃馨誼詳細供出各次所販賣毒品之進價及售 價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，惟毒品量微 價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係
以牟利為其主要誘因及目的，販賣者從價差或量差中牟利， 方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡 其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較 ，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。復衡以近年來毒 品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對 於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體 對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且 物稀價昂。被告趙文偉、黃馨誼與上開證人間並無特別之親 屬情誼，且均屬有償交易毒品，又被告趙文偉、黃馨誼對於 販賣毒品之重刑實均知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘 冒遭受重刑之風險，而將甲基安非他命無償轉讓他人之理； 再佐以被告趙文偉於原審訊問時供稱：販賣時從中抽取部分 ，賺一點自己吃用等語（見原審卷第18頁），是被告趙文偉 、黃馨誼於附表一所示各次販賣甲基安非他命之犯行及被告 趙文偉於附表二所示各次販賣甲基安非他命之犯行，其等主 觀上顯係基於營利之販賣意圖甚明。
三、綜上所述，被告趙文偉、黃馨誼上開自白核均與事實相符， 應堪採信。本案事證明確，被告趙文偉上開如附表一、二所 示各次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行及被告黃馨誼上 開如附表一所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行， 均洵堪認定，均應予依法論科。
四、論罪科刑部分：
㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告趙文偉 於如附表一編號1 至34所示之時間、地點及如附表二編號1 至4 所示之時間、地點，各次販賣第二級毒品甲基安非他命 予證人江朝棟、王培杰、楊固昌、陳永恭之所為，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告黃 馨誼於如附表一編號1 至34所示之時間、地點，各次販賣第 二級毒品甲基安非他命予證人江朝棟、王培杰、楊固昌、陳 永恭之所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪。被告趙文偉、黃馨誼於前述各次販賣第二級 毒品甲基安非他命，而持有第二級毒品甲基安非他命之低度 行為，應分別為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另 論罪。被告趙文偉與黃馨誼間，就附表一編號1 至34所示販 賣甲基安非他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。被告趙文偉於如附表一編號1 至34所示34次販賣第二級 毒品之犯行、於如附表二編號1 至4 所示4 次販賣第二級毒 品之犯行及被告黃馨誼於如附表一編號1 至34所示34次販賣
第二級毒品之犯行，均犯意各別，行為互殊，自均應予分論 併罰。臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第19802 號移 送原審併辦部分，與上開經認定有罪部分係屬同一事實，為 同一案件，本院自應併予審理，附此敘明。
㈡次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」又所謂自 白，乃犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部為肯 定之供述之謂，其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部 或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審 判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該 犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白（最高法院97年度台 上字第2119號判決意旨參照）。經查，被告趙文偉、黃馨誼 就上開販賣第二級毒品之犯行，於警詢、偵查中、原審自白 不諱，被告黃馨誼並於本院準備程序、審理時坦承不諱，已 如前述，均符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，自 應就被告趙文偉上開所犯如附表一編號1 至34所示及如附表 二編號1 至4 所示共38次販賣第二級毒品之犯行，被告黃馨 誼上開如附表一編號1 至34所示34次販賣第二級毒品之犯行 ，均減輕其刑。
㈢又按毒品危害防制條例第17條第1 項規定犯該條例第4 條至 第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有 關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得以對之發動調查或偵 查並查獲者而言。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯 罪之公務員已有確切之證據，已知悉或足以合理懷疑該犯罪 之正犯或共犯者，即非因被告供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯，自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑（最 高法院102 年度臺上字第1022號判決意旨參照）。被告趙文 偉雖於警詢時供稱其販賣甲基安非他命之來源為綽號「世偉 」之張勝為（見103 年度偵字第16433 號卷第32至37頁、第 167 頁反面至第168 頁），然經原審函詢臺灣臺中地方法院 檢察署，該署函覆稱：雖有就張勝為涉嫌販賣毒品案件進行 偵查，然經監聽後並未查獲張勝為涉嫌販賣毒品之事證，此 有臺灣臺中地方法院檢察署103 年10月9 日中檢秀年103 蒞 8127號字第105412號函文暨所檢附之臺中市政府警察局第六 分局偵查隊職務報告各1 份在卷可稽（見原審卷第78、79頁 ），是檢警機關既未因被告趙文偉之供述而查獲綽號「世偉 」之張勝為犯罪，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定 之適用。
