臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一Ｏ四年度上易字第四二六號
上 訴 人
即 被 告 鮑鵬安
選任辯護人 林易佑律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院一Ｏ三年
度易字第一九九五號中華民國一Ｏ四年一月二十八日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一Ｏ三年度偵字第四一Ｏ
Ｏ號、第一一五Ｏ五號、第一三五二六號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於鮑鵬安犯其如犯罪事實欄一之㈡所示加重竊盜罪與定應執行刑部分撤銷。
鮑鵬安犯毀越門扇竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
鮑鵬安就第二項撤銷改判與第三項上訴駁回所宣告之刑應執行有有期徒刑玖月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、鮑鵬安前在民國（以下同）一Ｏ二年間，因竊盜案件，經臺 灣台中地方院以一Ｏ二年度易字第二三九四號判處有期徒刑 三月（共三罪）、二月，定應執行有期徒刑七月，並在一Ｏ 二年十一月七日易科罰金執行完畢。詎鮑鵬安仍不知悔改， 竟分別基於意圖為自己不法所有之犯意，在下列時間、地點 ，分別為下列竊盜犯行，經警查獲：
㈠鮑鵬安在一Ｏ二年十月十七日凌晨三時許，到設在台中市○ 區○○路○○○號一樓「依特立美容護膚公司」消費，並在 同日六時三十分許，準備離開「依特立美容護膚公司」時， 見受僱在「依特立美容護膚公司」擔任櫃臺小姐吳美玲所有 小米廠牌２Ｓ手機一支置在櫃臺桌上，而吳美玲不在櫃臺現 場，認有機可趁，遂基於意圖為自己不法所有之犯意，利用 吳美玲不在場而不及注意之際，徒手竊取上開手機一支得逞 ，得手後，旋即離開現場。嗣因吳美玲發現手機不見，調閱 監視錄影畫面，始知遭鮑鵬安竊取，遂在同年十一月十四日 報警處理。
㈡鮑鵬安另基於意圖為自己不法所有之犯意，在一Ｏ三年三月 十七日四時八分許（起訴書誤載為同日凌晨一時許），搭乘 計程車前往黃美惠所經營而設在台中市○區○○路○○○號 「羊之屋」餐廳，趁該店打烊而無人在內之機會，攀爬踰越 「羊之屋」前方的鐵門柵欄，侵入「羊之屋」店內後，再徒
手破壞區隔內場與外場的拉門，竊取黃美惠所有放置在該店 內「蘇格登十二年威士忌」二瓶、及「麥卡倫十二年威士忌 」二瓶，得手後，又為宣洩自己不滿情緒，砸毀「羊之屋」 店內冰箱玻璃門，並將店內的桌椅搗毀，使之凌亂不堪（毀 損部分，在偵查中已據黃美惠撤回告訴）。嗣至同日十時三 十分許，「羊之屋」供應商送菜到「羊之屋」，發現「羊之 屋」店內凌亂不堪，遂通知黃美惠到場而報警處理。 ㈢鮑鵬安於一Ｏ三年三月二十一日二十三時十七分許，基於意 圖為自己不法所有之犯意，佯裝進入設在台中市○區○○街 ○號「７－１１」便利商店內消費購物，趁店員不注意之際 ，徒手竊取由許紋嘉管領而陳列架上的「貝禮詩香甜酒」一 瓶，得手後，將之藏放在外套左後方，再選購香菸一包給店 員結帳後，旋即離開現場。嗣因結帳店員察覺有異，利用結 帳空檔，進入店內儲藏室，向許紋嘉報告後，許紋嘉調閱監 視錄影畫面，發現鮑鵬安以上述手法竊取「貝禮詩香甜酒」 一瓶，遂報警處理，始獲上情。
