臺灣高等法院臺中分院刑事判決 103年度上訴字第1092號
上 訴 人
即 被 告 風欣宜（本名：風玉英）
選任辯護人 鄭晃奇律師
上 訴 人
即 被 告 朱珈漪
選任辯護人 陳呈雲律師
上列上訴人因違反護照條例案件，不服臺灣苗栗地方法院101年
度訴字第210號中華民國102年11月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第355號、第571號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於風欣宜部分撤銷。
風欣宜共同將護照交付他人以供他人冒名使用，共伍罪，均累犯，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事 實
一、風欣宜（原名為風玉英）前因贓物案件，經原審法院以98年 度苗簡字第109號判處有期徒刑4月，經上訴後，原審法院以 98年度簡上字第23號駁回上訴確定，並於民國98年12月11日 執行完畢。
二、風欣宜為徐文里（業經本院判處應執行有期徒刑1年7月在案 ）之女友，因徐文里之友人徐炳清（業經原審判處應執行有 期徒刑1年10月確定）於99年間前往大陸地區旅遊之際，結 識真實姓名、年籍均不詳綽號「何勇」之大陸地區人士，何 勇向徐炳清表示其欲以每本人民幣7,000元之代價收購中華 民國護照，經徐炳清應允後，返臺即將上情告知其弟徐宗騰 （業經原審判處應執行有期徒刑1年8月確定），徐炳清、徐 宗騰二人均認此有利可圖，即基於將護照交付他人供冒名使 用之犯意聯絡，推由徐宗騰對外收購護照，取得之每本護照 徐宗騰可向徐炳清領取新臺幣（下同）2萬4,000元之代價（ 包含申辦護照一切所需之費用），徐炳清則負責將徐宗騰所 收購之護照（包含徐炳清本人之護照）交由何勇收受，並不 定期前往大陸地區向何勇收取販賣護照之代價。而徐宗騰除 親自對外收購護照外，並以交付每本護照可抽取2,000元之 利潤為誘因，邀集徐文里、徐振傑（業經原審判處應執行有 期徒刑1年5月在案）、張淑芬（業經本院判處應執行有期徒 刑1年2月在案）、風欣宜，經其等應允後，渠等即與徐炳清
及徐宗騰基於將護照交付他人供冒名使用之各別犯意聯絡， 由徐文里、徐振傑、張淑芬、風欣宜、徐宗騰等人以每本護 照數千元至1萬元不等之代價，向如附表所示之人收購護照 ，且經附表所示之人於如附表所示之時間，在如附表所示之 地點，交付護照如附表所示收購護照之人（風欣宜之經自經 手部分詳如附表備註欄所載），待徐文里、風欣宜、徐振傑 及張淑芬取得護照後，再統一交由徐宗騰轉交徐炳清，徐炳 清則分別於100年1月間某日起至同年7月間某日止之五次不 同時間，以郵寄之方式，將如附表所示之護照交付予何勇收 受。
三、朱珈漪基於將護照交付他人供冒名使用之犯意，先透過徐文 里向旅行社遞件申辦其之護照，取得前開申辦完成之護照後 ，即於如附表編號63所示之時間、地點交付其之護照予徐文 里，再透過徐文里交由徐宗騰轉交徐炳清。嗣經警於徐炳清 之住處執行搜索而查獲上情。
四、案經入出國及移民署國境事務大隊報請臺灣苗栗地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件證人徐文里於警詢所為關於上訴人即被告（下稱被告） 風欣宜之陳述，對被告風欣宜言，屬被告以外之人於審判外 所為之陳述，被告風欣宜之選任辯護人既主張證人徐文里此 部分陳述無證據能力，且核無刑事訴訟法第159條之1至之5 所定傳聞法則例外情形，故應認無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 本件證人徐文里於檢察官偵訊中所為之證述，業經具結以擔
