臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第189號
上 訴 人
即 被 告 謝竹育
選任辯護人 康存孝律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方
法院103年度訴字第627號中華民國104年1月 8日第一審判決（起
訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第4332、4333、4
736號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於謝竹育部分撤銷。
謝竹育共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元與白麗君連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案之不詳廠牌行動電話貳支（序號分別為000000000000000、000000000000000）與白麗君連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與白麗君連帶追徵其價額。
事 實
一、謝竹育明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得持有、販賣。緣白麗君（綽號「錢錢」）與高 健瑋（綽號「高級的」，已於民國103年3月28日死亡）共同 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於10 3年3月15日17時30分至18時51分許，分別以其等所持用門號 0000000000、0000000000號行動電話，與傅方林所持用門號 0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後，由白麗君在謝 竹育住處前，將高健瑋所有之毒品甲基安非他命 1包及門號 0000000000號行動電話交付予謝竹育，委由謝竹育將該包毒 品甲基安非他命交予傅方林，白麗君、高健瑋並交代謝竹育 應向傅方林收取本次毒品交易價金新臺幣（下同）3000元。 謝竹育遂基於與白麗君、高健瑋共同販賣第二級毒品甲基安 非他命以營利之犯意聯絡，於同日18時52分許、19時09分許 ，持白麗君所交付之前開行動電話與傅方林聯繫見面，並在 彰化縣彰化市中央保齡球館前，交付前開毒品甲基安非他命 予傅方林，惟因傅方林向謝竹育表示要暫時賒欠毒品價金， 謝竹育乃返回其住處告知白麗君、高健瑋此情，並將前開行 動電話交還白麗君。嗣於同日晚間某時許，再由高健瑋前往 許志榮（綽號「金毛」）住處，向傅方林收取前開毒品價金 2500元（尚賒欠 500元）。嗣經檢察官依法向臺灣彰化地方 法院聲請對白麗君、高健瑋所持用門號0000000000號行動電 話，及對傅方林所持用門號0000000000號行動電話實施通訊 監察，因而查悉上情。（白麗君部分，業於本院審理中撤回
上訴）
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局偵查 起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第 2 項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察 官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之 權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實 務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之 要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外 之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證 據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外， 不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條 之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是 否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言， 故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其 信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非 對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台 上字第 629號判決參照）。查：本案證人即共同被告白麗 君、證人即購毒者傅方林於檢察官偵查時既經具結作證， 被告謝竹育及其辯護人並未指摘檢察官在為前開偵訊時， 有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況。 而證人傅方林先後經原審法院及本院依法傳喚拘提，均未 到庭，足見其所在不明，無從傳喚到庭作證，然此並不影 響證人傅方林先前於偵查中所為證述，具有證據能力之認 定，證人傅方林既已無從傳喚到庭作證，本院於審判期日 依法提示證人傅方林於偵查中之證述內容，並告以要旨， 即已為合法調查，自得作為本案之證據使用。另證人白麗 君於原審法院審理中，業經以證人身分傳喚到庭，經合法 具結證述，並賦予被告及其辯護人對質詰問機會，故證人 白麗君於偵查中所為之證述，亦屬完足調查之證據，亦得 作為本案之證據使用。