二、案經吳美玲、黃美惠分別訴由臺中市政府警察局第二分局、 第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其立 法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序 中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前 未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主 義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據 能力。查，檢察官、被告鮑鵬安、被告鮑鵬安之選任辯護人 就以下本案採為判決基礎之證據資料，未曾在本院言詞辯論 終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成 時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，認具 有證據能力。
貳、聲請事項：
按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法
院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必 要：不能調查者。與待證事實無重要關係者。待證事 實已臻明瞭無再調查之必要者。同一證據再行聲請者。」 ，刑事訴訟法第一百六十三條之二定有明文。被告在本案審 理中聲請傳喚證黃美惠到庭為證，資以證明伊在「羊之屋餐 廳」仍具有股東身分，有權進出「羊之屋餐廳」，與伊有寄 放價額五ＯＯＯ元酒錢在「羊之屋餐廳」等云云。經查，黃 美惠經本院先後二次傳喚均未到庭，然黃美惠已歷在警詢、 偵查、原審法院審理中就如犯罪事實欄一之㈡所記載犯罪事 實為證，先後證述內容一致，並無出入，堪可採信，已無再 行傳喚黃美惠到庭為證必要，且此部分事實已臻明確，爰依 據上開法條第三款規定駁回被告上開聲請。
叁、實體理由：
一、上訴人即被告（以下稱被告）鮑鵬安固不否認伊有在如犯罪 事實欄一之㈢所記載時間、地點，徒手竊取「貝禮詩香甜酒 」一瓶，以及在如犯罪事實欄一之㈠、一之㈡所記載時間、 地點，未經吳美玲、黃美惠同意，擅自拿取吳美玲所有小米 廠牌２Ｓ手機一支，以及攀爬踰越「羊之屋」前方的鐵門柵 欄，進入「羊之屋」店內，拿取「蘇格登十二年威士忌」二 瓶與「麥卡倫十二年威士忌」二瓶等事實。惟矢口否認犯有 如犯罪事實欄一之㈠、一之㈡所記載竊盜犯行，辯稱：吳美 玲所有的小米廠牌２Ｓ手機一支，是因一Ｏ二年十月十七日 ，我與該店內小姐就消費有爭議而發生口角爭執，我當日有 喝酒，一時之間，將吳美玲所有的手機誤認為自己的手機， 將之取走，並非有意竊取吳美玲所有手機，而如犯罪事實欄 一之㈡所記載侵入「羊之屋」竊盜部分，因我身為「羊之屋 」股東，本有自由進入「羊之屋」權利，我並有鑰匙，只是 一時之間找不到，所以才以攀爬翻越鐵門柵欄進入「羊之屋 」，我所拿取的「蘇格登十二年威士忌」、「麥卡倫十二年 威士忌」等四瓶酒，是我在一Ｏ二年九月十八日自台中看守 所釋放後，在同年十月間，與我胞姐鮑華安一同前往「羊之 屋」，由鮑華安在我面前，將五ＯＯＯ元支付給黃美惠，向 黃美惠購得的酒類，是我所有，我僅是取回自己所有的四瓶 酒，不構成竊盜云云。被告之選任辯護人辯護意旨略稱：「 關於如犯罪事實欄一之㈠、一之㈢所示部分，鮑鵬安在鈞院 已經為認罪表示，請審酌此二次犯罪所得輕微，且已與被害 人達成和解，給予鮑鵬安較輕刑度之判決。又就如犯罪事實 欄一之㈡所示部分，鮑鵬安主觀上認為他是「羊之屋餐廳」 合夥人，有權進出餐廳，對拿取四瓶酒，鮑鵬安認為是他姐 姐鮑華安出資而寄放在那邊的，自己有權利取回，取回四瓶
酒，鮑鵬安在主觀上欠缺故意，而竊盜罪不處罰過失，原審 認定有誤。再者，鮑鵬安患有精神疾病，本件行為發生時， 精神狀況不好，辨識違法行為能力減低。請審酌鮑鵬安精神 疾病關係，給予較輕微的刑度。」等語，資為被告提出辯護 。
二、惟查：