保其真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘 等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其自由 陳述等顯不可信之情況下所為，上開證人未曾提及檢察官在 偵訊時有不法取供之情形，依上說明，是其於檢察官偵訊中 之證述，自有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。除上開證據以 外，本件以下所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，固 屬傳聞證據，惟檢察官、被告等及渠等之選任辯護人均不爭 執此部分證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲 明異議，本院審酌此部分證據取得過程並無違法或不當之情 況，認以之為本案之證據為適當，是此部分證據均有證據能 力。
四、本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序， 檢察官、被告等及渠等之選任辯護人均不爭執各該證據之證 據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所 引用非供述證據之證據能力亦均無疑義，併此敘明。貳、實體方面：
一、訊據被告風欣宜於本院審理中固坦承於上開時、地依徐文里 之指示收取護照，惟矢口否認有將護照供他人冒名使用犯行 ，被告風欣宜辯稱：被告風欣宜僅是跑腿，其依徐文里指示 收取護照後，就交給徐文里，並不知道徐文里收護照要做何 用云云。其選任辯護人辯護稱：被告風欣宜從未與徐宗騰謀 議收購護照之事，更未因交付護照獲有不當利益，與徐宗騰 並無犯意聯絡；被告風欣宜確不知徐文里之違法行為，若有 參與本案，當係主動將護照交付徐文里以賺取不法利益，豈 有護照遭徐文里擅自取走而不自知之事云云。上訴人即被告 （下稱被告）朱珈漪固坦承將其身分證等資料交給邱大順辦 理護照，惟否認有何將護照供他人冒名使用犯行，被告朱珈 漪及其辯護人均辯稱係邱大順說要帶伊出國，伊才將身分證 等資料交給邱大順辦理護照云云。惟查：
㈠被告風欣宜部分：
⒈上開事實欄所示之犯罪事實，業據被告風欣宜於原審坦承 不諱（原審卷㈥第45至48頁；原審卷㈧第79頁背面），核與
證人即共同被告徐文里於偵訊（偵571卷第132至133頁背面 ）及原審（原審卷五第125至128頁、原審卷八第47頁背面至 第52頁背面）證述、共同被告徐炳清（偵571卷第188至193 頁、第219至220頁；偵355卷㈠第71至79頁、第117頁正反面 ；原審卷㈦第140至142頁）、徐宗騰（偵571卷第161至164 頁、第176頁正反面；偵355卷㈠第56至60頁、第116頁正反 面；原審卷㈥第10至12頁；原審卷㈦第140至142頁）、徐振 傑（偵571卷第137至139頁、第156至157頁反面；偵355卷㈠ 第102至103頁；原審卷㈤第125至128背面）、張淑芬（偵 571卷第223至225頁；偵351卷㈠第105頁正反面、第228頁正 反面；原審卷㈥第24至26頁）於偵查、原審供述，及如附表 所示之人分別於警詢、偵訊及原審證述（詳附表「被告或證 人筆錄」欄所載）、證人江秋琴（偵355卷㈣第141至第144 頁）於警詢證述等情節相符；復有入出國及移民署國境事務 大隊扣押物品清單、內政部入出國及移民署國境事務大隊 101年3月5日移署境桃特柏字第0000000000號函暨檢陳「內 政部警政署刑事警察局101年2月3日刑紋字第0000000000號 鑑定書」1份、附表所示王勝發等人之中華民國普通護照申 請書、入出國及移民署國境事務大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表 