（二）次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為 3年以上 有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而 有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其 他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監 察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書
面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請 該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2 項分別定有明文。查：本案檢察官對於門號0000000000、 0000000000號行動電話實施通訊監察，前經臺灣彰化地方 法院核准在案，係依法所為之通訊監察，並審酌電話監聽 侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益 之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及 公共利益之均衡維護，堪認本案電話之通訊監察合於比例 原則，應具有證據能力。
（三）又按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文， 乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據， 屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之 真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第 165條之1 第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之 程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察 譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄 音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必 要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文 供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論 者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度台 上字第1869號判決意旨參照）。查：被告及其辯護人於本 院審理時，對於本院以下採為有罪判決基礎之通訊監察譯 文內容均表示無意見之旨，即對該等通訊監察譯文真實性 並不爭執，且本院並於審判期日踐行提示該等通訊監察譯 文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，而本院審酌 該等通訊監察譯文之書面作成時之情況，亦認為適當作為 證據，是前開通訊監察譯文，亦有證據能力，得為本案之 證據使用。
（四）刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、 除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於 業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。 三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作 之文書。查：本院以下採為有罪判決基礎之行動電話雙向 通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話通話費用，而以電 信業者管控之電腦設備逐筆記錄通話門號之通話日期、時 間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、 通話地點所在之最近基地臺位置等，均非為訴訟上之特定 目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、 機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過
程所須製作之紀錄文書，故前開通聯紀錄自得作為本案之 證據使用。