㈠關於被告在如犯罪事實欄一之㈠所記載時間、地點，趁吳美 玲不在櫃臺而不及注意之際，徒手竊取吳美玲所有而放置在 「依特立美容護膚公司」櫃臺桌上的手機小米廠牌２Ｓ一支 事實，業據吳美玲在警詢中指證稱：鮑鵬安是十月十七日三 時許到店內（依「特立美容護膚公司」，台中市○區○○路 ○○○號一樓）消費，並在當（十七）日六時三十分許離開 。」、「我在一Ｏ二年十月十七日六時三十分許發現我放在 公司的手機遭竊，當時我將手機放在櫃臺內桌上。」、「（ 問：妳遭竊何物品？）手機一支、「遠傳電信」、品牌：小 米機、型號：２Ｓ。」、「我是當（十八）晚上調閱公司櫃 臺監視器，發現偷竊我手機的人就是到我們店內消費的客人 ，我只知道他叫『寶哥』。他當時是到我們店內消費，後來 他在櫃臺時趁我不注意，偷走我放在櫃臺內桌上的手機。」 、「他是趁我不注意，直接從櫃臺前面拿走我放在櫃臺內桌 上的手機。」、「當時現場都沒有人看見鮑鵬安偷我手機， 我是發現自己手機不見，事後調閱公司監視器才發現鮑鵬安 偷我的手機。」等語綦詳（台中市政府警察局第二分局中市 警二分偵字第○○○○○○○○○○號〉刑案偵查卷宗〔下 稱警㈠卷〕第三頁反面至第四頁），核與被告自承確有拿走 吳美玲所有手機等語相符，並有「依特立美容護膚公司」監 視錄影翻拍照片二張附卷可稽（警㈠卷第六頁），自堪認定 。
㈡被告就伊為何擅自拿取吳美玲所有手機乙事，先在警詢中辯 稱：我當時一時氣憤，在無意識中，拿取手機離去，後來酒 醒了，卻想不起來為何有該手機云云（警㈠卷第一頁反面） ，被告在警詢中是以當時酒醉為由，否認具有竊盜之故意； 然被告在原審法院審理與本院審理中改辯稱：我是誤認吳美 玲所有手機為自己的，才拿取云云（原審卷第一三Ｏ頁，本 院審理筆錄），以誤認該手機為自己所有為由，否認具有為 自己不法所有之意圖，是被告就伊於一Ｏ二年十月十七日， 在「依特立美容護膚公司」店內，拿走吳美玲所有手機乙事 ，究屬無意識的舉動，還是有意識的舉動，只是單純將他人 之物誤認為自己所有，前後所述情節，並不相符，具有矛盾 存在，難以遽採。又被告在原審法院審理中抗辯稱：當日我
因酒醉，經朋友送到「依特立美容護膚公司」，我就在該店 內睡著，醒了之後，經擔任櫃臺小姐吳美玲，向我索取服務 費用二ＯＯＯ元至三ＯＯＯ元，我質疑根本沒有任何店內小 姐為我服務，何需支付費用，卻遭櫃臺小姐嘲諷如果付不起 ，就不要來，我進而要求調閱監視錄影畫面，遭到拒絕，我 後來回家後，才發現吳美玲所有手機，因為我自己的手機也 是黑色的云云（原審卷第五七頁、第一三一頁），經質以： 「吳美玲手機放在櫃臺桌上，你怎麼可能對自己有無伸手拿 櫃臺上的手機，毫無印象？」，被告則辯稱：「因為我去「 依特立美容護膚公司」時，我把手機寄放在櫃臺。」云云（ 原審卷第五七頁），並在本院審理中為相同抗辯，企圖以自 己曾將手機寄放在「依特立美容護膚公司」櫃臺為由，抗辯 是將吳美玲所有手機誤認為自己的手機而取走。然此與被告 先前辯稱因喝醉經友人送到「依特立美容護膚公司」，並在 「依特立美容護膚公司」店內睡著，不知有無店內小姐來服 務，強調在「依特立美容護膚公司」醒來之前，始終是酒醉 不省人事，不可能為自己處理事務（包括寄放手機）乙節， 截然矛盾，被告因而再更改說詞，表示：「那應該是我朋友 幫我寄放」云云（原審卷第五七頁反面），然依被告此之所 辯，被告當時已因酒醉不省人事，又怎麼可能知悉伊之朋友 代為寄放手機？是被告上揭所辯，破綻百出，自不可採。且 觀諸「依特立美容護膚公司」監視錄影翻拍照片二張（警㈠ 卷第六頁），顯示「依特立美容護膚公司」櫃臺的桌面，區 分為內外兩側，外側供客戶辦理消費、繳費手續的桌面較高 ，內側供「依特立美容護膚公司」員工擺放內部文件或個人 物品的桌面較矮，而吳美玲所有手機，放在內側櫃臺桌上， 被告身體必須刻意伸展超過外側桌面，始能清楚目睹並拿取 內側桌面上的物品，換言之，被告並非單純與「依特立美容 護膚公司」櫃臺小姐在交涉過程中，誤將放置在外側桌面上 物品，誤認為自己所有，而是刻意伸展身軀靠向櫃臺，搜尋 放置在內側櫃臺桌上財物，進而竊取吳美玲所有放置該櫃臺 上手機，由此足見被告辯稱並無竊取吳美玲所有手機故意云 云，並非事實。再者，被告刻意伸展身軀觀看內側櫃臺桌面 物品的舉動，形跡可疑，如有「依特立美容護膚公司」人員 在場，必然會質疑、監視被告此種意圖行竊之舉動，甚至進 行阻止，被告必然是趁櫃臺小姐並不在場情況下，始可能為 上揭竊盜財物舉動，而觀諸上開「依特立美容護膚公司」監 視錄影翻拍照片二張，顯示被告刻意伸展身軀靠向櫃臺桌面 ，並拿取吳美玲所有放置在內側櫃臺桌面上手機時，確是趁 櫃臺小姐不在場情況下所為，足認被告刻意在櫃臺小姐不在