、徐炳清送第一簽證中心委辦土耳其簽證及巴拉圭簽證清單 收據影本、新和平旅行社送件簿影本、送件簿名冊、取領護 照人士及申辦人相片比對、原審法院核發之搜索票、入出國 及移民署國境事務大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品影印資料、苗栗縣警察局搜索筆錄、搜索同意書等、 臺灣高等法院檢察署102年1月23日檢資登字第00000000000 號函、苗栗縣警察局苗栗分局銅鑼分駐所查訪單各1份（偵 355卷㈠第97頁至99頁、第124頁至127頁；偵355㈣145頁至 150頁；偵355卷㈤第2至14頁、第77頁至78頁、第84頁至102 頁；偵571卷第194頁至196頁、第198頁至218頁、第232頁至 236頁、第261頁至265頁；原審卷㈡第8-1頁；原審卷㈤第91 頁；原審卷㈦第178頁至180頁；及附表「（護照申請書）」 欄所載頁數）、刑事警察局鑑定書（刑紋字第0000000000號 ）暨同案被告劉志龍留存土耳其辦事處之字條1張、新和平 旅行社送件簿正、影本、永慶旅行社送件簿正、影本、第一 簽證中心委辦土耳其及巴拉圭簽證清單收據正、影本、土耳 其、巴拉圭簽證申請書正本、UPS寄運收據4張、土耳其辦事 處申請簽證收據3張、巴拉圭申請簽證收據1張、榮泰旅行社 簽證申請送件收據1張、大眾/年樺旅行社委辦土耳其及巴拉 圭簽證收據正、影本、郭耀智住處扣得之紙條1張附卷可佐 ，被告風欣宜之自白核與事實相符，堪信為真實。
⒉被告風欣宜及其辯護人於本院雖以前詞為辯。然被告於偵訊 時自承伊知道徐文里在收購護照乙情（偵571卷第183頁）， 核與證人徐文里於偵訊證稱風玉英（即被告風欣宜）其實知 道他在收購護照，但都是伊在弄，風玉英在旅行社簽名也是 伊叫她去的等語（偵571卷第133頁）相符，參以證人徐文里 於原審證稱：風欣宜於徐宗騰交給伊1萬2000元時在場，風 欣宜知道交給伊的是收護照的錢等語（原審卷八第52頁正、 背面），及共同被告徐宗騰於原審供稱：伊從徐文里、風玉 英（即風欣宜）、張淑芬、徐振傑等人手上拿到護照的；伊 是給他們一本一萬二到一萬六，這個價格跟他們拿；伊都有 跟他們說清楚，一本收多少錢，要收來做什麼；伊跟風玉英 收來也是交給徐炳清等語（原審卷六第10頁背面至第11頁） ，足見，被告風欣宜確實知悉徐文里收購護照後，係將護照 轉賣他人使用而共同參與其行為，其主觀上自有犯意聯絡。 是被告風欣宜及其辯護人上開所辯，無非事後卸責之詞，難 以採信。至證人徐文里於警詢陳稱：風玉英（即風欣宜）完 全不知道伊在收購護照（偵571卷第131頁），嗣於原審則證 稱：風欣宜後面才知道伊在收購護照等語（原審卷八第57頁 ），其所述前後不一，核係迴護被告風欣宜之詞，而不可採 。
⒊被告風欣宜之辯護人聲請本院傳喚證人徐文里到庭作證，以 證明被告風欣宜究係何時知悉證人徐文里收購他人護照販售 之不法行為等情。惟證人徐文里於原審已到庭作證，並就被 告風欣宜知悉上情等事實，證述綦詳，如上所述，本院因認 無再傳喚調查之必要，附此敘明。
⒋綜上，事實欄所示犯罪事實，事證已臻明確，被告風欣宜 之犯行，洵堪認定。
㈡被告朱珈漪部分：
⒈被告朱珈漪及同案被告邱大順將身分證件等資料交予徐文里 向旅行社遞件申辦渠等之護照，取得前開申辦完成之護照後 ，即各於如附表編號62、63所示之時間、地點交付渠等之護 照予徐文里，再透過徐文里交由徐宗騰轉交徐炳清之情，業 據同案被告徐文里於偵查、原審審理中供稱有上開收購護照 之犯行，跟這些收購護照的對象，都有說明收購一本護照的 價格是多少錢等語（偵571卷第132頁正反面、原審卷三之一 第46頁至47頁）明確，復於原審證稱：邱大順、朱珈漪委由 他申辦護照，該2人在劉志龍家中聽聞他提及一本護照以 4000元之代價收購，並會將收購的護照給其他人使用事宜， 邱大順、朱珈漪2人應允，即於在劉志龍家中將申辦之資料 先給他委託代辦，後待取得上開護照後，即以簡易交付之方