二、被告謝竹育矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊 並無與白麗君、高健瑋共同販賣毒品甲基安非他命之犯意聯 絡，伊對於幫忙白麗君送交之物品為毒品並不知情，且無獲 得任何代價；而傅方林於原審及鈞院傳喚、拘提皆未到庭， 無法經由交互詰問釐清事情之真相，對於伊之對質詰問權有 所影響，故其證詞之可信度應有所不足；且而傅方林之證詞 對於該物品是否有包裝與白麗君及伊之說法有所不同，且傅 方林於偵查中所述：「然後謝竹育跟我要3000元，我就跟他 說我有打電話給白麗君說我晚點拿給她」等語，但依照通聯 紀錄觀之，伊幫忙送毒品之前，傅方林根本沒有打電話給白 麗君，傅方林與白麗君是之後在電話中才提到錢的問題，顯 見傅方林之證詞與客觀事實不符，不足採信；本件應無積極 事證足以證明伊對於幫忙送的物品就是毒品有所認識云云。 經查：
（一）對於共同被告白麗君、高健瑋於103年3月15日17時30分至 18時51分許，分別以其等所持用門號0000000000、000000 0000號行動電話，與購毒者傅方林所持用門號0000000000 號行動電話聯繫毒品交易事宜後，共同被告白麗君在被告 住處前，將高健瑋所有之毒品甲基安非他命 1包及門號00 00000000號行動電話交付予被告，委由被告將該包毒品甲 基安非他命交予傅方林，被告即於同日18時52分許、19時 09分許，持共同被告白麗君所交付之前開行動電話與傅方 林聯繫見面，並在彰化縣彰化市中央保齡球館前，交付前 開毒品甲基安非他命予傅方林，惟因傅方林向被告表示要 暫時賒欠毒品價金，被告乃返回其住處告知共同被告白麗 君、高健瑋此情，並將前開行動電話交還白麗君。嗣於同 日晚間某時許，再由高健瑋前往許志榮住處，向傅方林收 取前開毒品價金2500元，尚賒欠 500元等情，業據①證人 即共同被告白麗君於偵查中證稱：伊跟被告是乾姊弟的關 係，本次是傅方林跟高健瑋調毒品甲基安非他命3000元， 約在彰化市中央保齡球館見面，當時伊跟高健瑋在被告家 樓下吵架，被告在樓上，高健瑋跟伊說不要害他沒有賺到 錢，所以伊請被告幫伊送毒品甲基安非他命給傅方林，伊 拿伊的行動電話給被告，讓他到現場時，打電話給傅方林 ，並拿毒品甲基安非他命給傅方林，高健瑋有跟被告說要 向傅方林收3000元回來；伊這次拿毒品甲基安非他命給被 告時，被告知道裡面是毒品甲基安非他命，因為伊跟被告 說請他拿「糖果」給傅方林，「糖果」是毒品甲基安非他
命的意思等語（見他卷第142頁反面至第143頁）及於原審 中證述：一開始是傅方林跟高健瑋電話聯絡，傅方林在10 3年3月15日18時7分許之通話中跟高健瑋說「要4」，就代 表要「四分之一錢」的甲基安非他命，我們對外就是賣30 00元，當天伊跟高健瑋在車上吵架，車子就停在被告家門 前，高健瑋在車內跟伊說傅方林要買3000元的甲基安非他 命，但因為伊跟高健瑋在吵架，所以之後傅方林聯絡高健 瑋的電話就由伊接聽；伊當時想要高健瑋先載伊回南投的 家，認為傅方林是不重要的人，不用急著交易，但高健瑋 認為有錢賺為何不賺，他堅持要賺到這筆錢才要陪伊回南 投，所以伊才麻煩被告幫伊送甲基安非他命給傅方林；當 時被告在他家二樓，我們叫被告下來樓下，伊跟高健瑋二 人都在車上，被告走來車窗旁，伊在副駕駛座跟窗外的被 告說，麻煩他跑一趟彰化縣彰化市中央保齡球館拿東西給 「飯團（即傅方林）」，伊跟高健瑋並要被告跟傅方林收 3000元；因為被告不認識傅方林，所以伊拿伊的手機0000 000000給被告，要被告自己跟傅方林聯絡，並將毒品甲基 安非他命交給傅方林；之後被告回來，跟伊說傅方林自稱 已經跟高健瑋說好錢要晚點給、要賒帳，並交還手機給伊 ；伊當場問高健瑋，高健瑋說他不曉得傅方林要賒帳，所 以我們在當天19時24分許，有撥打電話給傅方林責問他為 何事先不先說這次毒品交易要用「差（即賒帳之意）」的 ；後來當晚高健瑋有到「綽號金毛（指許志榮）」的住處 那裡跟傅方林收到2500元；被告知道伊跟高健瑋身上有甲 基安非他命，且伊沒有販賣愷他命，伊交代被告拿甲基安 非他命給傅方林的過程，被告都沒有太多疑惑、疑問就完 成任務等語（見原審卷二第99頁反面至第 104頁）、②證 人傅方林於偵查中證稱：當天伊打電話跟白麗君、高健瑋 買毒品，因為他們兩個吵架，所以請被告送3000元的甲基 安非他命給伊，這次約在彰化市中央保齡球館附近交易； 到現場後，被告就直接拿毒品甲基安非他命給伊，然後跟 伊要3000元，因為伊身上沒有帶錢，所以伊沒有給被告錢 ；後來白麗君有打電話問伊為什麼沒有把錢交給被告，伊 跟她說晚一點再拿過去；當天被告送來的甲基安非他命是 用夾鍊袋裝起來，外面沒有用報紙或是其他東西綁起來， 被告拿出來時，伊就看得出來那是甲基安非他命；當天是 因為「綽號金毛」的許志榮請伊幫忙調1000元毒品甲基安 非他命，伊才打電話向高健瑋、白麗君買甲基安非他命， 白麗君再請被告拿3000元的毒品甲基安非他命給伊；伊將 毒品甲基安非他命分裝成2包，先跟許志榮交易1包1000元
的毒品甲基安非他命後，再到鹿港鎮的頂番國小前，將另 外2000元的甲基安非他命轉賣給黃嘉銘等語（見偵4332卷 第 105頁）綦詳，並有如附表所示之共同被告白麗君、高 健瑋所持用門號0000000000、0000000000號行動電話及被 告所持用門號0000000000號行動電話與傅方林所持用之門 號0000000000號行動電話，於103年3月15日17時30分許至 19時09分許之通訊監察譯文（見原審卷二第178至184頁） 、門號0000000000、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄 （見原審通聯卷第31、42頁）在卷可稽，被告對於受共同 被告白麗君所託代送物品予傅方林一節，亦不否認，應堪 認定。