場而不及注意之際，徒手竊取吳美玲所有手機，並非無意識 舉動，更無所謂誤認吳美玲所有手機為自己所有情況。更者 ，被告就此部分犯罪，在本院一Ｏ四年六月九日十時四十分 、一Ｏ四年七月七日十時四十五分審理中曾為認罪供述。從 而，被告上揭所辯，自屬推諉卸責之詞，並無可採。被告在 如犯罪事實欄一之㈠所記載時間、地點，竊取吳美玲上開手 機事實，洵堪認定。
㈢⒈關於被告在如犯罪事實欄一之㈡所記載時間，搭乘計程車 前往黃美惠所經營而設在台中市○區○○路○○○號「羊之 屋」餐廳，趁該店打烊而無人在內之機會，攀爬踰越「羊之 屋」前方的鐵門柵欄，侵入「羊之屋」店內後，再徒手破壞 區隔內場與外場的拉門，竊取放置在該店內「蘇格登十二年 威士忌」二瓶及「麥卡倫十二年威士忌」二瓶乙情，已據黃 美惠迭在警詢、偵查、及原審法院審理中證稱：「我在一Ｏ 三年三月十七日十時三十分許我接到要送菜到我店內的菜商 的電話，告知我店內被砸並且被翻動的非常凌亂，我到店裡 查看並通知警方到場處理。」、「經警方調閱監視器有一男 子在一Ｏ三年三月十七日四時八分，進入我店內竊取財物並 毀損店內物品。」、「該男子叫鮑鵬安。」、「毀損我店內 的拉門、監視器有遭破壞。」、「我店內被竊取「蘇格登威 士忌」十二年二瓶及「麥卡倫」十二年二瓶，共價值新台幣 六ＯＯＯ元。」、「冰箱玻璃被打破造成我冰箱內的「生啤 酒」二十瓶、「青島啤酒」六十瓶、「台灣啤酒」金牌四十 瓶、「台灣啤酒」三十瓶、啤酒價直約新台幣一二ＯＯＯ元 ，食材一批價值約新台幣五ＯＯＯ元，並毀損我店內的拉門 、監視器、樹木桌椅等物品。」、「他從我店外的圍牆爬入 ，破壞拉門進入。」、「（問：你的羊肉爐店是單純的店面 ？還是裡面有住人呢？）單純店面，案發時沒有住人。」、 「（問：你遭竊哪些東西？價值多少錢？）威士忌共四瓶， 價值六ＯＯＯ元。」、「（問：你被破壞了哪些東西？）外 場、內場連接接拉門、冰箱玻璃門、監視器。」、「冰箱玻 璃門被砸毀、拉門被扯壞、監視器被破壞沒有畫面。」、「 （問：一Ｏ三年三月十七日妳有報案在店內有失竊威士忌酒 ，還有被毀損監視器這些東西？）對。」、「（問：妳是否 是看監視器確定是鮑鵬安？）對，說實在我精神上已經很受 不了了，一個店裡來三次，我也沒有要害鮑鵬安，但他自己 做的事情自己要負責。」、「（問：妳之前於警詢時說「羊 之屋」的拉門有被破壞，拉門什麼地方被破壞？）鮑鵬安把 拉門撕裂開，店內有柱子，用來固定兩側的拉門，我有在照 片上以紅筆圈起來，結果被鮑鵬安破壞，使固定的拉門與柱
子分離，形成無法關閉的狀態。」等語綦詳（台中市政府警 察局第二分局〔中市警二分偵字第○○○○○○○○○○號 〕刑案偵查卷宗〔下稱警㈡卷〕第十頁反面至第十一頁，一 Ｏ三年度偵字第一一五Ｏ五號偵查卷第二六頁反面，原審卷 第六七頁、第七Ｏ頁），並有「羊之屋」店外監視錄影翻拍 照片十張、「羊之屋」店內監視錄影翻拍照片五張、「羊之 屋」店內遭搗毀照片十八張在卷可稽（警㈡卷第十六頁至第 二二頁，原審卷第五二－一頁至第五二－七頁）；復經被告 供承：「一Ｏ三年三月十七日四時八分我搭乘計程車到「羊 之屋」後，翻越店外的矮牆破壞拉門進入，我進入後拿了四 瓶酒就離開「羊之屋」。」、「（問：一Ｏ三年三月十七日 四時八分進入「羊之屋」拿了什麼酒？）「蘇格登威士忌」 十二年二瓶及「麥卡倫」十二年二瓶。」