式，將該護照交付給他，事後始從他處獲得4000元一本的報 酬，又跟邱大順、朱珈漪等人收購護照時，都有跟他們講清 楚上開情事，且當時只要申辦護照都需要繳納身份證件的正 本，如果沒有跟這些人講清楚，這些人好端端的怎麼可能隨 便就拿身份證給他委託他辦理護照，而且他從來沒說過自己 是在旅行社工作等語（原審卷八第40頁背面、第58頁背面至 第59頁）甚明，衡情證人徐文里及同案被告邱大順均稱認識 已多年，為朋友關係，證人徐文里證稱與邱大順、朱珈漪均 無何過節（原審卷八第59頁），證人徐文里自無誣陷被告朱 珈漪之動機，且徐文里於本案犯行業已表示認罪，更無由誣 陷邱大順、朱珈漪，以圖卸免己身罪責之必要，要無甘冒刑 事偽證罪風險為虛偽陳述之可能，足見上開證述應堪採信。 再者辦理護照需繳納規費，而案發當時辦理護照需向旅行社 繳納辦理護照之費用1800元，經證人徐文里證述在案（原審 卷八第58頁背面），委託旅行社或他人代為辦理護照衡情亦 需支付他人該筆申辦護照費用，則為了自己使用護照之需要 ，委託他人辦理護照，不僅無須支付任何費用，反而可以從 中獲利乙事，實難以想像，足認在徐文里向同案被告邱大順 及被告朱珈漪收購護照之時，渠等均應已知悉該護照辦理後 係提供他人所用乙情。而護照為出入境或辦理簽證時象徵人 別之重要證件，出入境應僅能持用自己之護照，若提供自己 、他人之護照予第三人使用，可能遭利用遂行冒用以隱匿身 分出入境或其他不法用途，被告朱珈漪及同案被告邱大順對 此亦無從諉為不知。綜上各情，被告朱珈漪及同案被告邱大 順對於其等委託徐文里辦理完成之護照，將供他人冒名使用 乙節，知之甚明，堪認渠等上開委託徐文里辦理護照，並在 辦理護照完成後屬意交付徐文里，再由徐文里轉交他人供冒 名使用乙情屬實。
⒉至被告朱珈漪及其辯護人以前詞置辯，惟據同案被告邱大順 於警詢、原審陳稱他與徐文里相識5、6年了，相識之時，即 已得知徐文里係從事臨時工之工作，是案發當時前不久在卡 拉OK遇到徐文里，徐文里突然自稱在旅行社上班，於是就委 託他辦護照等語（偵355卷㈢第50頁至51頁、原審卷四第248 頁），則就同案被告邱大順所知，徐文里原並無從事相關旅 行業之經驗，何以同案被告邱大順僅因徐文里之一面之詞， 即相信其目前為旅行社之人員，已啟人疑竇。復佐以證人邱 大順於原審證稱：在這次找徐文里申辦護照之前，自己就已 經辦過3本護照了，之前要辦護照都是去委託旅行社這樣辦 ，照相費用都是自己出的，此外，委託旅行社辦理一本護照 要付給旅行社2000元，當時證件、印章都會跟辦好的護照由
旅行社一起交付回來等語（本院卷八第66頁背面至第68頁） ，惟其於偵查及原審均證稱：這次其與朱珈漪去照相的費用 均係由徐文里支付等語（偵355卷㈢第55頁、原審卷八第65 頁），如委託旅行社代辦前，應需先自備照片，即自費拍大 頭照，嗣後在繳交申辦資料時，始能一併齊備所有資料而申 辦護照，則證人邱大順上開所稱此次他與朱珈漪委託徐文里 辦理護照，但辦護照所需照片之拍照費用均為徐文里一人支 付等語，已有可疑。又被告朱珈漪及同案被告邱大順倘確因 出國而辦理護照，衡諸常理，應於交付辦理護照時即已決定 前往之目的地，以同時辦理簽證，然被告朱珈漪供稱：邱大 順沒有說要出國去那裡等語（本院卷第125頁），證人邱大 順於原審亦證稱：沒有決定去那個國家等語（原審卷八第64 頁）。則被告所辯邱大順說要帶伊出國，伊始交付身分證等 資料辦理護照云云，顯然違反常理；又護照為出入境時象徵 人別之重要證件，且委託他人代辦護照，亦需交付申辦護照 之費用（至少1800元以上）、自己之身份證件、照片等資料 ，倘若被告朱珈漪及同案被告有因出國而需辦理護照之情事 ，據證人邱大順上開所證其前所申辦護照之經驗及衡諸常情 ，其等均理應尋找信譽有佳抑或經政府立案之合法旅行社辦 理，以免上開辦理護照之費用徒然損失之外，更避免上開證 件資料及所申辦之護照遭他人不當利用，然其等非但未找上 開令人足資信賴之旅行社，反而委託於卡拉OK偶遇、突然自 稱自己係在旅行社工作之徐文里辦理。顯見被告朱珈漪及其 辯護人上開所辯之詞，與常情相違，亦徵被告朱珈漪及同案 被告邱大順自交付證件委託徐文里辦理護照之時，及嗣後並 交付護照予徐文里之時，均已得知上開徐文里收購渠等之護 照等情甚明。