（二）按施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，需有補強證 據佐證擔保其具有相當程度真實性，始得據以對他人為不 利之認定；然其所補強者，非以事實之全部為必要，與施 用毒品者所為毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性， 而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信施用毒品者關 於毒品交易之供述為真實即可；而一般毒品買賣未必以電 話聯絡，縱以電話為之，亦可能不以監聽之電話門號聯絡 。觀諸如附表所示之共同被告白麗君等人與傅方林之通話 內容，雖未明確提及毒品之名稱、金額等字眼，然衡諸毒 品買賣乃政府嚴禁且重罰之非法交易行為，此為眾所皆知 之事，衡情販賣毒品之人為避免經警查獲，於電話中就毒 品交易之種類、金額或數量，均以雙方所瞭解之隱晦之暗 語或代號表達，其中謹慎者更於事前即約定雙方於電話中 即使係暗語、代號均避免談論，而僅約定雙方見面之時間 地點，其餘則以見面後再商談之方式為之，以免暴露犯罪 跡證（最高法院 100年度台上字第3823號判決意旨參照） 。而依如附表所示之通話內容，傅方林於103年3月15日17 時30分許、17時36分許、18時許、18時07分許、18時15分 許、18時20分許、18時36分許，密集與高健瑋電話聯絡， 欲向高健瑋購買某物，表明「要 4」，並積極約定見面時 間、地點，且因為共同被告白麗君與高健瑋吵架，故共同 被告白麗君於同日18時50分許、18時51分許，和傅方林表 示「我叫『竹育』拿過去」、「他（指高健瑋）又在使性 子了」；被告於同日18時52分、19時09分許，即持共同被 告白麗君所持用門號0000000000號行動電話與傅方林聯絡 見面，傅方林亦向被告表示「你拿過來」之情，核與證人 即共同被告白麗君、證人傅方林前開證述之交易情節均屬 相符，復以，如附表所示共同被告白麗君、高健瑋、被告 與證人傅方林之通話內容，確實與證人即共同被告白麗君
、證人傅方林之前開證述情節，具有證據關聯性且相互吻 合，足證證人即共同被告白麗君、證人傅方林前開證述之 可信度。復以，證人傅方林於偵查中證稱本次向共同被告 白麗君、高健瑋及被告購買之毒品甲基安非他命，經其分 裝為2包，其中1包以1000元轉賣給許志榮、另 1包則在彰 化縣鹿港鎮之頂番國小前，以2000元之代價，轉賣給黃嘉 銘等情，業經證人黃嘉銘於原審中確認屬實（見原審卷二 第185頁反面至第186頁），核與如附表編號6、8、15、18 、19所示證人傅方林持用門號0000000000號行動電話，分 別與購毒者許志榮、黃嘉銘聯繫見面交易毒品之通話內容 相符，可見證人傅方林除對本次向共同被告白麗君、高健 瑋及被告購買毒品甲基安非他命之經過詳述如前，甚至就 其取得該包毒品甲基安非他命後轉賣之情節亦坦然敘述， 更徵證人傅方林於偵查中具結所為前開證述之可信度及真 實性。
（三）被告雖以前詞置辯，惟：
1、依據⑴證人即共同被告白麗君於偵查中證稱：伊跟被告是 乾姊弟的關係，本次伊請被告幫伊送毒品甲基安非他命給 傅方林時，被告知道裡面是毒品甲基安非他命，因為伊跟 被告說請他拿「糖果」給傅方林，「糖果」是毒品甲基安 非他命的意思，另高健瑋有跟被告說要向傅方林收3000元 回來等語（見他卷第142頁反面至第143頁）及於原審中證 稱：伊與高健瑋均有交代被告要向傅方林收3000元回來等 語（見原審卷二第100、102頁）、⑵證人傅方林於偵查中 證稱：當天被告直接拿毒品甲基安非他命給伊，然後跟伊 要3000元，因為伊身上沒有帶錢，所以伊沒有給被告錢； 當天被告送來的甲基安非他命是用夾鍊袋裝起來，外面沒 有用報紙或是其他東西綁起來，被告拿出來時，伊就看得 出來那是甲基安非他命等語（見偵4332卷第 105頁）可知 ，被告於接受共同被告白麗君委託之際，即已知代送之物 品為毒品甲基安非他命，且被告亦有依照共同被告白麗君 、高健瑋之指示要向傅方林收取交易毒品之對價。佐以， 共同被告白麗君與被告為乾姊弟之關係，購毒者傅方林與 被告間並無恩怨，被告亦不認識傅方林（見原審卷一第18 8 頁），共同被告白麗君、購毒者傅方林與被告相互間並 無任何仇恨怨懟可言，且販賣第二級毒品罪乃屬法定本刑 無期徒刑或最輕本刑 7年以上有期徒刑之重罪，攸關被告 個人權益重大，且其等供出被告代為送交毒品之情，並無 從據以獲得任何刑罰減刑之寬典，衡諸常情，證人白麗君 、傅方林應無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告入罪而故為虛
偽陳述之理，足認證人白麗君、傅方林前開證述之可信性 ；又證人白麗君、傅方林前揭證述內容互核相符，且與如 附表所示之通訊監察錄音內容所呈現之客觀情節吻合，足 認證人白麗君、傅方林前開證述之可信性及真實性。是被 告就此所辯，顯與前開事證不符，要難採信。