、「我是坐計程車 去，用步行的離開。」、「我都是用手毀損店內的物品。」 、「一Ｏ三年三月十七日早上四點八分．．我是攀爬翻越「 羊之屋」前方的鐵門柵欄進到「羊之屋」店內．．我有在店 內拿了起訴書記載的那四瓶酒。」、「（問：一Ｏ三年三月 十七日上午四時八分，是否有翻越「羊之屋」前面的鐵門柵 欄，進入「羊之屋」內？）有。」、「（問：你是否有拿取 店內四瓶酒？）有。」、「（問：若只是單純的拿酒，為何 要砸店內的東西？）我很氣憤。」等語（警㈡卷第五頁至第 七頁，一Ｏ三年度偵字第一一五Ｏ五號偵查卷第三四頁反面 ，原審卷第三四頁、第一三四頁），即承認伊有搭乘計程車 抵達「羊之屋」餐廳，並且攀爬踰越「羊之屋」前方的鐵門 柵欄，侵入「羊之屋」店內拿取「蘇格登十二年威士忌」二 瓶及「麥卡倫十二年威士忌」二瓶的事實，核與黃美惠指訴 情節吻合，此外，復與「羊之屋」店外監視錄影翻拍照片十 張（警㈡卷第十六頁、第二Ｏ頁至第二一頁）顯示被告搭乘 計程車到場，並攀爬翻越「羊之屋」前方的鐵門柵欄，侵入 「羊之屋」內容相互吻合，是被告在原審法院審理中所稱： 我是自行騎乘機車抵達「羊之屋」云云（原審卷第三四頁、 第一三四頁），自與本案客觀事實不符，而不可採。又被告 供承破壞「羊之屋」店區隔內場與外場的拉門，並毀損店內 物品乙節，核與黃美惠指訴情節吻合，並有「羊之屋」店內 遭搗毀之照片十八張在卷可憑（警㈡卷第十八頁至第二Ｏ頁 ，原審卷第五二－一頁至第五二－七頁），被告事後翻異前 詞，否認破壞「羊之屋」店內的拉門（原審卷第三四頁）， 屬事後卸責之詞，並無可採。從而，被告毀越門扇侵入「羊 之屋」店內竊盜犯行，亦堪認定。
⒉被告雖以伊是「羊之屋」的股東，本屬有權進入「羊之屋」
店內，且伊在如犯罪事實欄一之㈡所記載時間、地點，在「 羊之屋」店內拿取的四瓶酒，是伊以五ＯＯＯ元代價向黃美 惠購買後所寄放，伊進入「羊之屋」店內取回自己的物品， 並不構成竊盜云云為由，否認犯有如犯罪事實欄一之㈡所記 載加重竊盜犯行。然不論被告是否為「羊之屋」股東，被告 並無權在「羊之屋」關閉或打烊的期間，擅自進入「羊之屋 」店內，竊取黃美惠所有而放置在店內物品，茲細述理由如 下：
⑴被告胞姐即證人鮑華安曾在一Ｏ二年間與黃美惠簽訂「合作 協議書」，約定自一Ｏ二年四月一日生效，鮑華安與黃美惠 就「羊之屋」的股份各佔一半，但「羊之屋」的經營事宜， 仍由黃美惠主導，此經鮑華安與黃美惠二人分別證述屬實， 並有「合作協議書」一份在卷可佐（一Ｏ三年度偵字第一一 五Ｏ五號偵查卷第二九頁），後鮑華安在一Ｏ二年四月二日 匯款一ＯＯ萬元入黃美惠女兒銀行帳戶，完成參與股份出資 乙情，亦經鮑華安、黃美惠二人分別證稱在卷（原審卷第五 九頁、第六二頁至第六三頁、第七Ｏ頁反面）。由上可知， 與黃美惠簽訂書面協議，約定出資參與「羊之屋」股份之人 ，乃被告胞姐鮑華安，所參與股份資金，由鮑華安匯款入黃 美惠指定的帳戶，縱如鮑華安所稱其與黃美惠並不相識，透 過被告介紹才認識黃美惠，其與被告約定各出資五Ｏ萬元， 先由其代墊該一ＯＯ萬元出資等語（原審卷第六二頁反面） ，乃屬鮑華安與被告二人私下協議與約定，基於債權相對性 原則，並無拘束黃美惠效力；黃美惠因而證稱：「（問：一 Ｏ二年四月在庭上的鮑鵬安或鮑華安這兩位，哪一個有入股 妳的店？）當初入股的名字是由鮑鵬安的姐姐鮑華安寫的。 」、「（問：實際上是何人入股的？）是鮑鵬安帶他姐姐來 。」、「（問：何人出錢的？）我不知道，她們姊弟之間的 金額．．名字是鮑華安的。」、「他們匯款到我女兒葉思岑 的「合作金庫」帳戶，是鮑鵬安的姐姐也就是鮑華安匯款給 我。」等語（原審卷第六五頁反面至第六六頁，另案原審法 院一Ｏ二年度易字第二七四一號卷第五Ｏ頁）。從而，上開 鮑華安與黃美惠簽訂合作協議書後出資為「羊之屋」股東， 與被告所抗辯稱伊為私下有出資，為「羊之屋」股東云云， 顯屬二事。