⒊又證人邱大順於原審證稱：後來沒有出國，而且護照一直沒 有拿回來，只有身份證件委託辦理的一個星期後有拿回來而 已，因為事發後到現在徐文里就不見人影，他們一直找不到 徐文里，所以也無法追討護照云云。惟據證人徐文里於原審 證稱：不要講邱大順很久沒見到他，他與邱大順事後就還見 過好幾次面，今年6月他一出獄沒多久，就跟邱大順一起喝 酒等語明確（原審卷第56頁背面），則證人邱大順所證伊無 法找到徐文里，故無法追討乙節，已與證人徐文里上開證述 不符，顯難以採信。且倘若證人邱大順所證為真，被告朱珈 漪及同案被告邱大順理應於收回證件之時，及之後向徐文里 催討護照，而催討無著之時，即應採取報警或申報遺失之動 作，然邱大順僅稱找不到徐文里，而被告朱珈漪亦無向徐文 里催討之行為，僅稱有向邱大順詢問過，而邱大順回稱還沒
有辦好等語，她即作罷，則既然其等均稱徐文里於辦理護照 後即逃匿無蹤，惟邱大順、朱珈漪均自承並無為上開報警、 辦理護照遺失等自保之動作（原審卷㈧第68頁背面、第80頁 背面），反而皆就此置之不理，漠視自己護照可能流入不法 集團之可能，此外，亦無法提出任何報警報失之紀錄，亦徵 被告及其辯護人前開所辯，除與徐文里上開證述不符外，更 與事理之常相悖，委無可採。至證人邱大順於原審證稱當時 係因要跟朱珈漪出國，故委由徐文里申辦護照云云，然其上 開所述除與徐文里上開證述不符外，其與被告朱珈漪係男女 朋友關係，亦均係就同一交付護照情事涉犯本件犯行，其上 開所述不無為脫免己身罪責、迴護被告朱珈漪之可能，實難 以採信，是無從為有利於被告朱珈漪之認定，附此敘明。 ⒋被告之辯護人聲請本院傳喚證人邱大順到庭作證，以證明被 告朱珈漪交付身分證等資料予邱大順時，是否知悉邱大順與 徐文里於當時在從事偽造護照之行為，究竟係邱大順與徐文 里共同偽造護照抑或徐文里在偽造護照?邱大順是否將被告 朱珈漪之身分證等資料交予徐文里?被告朱珈漪究有無與邱 大順及徐文里基於偽造護照之犯意與共同偽造護照之客觀行 為，及從中獲利等情。然本案並未涉及偽造護照之情節，而 證人邱大順於原審就被告之身分證等資料如何交予徐文里辦 理護照，已證述綦詳，是本院認無傳喚調查之必要，併此敘 明。
⒌綜上各節，被告朱珈漪有事實欄三所示犯行，事證明確，亦 堪認定。
二、論罪科刑部分：
㈠按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行 為為要件。共同正犯之意思聯絡，並不以數人間直接發生者 為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議 ，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互 之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意 思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為 必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同 正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團 體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯 均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必 要。（最高法院87年度台非字第35號、85年度台上字第4962 號、88年度台上字第2230號及第2858號等判決意旨；暨最高 法院28年上字第3110號、73年台上字第1886號及77年台上字