㈣再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使 予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂 法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕 之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最 低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減 輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以 該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定 酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨 參照）。查被告趙文偉、黃馨誼上開販賣第二級毒品之犯行 ，所販賣之毒品數量、次數及所得均非少，且被告趙文偉、 黃馨誼各次販賣甲基安非他命行為時均已為成年人，當知毒 品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，而被告趙文偉、黃 馨誼正值青壯，不思以正當途徑賺取金錢，竟為貪圖不法利 益而為本案各次販賣第二級毒品之犯行，衡諸社會一般人客 觀標準，實難認被告之犯行客觀上已有引起一般同情之情事 ，況被告趙文偉、黃馨誼所犯販賣第二級毒品罪，經各依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，其法定最輕 本刑均為有期徒刑3 年6 月，顯無過重而有情堪憫恕之情形 ，自均無適用刑法第59條予以酌減其刑之餘地，附此敘明。 ㈤原審以被告趙文偉、黃馨誼2 人犯罪事證明確，而適用毒品 危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項 前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第51條第5 款 、第9 款之規定，並審酌被告趙文偉、黃馨誼於本件犯罪之 際，年紀均為30歲，不思以正當方式營生，反藉由販賣毒品 牟利，且販賣毒品，不僅危害社會秩序，亦戕害他人健康， 足以導致施用者出現精神障礙、性格異常，甚至造成生命危 險之生理成癮性及心理依賴性，被告趙文偉、黃馨誼所為不 僅妨害社會安全秩序，亦足影響一般人民身心之健康發展， 實應加以非難；然慮及被告趙文偉就附表一編號1 至34及附 表二編號1 至4 所示之犯行，被告黃馨誼就附表一編號1 至 34所示之犯行，於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱，及 審酌被告趙文偉、黃馨誼販賣毒品之對象、種類、數量及金 額，與犯罪之動機、手段、目的，暨被告趙文偉自稱無業、 教育程度為高中肄業、家庭經濟狀況為勉持，及被告黃馨誼 自稱無業、教育程度為大學畢業、家庭經濟狀況為勉持（見
103 年度偵字第16433 號卷第11、39頁調查筆錄之「受詢問 人」欄）等一切情狀，就被告趙文偉分別量處如附表一及附 表二「主文」欄所示之刑，就被告黃馨誼分別量處如附表一 「主文」欄所示之刑，並分別定其應執行刑為有期徒刑8 年 6 月及6 年10月。復說明扣案如附表三編號1 至3 所示之甲 基安非他命3 包沒收銷燬之；扣案如附表三編號6 至8 所示 之行動電話各1 支及如附表三編號10所示之電子磅秤1 臺沒 收；未扣案之門號0000000000號SIM 卡1 枚沒收或連帶沒收 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或連帶追徵其價額 ；未扣案販賣第二級毒品所得沒收或連帶沒收，如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之或連帶抵償之，暨與本案無 關之物不予沒收之理由（均詳後述）。核其認事用法均無不 當，量刑及所定之執行刑亦屬妥適。被告趙文偉、黃馨誼上 訴意旨以原審量刑過重，復未就被告黃馨誼所涉販賣第二級 毒品甲基安非他命部分依刑法第59條規定再予酌減其刑，實 有未洽云云。惟被告黃馨誼如附表一所示之販賣第二級毒品 犯行，並無情堪憫恕及情輕法重之情狀，自無適用刑法第59 條予以酌減其刑之餘地，已詳如前所論述；又按量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高 法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要 旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減 輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形， 則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（ 最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。本案原審 量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告等之上開一切情狀 ，而量處罪刑，經核原審量刑及所定應執行刑均未逾越法定 刑度，亦未偏執一端而有失之過重或過輕之情，自難認有何 不當之處，依上開說明，不得遽指為違法。被告趙文偉、黃 馨誼2 人仍執前情指摘原判決不當，其上訴均為無理由，均 應予駁回。
㈥沒收部分：
1.按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之 ，故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告 本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪 判決之主刑下宣告沒收，至若查獲之毒品，與被告被訴之本 案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年 度台上字第1227號判決意旨參照）；復按毒品危害防制條例 所定之販賣毒品罪，行為人意圖營利而販入毒品，經多次賣 出後，持有剩餘毒品為警查獲，其各次販賣毒品行為，固應
併合處罰，然該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次 販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘 毒品，祇能於最後一次販賣毒品罪項下宣告沒收銷燬，不得 於各次販賣毒品罪項下逐一宣告沒收銷燬，再定其應執行之 刑，否則即有適用法則不當之違誤（最高法院98年度台上字 第5104判決意旨參照）。查本案扣案如附表三編號1 至3 所 示之甲基安非他命3 包，經鑑定後確均檢出第二級毒品甲基 安非他命成分（見原審卷第107 頁），且係被告趙文偉、黃 馨誼共同販賣甲基安非他命後所剩餘之毒品等情，業據被告 趙文偉於原審審理時供承在卷（見原審卷92頁反面），揆諸 前揭說明，自應於被告趙文偉、黃馨誼最後一次共同犯販賣 第二級毒品罪（即附表一編號29）之主刑項下，就鑑驗所餘 部分諭知沒收銷燬之。又鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式 ，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會 輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式分離，包裝袋 內均會有極微量毒品殘留，是包裹前揭甲基安非他命所使用 之包裝袋，雖係依上述方式將包裝內之甲基安非他命與包裝 袋分離所得，惟包裝袋內側仍會有微量第二級毒品甲基安非 他命殘留，是用以包裹、裝放前揭第二級毒品甲基安非他命 之包裝袋，仍難與其內所殘留之毒品完全析離，自均應一併 視為毒品，亦均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之 規定宣告沒收銷燬之。