2、對照共同被告白麗君雖於偵查中證稱：交給被告之毒品甲 基安非他命有用膠帶捆著等語（見他卷第 143頁），其後 於原審法院審理中證稱及本院準備程序中供稱：毒品有用 有花樣（圖樣）之信封袋包裝，並以小貼紙黏住信封袋口 ，裡面就是夾鍊袋裝甲基安非他命，被告並不知道伊所交 付之物為何物云云（見原審卷二第100、102頁、本院卷第 83頁反面）可知，共同被告白麗君就交付給被告代送之毒 品甲基安非他命究係以何物包裝，前後供述不一，且與被 告所辯小小 1包正方形、用報紙包裝之東西云云及證人傅 方林證述當天被告送來的甲基安非他命是用夾鍊袋裝起來 ，外面沒有用報紙或是其他東西綁起來，被告拿出來時， 伊就看得出來那是甲基安非他命等情（見偵4332卷第 105 頁）大相逕庭，已然可疑其前開供述之真實性，且共同被 告白麗君在委託被告代為送交毒品之前，係處在於其男友 高健瑋爭執之狀態，共同被告白麗君希望高健瑋先送其回 南投探視兒子，而高健瑋卻堅持要先與傅方林完成毒品交 易賺到錢才願意陪共同被告白麗君回去南投（見原審卷二 第 104頁），在雙方意見不一之情境下，共同被告白麗君 如何可能還有心思將該包毒品以膠帶綑綁或以有圖案、花 樣之信封袋包裝並用小貼紙封住信封袋口？衡情以觀，當 以證人即購毒者傅方林所稱僅以夾鍊袋包裝之情，較合常 理，則共同被告白麗君前開翻異之詞，既與現有事證不相 符合，即有刻意維護被告之虞，無從採為有利於被告之事 證。復以，依據證人即共同被告白麗君於偵查中明確證述 其有跟被告說請他拿「糖果」給傅方林等語（見他卷第14 3 頁）及於原審中證稱一般大家都說「糖果」指甲基安非 他命，當時被告知道伊跟高健瑋身上有甲基安非他命等語 （見原審卷二第100頁反面、第103頁反面），佐以，共同 被告白麗君要求代送之物品體積極小，卻要價3000元，而 被告本身亦有施用共同被告白麗君無償轉讓之毒品愷他命 ，則對於受託代送之物品可能係量微價高之毒品，自非無 認知之可能，由此可見被告在受共同被告白麗君委代為送 交毒品之際，即已知悉代送之物品為第二級毒品甲基安非 他命，應屬無疑。被告辯稱不知代送物品為第二級毒品甲 基安非他命云云，即屬無據。
3、再者，觀諸如附表編號16所示共同被告白麗君於103年3月 15日19時24分許以其所持用門號0000000000號行動電話與 傅方林所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文 內容，核與證人即共同被告白麗君於原審中證稱：伊跟高 健瑋有要被告跟傅方林收3000元，之後被告回來，跟伊說 傅方林自稱已經跟高健瑋說好錢要晚點給，要賒帳，並交 還手機給伊；伊當場問高健瑋，高健瑋說他不曉得傅方林 要賒帳，所以我們在當天19時24分許，有撥打電話給傅方 林責問他為何事先不先說這次毒品交易要用「差（即賒帳 之意）」的；因為傅方林之前就欠我們的前帳都未清償， 所以伊這次有特別交代被告東西拿去後要拿3000元回來等 語（見原審卷二第101、104頁）相符，衡情以觀，若非被 告有向證人傅方林要求給付交易毒品之對價，證人傅方林 在接獲共同被告白麗君質問為何沒有提前說明要用賒欠時 ，理當提出質疑或不解，然證人傅方林卻無此反應，足徵 證人傅方林前揭證述被告有向其要求給付毒品甲基安非他 命價金3000元之情，應係屬實。是被告辯稱既不知共同被 告白麗君有交代要向傅方林收取毒品交易對價3000元、亦 未向傅方林提及收取對價3000元云云，顯與證人傅方林、 白麗君就此部分之證述內容及前開通訊監察譯文內容不相 符合，要難採信。
4、至於，被告及其辯護人雖於本院中聲請再度傳喚證人傅方 林到庭作證，然經本院依法進行傳喚、拘提，均無法傳拘 到案，足見其所在不見，本院已竭盡調查之能事，仍無從 傳喚到庭作證，已無調查之可能，附此敘明。
（四）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際 上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而 以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而 僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決 要旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且 可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差 異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源 之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以 及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機 動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價 量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺 取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓， 確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足 ，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失