⑵又鮑華安參與入股「羊之屋」而出資的一ＯＯ萬元，後在一 Ｏ二年五月二十七日，與黃美惠簽署「收據」乙紙，有黃美 惠提出載有「茲收到黃美惠所退「羊之屋」股東款項壹佰萬 元正，從此兩清再無瓜葛，恐口說無憑，特立此據」等內容 並由鮑華安署名的收據附卷可證（一Ｏ三年度偵字第一一五
Ｏ五號偵查卷第二八頁），此節與黃美惠在原審法院另案一 Ｏ二年度易字第二七四一號審理中證稱：「（問：本件案發 之後你有無繼續跟鮑鵬安保持合夥的關係？）到一Ｏ二年五 月底結束合夥關係。」、「所以一Ｏ二年六月二日的時候， 你們已經不具有合夥關係？）是。」、「（問：所以一Ｏ二 年六月二日鮑鵬安已經不是你們的合夥人？）對。」等語（ 原審法院另案一Ｏ二年度易字第二七四一號卷第五一頁正、 反面），互核一致。由於黃美惠在該另案中審理中曾表示： 「我跟鮑鵬安形同姊弟，對這件事情我願意原諒鮑鵬安，給 鮑鵬安一次的自新的機會。」等語（原審法院另案一Ｏ二年 度易字第二七四一號卷第三四頁），顯示黃美惠在另案中並 無繼續追究被告的意思。又原審法院另案一Ｏ二年度易字第 二七四一號案件，乃有關被告在一Ｏ二年六月二日侵入「羊 之屋」竊盜部分（原審法院另案一Ｏ二年度易字第二七四一 號卷第二頁至第三頁起訴書「犯罪事實」欄所載），黃美 惠依據上開收據內容證稱其與被告或鮑華安間合夥關係，已 在一Ｏ二年五月底結束，應屬不利被告之證詞，因而於檢察 官提出質疑：「你們合夥關係只有二個月？」時，順勢改口 表示：「不是，我們合夥關係是到一Ｏ二年六月底，大約有 三個月的時間。」、「（問：案發的時候，你們還有合夥關 係？）對。」等語（原審法院另案一Ｏ二年度易字第二七四 一號卷第五一頁反面）。嗣本案黃美惠在原審法院審理中證 稱：「（問：依照妳在本案偵查中有提出在一Ｏ二年五月二 十七日有退款給鮑華安出具的收據，為何在前案，鮑鵬安在 一Ｏ二年六月二日也是侵入「羊之屋」偷取酒、傳真機、錄 放影機的案件裡，那時妳為何沒有把這個證據提出來？）那 個是鮑鵬安跟他姐姐、姐夫來店裡拜託我，不要把那張收據 拿出來，就是說這樣可以讓鮑鵬安的罪行能判輕一點。」等 語明確（原審卷第六八頁反面）。因上開收據，黃美會與鮑 華安二人業已在其上親自簽名，並經鮑華安結證稱：「（問 ：提示一Ｏ三年度偵字第一一五Ｏ五號偵查卷第二八頁，這 份收據是否妳簽的？）這是我寫的。」、「（問：這份收據 實際上是何時簽的？）大概就是五月二十七日那幾天。」等 語在卷（原審卷第六三頁反面），是上開收據在被告犯另案 即一Ｏ二年六月二日侵入「羊之屋」竊盜案件之前，即已存 在。
⑶鮑華安雖在原審法院一Ｏ三年十月三日審理中證稱：我書寫 交付的收據，並沒有寫幾月幾日（原審卷第六三頁反面）； 並在原審法院一Ｏ四年一月十四日審理中提出記載內容與黃 美惠所提出的收據內容相同，但日期僅記載一Ｏ二年，而「
月」、「日」等欄位則屬空白的收據影本（原審卷第一三七 頁），與在本院一Ｏ四年七月七日十時四十五分審理中提出 此正本為證（經本院核對屬實發還）。然觀諸黃美惠所提出 該收據（一Ｏ三年度偵字第一一五Ｏ五號偵查卷第二八頁） ，不論是有關「茲收到黃美惠所退「羊之屋」股東款項壹佰 萬元正，從此兩清再無瓜葛，恐口說無憑，特立此據」等文 字內容，還是「一Ｏ二年五月二十七日」等字樣，顯是出自 同一人之手，堪認該收據上「五月二十七日」應非黃美惠事 後自行填上。再依鮑華安在原審法院審理中證稱：上開收據 出具日期，應該就是一Ｏ二年五月二十七日左右等語（原審 卷第六三頁反面），堪認黃美惠提出上開收據所載的「一Ｏ 二年五月二十七日」，與鮑華安實際出具收據日期相符，並 無出入，黃美惠並無事後加以捏造的必要。