2.次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第 9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，且按毒品危 害防制條例第19條，係採義務沒收主義，故販賣毒品所用之 物或所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所用或所得之款項 ，且屬犯人所有，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限 （最高法院89年度台上字第178 號、89年度台上字第289 號 、92年度台上字第2608號、93年度台上字第3670號判決意旨 參照）；又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒 品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義， 故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均 應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，資符立法本 旨（最高法院91年度台上字第2419號判決參照）；再販賣毒 品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收， 倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣 價值之表示，並不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度 台上字第711 號判決參照），如為金錢以外之其他財物而無
法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納 與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵 其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行 機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形， 自毋庸諭知「或以其財產抵償之」（最高法院99年度第5 次 刑事庭會議( 二) 決議要旨參照）。另按共同正犯因相互間 利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原 則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關從刑之 沒收部分，雖他共同正犯所得之物，亦應於其本身所處主刑 之後，併為沒收之諭知；又共同正犯應就全部犯罪結果負其 責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於 全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，惟為避免執行時發 生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主 義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同 正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同 正犯分別重複諭知沒收（最高法院92年度台上字第7050號、 97年度台上字第697 號判決意旨參照）。
⑴扣案如附表三編號6 所示之行動電話1 支（含門號00000000 00號SIM 卡1 張）係供被告趙文偉、黃馨誼共犯如附表一編 號29所示販賣第二級毒品使用；扣案如附表三編號7 所示之 行動電話1 支係供被告趙文偉、黃馨誼共犯如附表一編號7 至12、14至28、30至34所示各次販賣第二級毒品使用及供被 告趙文偉犯如附表二編號2 至4 所示各次販賣第二級毒品使 用；扣案如附表三編號8 所示之行動電話1 支（含門號0000 000000號SIM 卡1 張）係供被告趙文偉、黃馨誼共犯如附表 一編號1 至6 、13所示各次販賣第二級毒品使用及供被告趙 文偉犯如附表二編號1 、2 所示各次販賣第二級毒品使用， 且上開扣案物均為被告趙文偉所有（其中門號0000000000號 SIM 卡以被告趙文偉之父親名義申請，供被告趙文偉使用而 為其所有）等情，業據被告趙文偉於警詢及原審審理時供述 明確（見103 年度偵字第16433 號卷第12頁反面、原審卷第 92頁反面），自均應依毒品危害條例第19條第1 項規定，就 扣案如附表三編號6 所示之行動電話1 支（含門號00000000 00號SIM 卡1 張）於被告趙文偉犯如附表一編號29所示販賣 第二級毒品之罪刑項下諭知沒收；就扣案如附表三編號7 所 示之行動電話1 支於被告趙文偉犯如附表一編號7 至12、14 至28、30至34及如附表二編號2 至4 所示各次販賣第二級毒 品之罪刑項下分別諭知沒收；就扣案如附表三編號8 所示之 行動電話1 支（含門號0000000000號SI M卡1 張）於被告趙 文偉犯如附表一編號1 至6 、13及如附表二編號1 、2 所示
各次販賣第二級毒品之罪刑項下分別諭知沒收；另被告黃馨 誼依共同正犯責任共同之原則，亦應就上開扣案如附表三編 號6 所示之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張 ）於其共犯如附表一編號29所示販賣第二級毒品之罪刑項下 諭知沒收；就扣案如附表三編號7 所示之行動電話1 支於其 共犯如附表一編號7 至12、14至28、30至34所示各次販賣第 二級毒品之罪刑項下分別諭知沒收；就扣案如附表三編號8 所示之行動電話1 支（含門號0000000000號SI M卡1 張）於 其共犯如附表一編號1 至6 、13所示各次販賣第二級毒品之 罪刑項下分別諭知沒收。
⑵扣案如附表三編號10所示之電子磅秤1 臺係供被告趙文偉、 黃馨誼共犯如附表一編號1 至34所示各次販賣第二級毒品分 裝秤重使用及供被告趙文偉犯如附表二編號1 至4 所示各次 販賣第二級毒品分裝秤重使用，且為被告趙文偉所有等情， 業據被告趙文偉於警詢及原審審理時供述明確（見103 年度 偵字第16433 號卷第12頁反面、原審卷第92頁反面），自應 依毒品危害條例第19條第1 項規定，於被告趙文偉犯如附表 一編號1 至34及如附表二編號1 至4 所示各次販賣第二級毒 品之罪刑項下分別諭知沒收；另被告黃馨誼依共同正犯責任 共同之原則，亦應就上開扣案如附表三編號10所示之電子磅