第2135號等判例意旨參照）。本件被告風欣宜縱未完全認識 該共犯結構中其餘參與收購如附表所示之護照之成員，亦未 負責至後端交付護照給人蛇集團何勇之行為部分，然其既已 預見所辦理、領取之護照係該集團向他人收購，且最後統一 交由某人，並由徐文里收取報酬，而並非供該等申辦護照之 本人使用，依前開說明，被告風欣宜對前開將護照交付他人 供冒名使用犯行即有犯意聯絡及行為分擔，基此，被告風欣 宜於附表所示即渠等所組集團，以收購護照方式蒐集護照後 將護照護照交付他人冒名使用之犯行，即須負共同正犯之責 任。
㈡核被告風欣宜、朱珈漪所為，均係犯護照條例第24條第3項 將護照交付他人以供他人冒名使用罪。被告風欣宜與共犯徐 炳清、徐宗騰、徐文里、徐振傑、張淑芬（下稱徐炳清等人 ）間，就事實欄二所示之犯行，具有犯意聯絡及行為之分擔 ，應論以共同正犯。本件共犯係以收購方式取得他人護照， 並未涉及侵害財產法益之犯罪，渠等取得他人護照後，再由 共犯徐炳清每次將多本護照交付大陸人士何勇供冒名使用， 核係侵害國家對護照管理之正確性法益，應僅成立一罪，而 無一行為觸犯數罪名，依想像競合犯從一重處斷之問題。又 被告風欣宜應就共犯徐炳清等人先後5次交付護照之行為負 責，該5次犯行犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。被告 風欣宜有前揭事實欄一所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第32頁）在卷可按。 其受徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以 上之5罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其 刑。
㈢按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用（最高法院45年度台上字第1165號、51年度 台上字第899號判例意旨參照），是適用本條之前提要件係 被告犯罪情狀於客觀上有顯可憫恕之情形，若無此前提要件 ，則不能僅因宣告法定低度刑期仍嫌過重，即適用上開規定 予以減刑。被告風欣宜參與收購護照集團收購護照交予他人 冒名使用，縱未因本案獲有利益，且非居於主導地位、被告 朱珈漪將護照販賣收購集團交予他人以供冒名使用，然其等 行為均紊亂入出境管理機關掌握國人進出國境之正確性，嚴 重影響社會治安，依其等犯罪情節，並不足以引起一般同情 而堪憫恕，且所犯護照條例第24條第3項將護照交付他人以 供他人冒名使用罪之法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科 或併科新臺幣10萬元以下罰金，故縱科以最低度刑亦無情輕