至於鮑華安在原 審法院與本院審理中雖另證稱：我實際上並未退股，是因為 鮑鵬安常去「羊之屋」要求退還股款，並且曾砸店，我就私 底下寫收據給黃美惠，約定這是假的，主要是讓鮑鵬安向黃 美惠要錢時，黃美惠可出示收據，向鮑鵬安表示已將錢退還 給我云云（原審卷第六Ｏ頁至第六一頁，本院一Ｏ四年六月 九日十時四十分審理筆錄），與證人陶台寶在本院審理中證 稱：上述退股是因鮑鵬安將「羊之屋餐廳」搞得亂七八遭， 才私下簽「收據」這協議，實際上鮑華安並未退股，我有去 「羊之屋」向黃美惠要求退還該一ＯＯ萬元，然黃美惠置之 不理云云；然鮑華安與陶台寶二人就此所為證述，與上開鮑 華安所承認渠親自簽署「收據」上所記載內容有所齟齬，並 不相符，又一ＯＯ萬元款項數目龐大，並非小額款項，鮑華 安又陳稱與黃美惠並不熟識，是透過被告引介始認識黃美惠 ，二人素昧平生，鮑華安對黃美惠之信賴應無法勝過被告， 難以想像鮑華安有出具虛偽的收據，以欺騙被告之理；況且 ，陶台寶與「羊之屋」並無任何關連性，此並據陶台寶陳述 在卷，在鮑華安簽署上述「收據」時又不在場，所證述內容 無法為鮑華安並未退股之佐證。
⑷①又證人即被告之友人吳家金、江瑞麟，在原審法院審理中 雖然證稱：在一Ｏ二年三、四月間，因聽聞鮑鵬安表示經營 「羊之屋」餐廳，故曾應鮑鵬安之邀，前往捧場消費，是在 一Ｏ二年去的，月份忘記了，最後去「羊之屋」的時間也不 記得了等語（原審卷第七二頁反面、第七三頁反面、第一Ｏ 六頁反面、第一Ｏ七頁反面）；以及在被告住處擔任大樓管 理員賴水連證稱：我在鮑鵬安住的社區擔任管理員，因鮑鵬 安表示與人合夥開餐廳，我有時間就帶朋友去捧場，我記得 是一Ｏ二年四、五月間去的，去過兩、三次等語（原審卷第
七四頁至第七五頁），皆僅能證明鮑華安出資一ＯＯ萬元入 股「羊之屋」後，被告曾以股東身分為「羊之屋」招攬生意 ，邀請伊之友人與社區管理員前往消費與捧場事實。②證人 陶台寶在本院審理中證稱：一Ｏ二年四月份至一Ｏ二年八月 份，渠與鮑華安有一起到「羊之屋餐廳」幫忙等語（本院一 Ｏ四年六月九日十時四十分審理筆錄），然本案發生時點是 在一Ｏ三年三月間，與陶台寶上開證稱與鮑華安一起到「羊 之屋餐廳」幫忙之時間點上並不相符，有所出入，仍不足以 否定上開「收據」記載內容的真實性。此外，縱在另案本院 一Ｏ三年度上易字第三四八號刑事判決認定的事實即被告為 「羊之屋」股東情況下，該刑事判決亦認為被告僅是隱名合 夥人，「羊之屋」仍屬黃美惠事業，「羊之屋」餐廳內物品 ，不論是所有權或管理權，歸屬黃美惠所有，被告不得任意 拿取，被告趁「羊之屋」餐廳未開店營業前，攀爬踰越「羊 之屋」前方的鐵門柵欄，侵入「羊之屋」店內，拿取該店內 的物品，仍應構成加重竊盜罪。換言之，本案不論被告是否 具有「羊之屋」股東身分，在「羊之屋」未開門營業情況下 ，不得擅自進入「羊之屋」店內拿取店內物品，要無疑義， 是被告所抗辯稱：我是「羊之屋」股東，有「羊之屋」鑰匙 ，無論是要翻牆進入「羊之屋」店內，或是要鑽進「羊之屋 」，都屬我的自由，我有權進入「羊之屋」云云，要無可採 。
⑸被告另辯稱：我在一Ｏ二年九月十八日從「台中看守所」釋 放後，曾向我胞姐鮑華安拿五ＯＯＯ元，交給黃美惠，請黃 美惠幫我買酒，當時我胞姐鮑華安也有在場，因五ＯＯＯ元 可以買的酒剛好四瓶，所以一Ｏ三年三月十七日，我進入「 羊之屋」店內，才只取走該四瓶酒，否則店內有那麼多瓶酒 ，為何我僅取走四瓶，故我取走的該四瓶酒，為我所有云云 。然此為黃美惠所否認，並證稱：鮑鵬安在一Ｏ二年九月十 八日從「台中看守所」出來後，曾與他姐姐、姐夫一同過來 ，很誠意的拿五ＯＯＯ元給我，表示這五ＯＯＯ元是要賠償 鮑鵬安另案第一次竊盜店內酒類（是指一Ｏ二年六月二日侵 入「羊之屋」竊盜酒類）的損失，與本案並無關係等語（原 審卷第六七頁、第七Ｏ頁）。而被告曾在一Ｏ二年六月二日 侵入「羊之屋」店內竊取酒類，業經本院以一Ｏ三年度上易 字第三四八號刑事判決確認（原審卷第十八頁至第二四頁） 在案，黃美惠在被告尚未對個人所為犯罪行為進行任何賠償 或認錯之前，應無可能輕易原諒被告，或接受被告委託購買 酒類，堪認被告在一Ｏ二年九月十八日自「台中看守所」釋 放後，透過鮑華安交付黃美惠給五ＯＯＯ元，應如黃美惠所