情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純 度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣 行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量 微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者， 倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重 刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價 格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意 圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合 理判斷。另販賣毒品之利得，不以現金為限，免費施用毒 品之報酬或利益亦屬之（最高法院100年度台上字第360 4 號判決意旨參照）。本案雖無法明確計算被告與共同被告 白麗君等人共同販賣第二級毒品甲基安非他命可得之利潤 ，然共同被告白麗君、高健瑋取得毒品甲基安非他命之成 本需費不貲，且共同被告白麗君、高健瑋與購毒者傅方林 既非至親，亦無特殊情誼，自無平價轉讓毒品自負風險之 理。又本案販賣毒品甲基安非他命之行為，係屬有償行為 ，依一般經驗法則，足認被告與共同被告白麗君等人於販 賣毒品甲基安非他命時，確有從中賺取價差或量差，而有 牟利之意圖甚明。況且，共同被告被告白麗君自承販賣毒 品甲基安非他命可從中獲得免費供己施用毒品之利益之情 （見原審卷一第20頁反面），是被告與共同被告白麗君、 高健瑋確係基於營利之意圖而為販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯行，應屬無疑。
（五）綜上所述，被告與共同被告白麗君、高健瑋共同販賣第二 級毒品甲基安非他命予傅方林之情，應堪認定。被告前揭 所辯，既與現有事證不相符合，顯係事後卸責之詞，要難 採信。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、法律適用：
（一）查：甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款 所稱之第二級毒品，不得持有、販賣。是核被告所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被 告與共同被告白麗君、高健瑋為販賣第二級毒品而持有第 二級毒品之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。
（二）按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是 否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯， 固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參 與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫 助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成 要件以外之行為，始為（修正前）刑法第30條第 1項所規
定之從犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的， 有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成 ，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為 ，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的 物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從 犯（最高法院84年度台上字第5647號、91年度台上字第29 74號判決要旨參照）。準此，若二人以上基於共同販賣毒 品之意思，彼此分工，有人負責販入毒品或接洽販毒事宜 ，有人負責攜帶毒品前往交貨、收取價金，其等所為皆為 共構整個販賣毒品之部分事實，顯係各成員在合同意思範 圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為 ，以達共同犯罪之目的，自均應對於全部所發生之結果， 共同負責。查：被告既知悉共同被告白麗君委託交付給傅 方林之物為毒品甲基安非他命，且共同被告白麗君、高健 瑋並要求被告交付毒品後，要向傅方林交易毒品之對價， 足見被告對於共同被告白麗君、高健瑋係以營利為目的而 販賣第二級毒品予傅方林之情有所知悉，被告復參與交付 毒品、要求給付交易毒品之對價等販賣毒品罪之構成要件 行為，足認被告有與共同被告白麗君、高健瑋各自分擔本 件犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達其等共 同犯罪之目的，自應成立共同正犯。