稱是被告用以表達其另案在一Ｏ二年六月二日侵入「羊之屋 」竊盜之歉意，而對黃美惠所為賠償；倘若該五ＯＯＯ元是 用以向黃美惠購買酒類，則自一Ｏ二年九月十八日起，迄至 本案在一Ｏ三年三月十七日發生時止，已相隔近半年，被告 向黃美惠以五ＯＯＯ元購買的酒類，拖延半年之久，仍未取 貨，顯與常情不符，足見被告上揭所辯，並非事實。況且， 經檢察官在原審法院審理中，質以鮑華安：「妳是否知道鮑 鵬安在一Ｏ三年三月十七日有進到店裡面拿走四瓶酒？」， 鮑華安答稱：「後來知道，後來他告訴我，他說他付了錢， 他都說這是他的酒，他說他給了錢了。」，檢察官進一步追 問：「酒的部分妳是否瞭解？」，鮑華安答稱：「我不清楚 。」，檢察官再問：「是查獲後妳才知道他有提到這個？」 ，鮑華安答稱：「對。」等語（原審卷第六Ｏ頁反面），顯 示鮑華安根本不知道有所謂以五ＯＯＯ元向黃美惠購買酒類 乙事，只知道本案發生後，被告曾向其表達有出錢購買該四 瓶酒，但對於被告何時與如何購買該四瓶酒，鮑華安並不清 楚，與被告所辯稱：我自「台中看守所」釋放後，是由鮑華 安當場支付五ＯＯＯ元給黃美惠，以我名義向黃美惠買酒云 云，截然不符。蓋如被告上揭所辯，被告是向在場鮑華安拿 取五ＯＯＯ元交付給黃美惠，表達要購買酒類，鮑華安豈有 可能對此毫無印象？由此益證黃美惠證稱：該五ＯＯＯ元是 鮑鵬安用以賠償其另案竊盜罪所造成的損失等語，應是事實 。鮑華安事後在原審法院與本院審理中雖然改陳稱：鮑鵬安 有向我表示要買酒，我有拿五ＯＯＯ元給鮑鵬安，鮑鵬安把 錢拿給黃美惠云云（原審卷第六一頁反面），然該部分證詞 ，在原審法院審理中乃被告出言質以：「我拿了四瓶酒妳明 明知道，為何妳說妳不知道，我說我拿四瓶酒是我付錢買的 ，寄在店裡，錢是從妳皮包拿出來的，妳為何現在說妳不知 道？」後，始為配合被告說詞而變更，顯為片面迴護被告之 詞，要無可採。再依被告在偵查中陳稱：「（問：有無偷店 內的「蘇格登威士忌」及「麥卡倫」？）我有拿，但是那是 我的酒，因為我在去年十月份在餐廳櫃臺給她（指黃美惠） 五ＯＯＯ元現金，我把五ＯＯＯ元寄在那邊，等到我需要喝 酒的時候，我就直接跟她拿。」、「（問：你寄五ＯＯＯ元 的時候有跟黃美惠指定要哪幾種酒嗎？）沒有，但我有跟她 說是買酒的錢。」等語（一Ｏ三年度偵字第一一五Ｏ五號偵 查卷第十六頁），如果被告此部分陳述為真，被告僅是寄放 現金在黃美惠的「羊之屋」店內，被告事後到店內消費時， 得用以抵償應支付消費款，在黃美惠實際上尚未交付或指定 預備交付的酒類為何，被告又怎能斷定伊在一Ｏ三年三月十
七日拿取的四瓶酒，就是黃美惠預備交付的酒類？另被告在 原審法院一Ｏ三年九月十日行準備程序中明確陳述：我在一 Ｏ二年九月十八日從「台中看守所」出來後，向鮑華安索取 五ＯＯＯ元，交付給黃美惠幫我買酒，該五ＯＯＯ元可以買 的酒，剛好是四瓶云云（原審卷第三六頁），不僅與鮑華安 變更說詞後表示：「五ＯＯＯ元大概可以買五瓶，一瓶大概 八ＯＯ、九ＯＯ元」等語不符（原審卷第六一頁反面），更 與被告在一Ｏ三年一月十四日原審法審理中辯稱：「店內的 本案四瓶酒是我自己花錢買的，付了五千元，我當然可以拿 走，那四瓶酒才四千元．．因為酒是我自己進的，價錢我很 清楚。」云云矛盾（原審卷第一三一頁）。又被告在原審法 院一Ｏ三年一月十四日審理中辯稱：我交付五ＯＯＯ元給黃 美惠後，由我自己購進酒類，因此清楚知道所購買酒類的價 格云云（原審卷第一三一頁），亦與伊先前在偵查及原審法 院行準備程序中抗辯稱：我是交付五ＯＯＯ元給黃美惠，委 由黃美惠購買酒類云云（一Ｏ三年度偵字第一一五Ｏ五號偵 查卷第十六頁，原審卷第三六頁），相互齟齬。茍如被告所 辯，該四瓶酒為伊自己所進貨，因而清楚購入酒類的成本價 格，則被告既然可以不透過黃美惠，自己購入酒類，又何需 先交付五ＯＯＯ元款項給黃美惠？再依被告在原審法院審理