（三）按毒品危害防制條例第17條第 2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法 資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部 或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度台上字第3 091 號判決意旨參照）。查：本件被告就所犯販賣第二級 毒品之犯行，並無於偵查及審判中自白之情事，自無從依 毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑。（四）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及 比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社 會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域， 於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所 列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），
以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號刑事判決參照 ）。查：被告所為販賣第二級毒品之犯行，無視國家對於 杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考 量被告參與共同被告白麗君、高健瑋販賣第二級毒品之次 數僅有一次，販賣對象僅一人，販賣毒品所得僅3000元非 多足見其非販賣毒品之大、中盤商，就該次犯罪情節觀之 ，尚非重大惡極，且被告僅係單純受共同被告白麗君所託 ，負責交付毒品予購毒者傅方林，其犯罪係偶發，亦未自 共同被告白麗君等人處獲得任何之利益，以其情節而論， 其惡性尚不如專以販賣毒品營利之販毒集團重大，相較於 長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國 民健康之危害，顯不成比例；又被告就本案未曾於偵審中 為自白之供述，以致無法依毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定予以減輕其刑，然相較於共同被告白麗君、高健 瑋係提供毒品、收取對價之主要毒品販賣者，而被告僅係 受共同被告白麗君所託代為送交毒品，其參與程度較低， 倘就被告本案犯行，仍遽處以販賣第二級毒品罪最低刑度 （7 年以上有期徒刑），相較於共同被告白麗君而言，仍 屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從 與大毒梟之惡行有所區隔，是被告之犯罪情狀，在客觀上 足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條 之規定，予以酌量減輕其刑，方屬公允衡平。
（五）從刑沒收：
1、被告與共同被告白麗君、高健瑋共同販賣第二級毒品所得 2500元，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定，併予宣告與共同被告白麗君連帶沒收，如全 部或一部不能沒收時，以其與共同被告白麗君之財產連帶 抵償之。
2、查：未扣案之不詳廠牌行動電話2支（序號分別為0000000 00000000、 000000000000000），係共犯高健瑋所有供與 被告、共同被告白麗君共犯本件販賣第二級毒品罪所用之 物，業據共同被告白麗君於本院中供述屬實（見本院卷第 84頁反面），爰依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定 ，併予宣告與共同被告白麗君連帶沒收，如全部或一部不 能沒收時，連帶追徵其價額。至於，未扣案之門號000000 0000、0000000000號SIM卡各1張，雖係供被告等人犯本件 販賣毒品聯絡所用之物，然前開門號申設人均為共同被告 白麗君友人呂泯淇，非屬被告所有之物，業據共同被告白 麗君供承在卷（見本院卷第84頁反面、原審卷一第 175頁 反面），並有通聯調閱查詢單（見原審卷一第26頁）在卷
為憑，自無從宣告沒收，附此敘明。
3、至於，共犯高健瑋部分，因其已於103年3月28日死亡，法 院無從對其為罪刑之宣告，亦無執行其財產之可能性，自 無與被告為連帶抵償或追徵之問題，附此敘明。四、撤銷改判之理由：
（一）原審認被告所為販賣第二級毒品之犯行，事證明確，予以 論罪科刑，固非無見，惟查：被告雖於偵查、原審及本院 審理中均否認犯行，然因被告僅參與一次共同被告白麗君 之販賣毒品犯行，且係受共同被告白麗君所託代為送交毒 品予傅方林，進行毒品交易，事後被告亦未自共同被告白 麗君處獲取任何利益或好處，倘遽處以販賣第二級毒品罪 法定最低刑度 7年以上有期徒刑，相較於共同被告白麗君 而言，確屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則， 原審未予適用刑法第59條據以酌減其刑，尚有未洽。被告 猶執前詞為由，提起上訴，否認犯罪，固無理由，惟原審 判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。（二）爰審酌被告年輕識淺，明知毒品甲基安非他命戕害身心， 竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，參與共同被告白麗君 、高健瑋販賣第二級毒品之犯行，增加毒品在社會流通之 危險性，助長吸毒歪風，致使一般毒品施用者，沈迷於毒