法重之嫌，自均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。三、原審認被告朱珈漪之犯行事證明確，而論以上開罪名，復審 酌被告朱珈漪所為犯行，紊亂入出境管理機關掌握國人進出 國境之正確性，非可取，及被告犯後態度、生活狀況、智識 程度等一切情狀，量處被告朱珈漪有期徒刑6月，並諭知易 科罰金之折算標準，且說明被告朱珈漪所犯為法定刑5年以 下有期徒刑之罪，處斷上已無情輕法重、態樣可憫問題，自 不援引刑法第59條減輕其刑；暨被告朱珈漪固無前科紀錄、 有肢體障礙之狀況，惟衡及其案發時尚非智能低下，且為年 已61歲之成年人，迄今並未坦認其犯行等情，況於量刑時業 已衡量被告朱珈漪前述之情形，而量處上開刑度，被告朱珈 漪尚非不得以易科罰金、易服社會勞動等方式替代徒刑之執 行。另被告朱珈漪若於日後執行時遇有困難，就執行方式被 告亦可檢附相關證明選擇向執行檢察官聲請分期或暫緩執行 ，而認被告朱珈漪尚無暫不執行之必要，不予緩刑之諭知。 核其認事用法及量刑均無違法或不當。被告朱珈漪上訴，猶 執陳詞，否認犯罪，或請求依刑法第59條酌減其刑，並給予 緩刑之宣告，核無理由，應予駁回。
四、原審認被告風欣宜罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟 原審認共犯徐炳清各次交付多本護照予何勇之行為，均係以 一行為同時交付多本護照，皆為想像競合犯，應從一重處斷 ，被告風欣宜就本件犯行，亦屬想像競合犯，應從一重處斷 ，依前所述，自有未洽。被告風欣宜上訴，竟翻異前供否認 犯行，雖無理由，然原判決既有上述可議之處，自無以維持 ，應由本院將原判決關此部分撤銷改判。爰審酌被告風欣宜 將護照恣意交予他人以供冒名使用，紊亂入出境管理機關掌 握國人進出國境之正確性，所為固非可取，而被告風欣宜固 參與該收購護照集團之行為，然其係共犯徐文里之女友，而 其所負責之分工，僅為至旅行社辦理或簽收護照之末端行為 ，重要性與其他共犯即徐炳清等人尚有所不同，且就本件犯 行所參與情節及程度亦與共犯徐炳清等人有所區別，於「定 應執行刑」之際，亦應依罪刑相當原則而為比例審酌。基此 ，考量被告風欣宜參與之情節、該集團經手之護照數量、被 告風欣宜之犯後態度、無工作為低收入戶、有一小孩就讀國 中、被告罹患情感性精神病、睡眠障礙等精神疾病之生活狀 況、國中肄業智識程度（原審卷八第80頁背面至81頁、本院 卷第135、136頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑 ，並諭知易科罰金之折算標準，併定其應執行之刑如主文第 二項所示及諭知易科罰金之折算標準。至扣案之同案被告徐 炳清持有之物，尚無證據足資證明為供本件被告風欣宜及其
共犯犯罪所用之物，爰不予以宣告沒收。又被告風欣宜所犯 各罪均係累犯，且於本院審理中始終飾詞圖卸，已見其素行 非佳，犯後無悛悔之意，是本院認其所受宣告刑尚無暫不執 行之必要，自不予宣告緩刑，併此敘明。
五、不另為無罪之諭知部分：
㈠按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴 訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯 罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最 高法院76年台上字第4986號、29年上字第3105號、40年台上 字第86號判例意旨）。
㈡公訴意旨另略以被告風欣宜亦基於將護照交付他人供冒名使 用之犯意，於99年10月29日前某日，在不詳地點，將其護照 交付給徐文里，再由徐文里交由徐宗騰轉交徐炳清，而認被 告此部分亦應涉有將護照交付他人供他人冒名使用犯行等語 。惟據證人徐文里於原審證稱：「（問：你們在一起期間， 你有沒有趁風欣宜不注意的時候，從她的皮包裡面拿取護照 去使用？）有。（問：你拿取風欣宜護照的情形，大概什麼 時間、什麼地方拿的？）第一次認識徐振傑的時候，他問我 本身有沒有護照，我本身被限制出境不能辦，我就拿她的護 照給徐振傑，第一次拿給徐振傑他有8000元的代價給我。（ 問：你是為了那8000元才偷拿風欣宜護照給徐振傑？）對。 （問：你拿風欣宜的護照的時候，風欣宜事先知道嗎？）她 那時候完全不知道。（問：風欣宜的護照放在哪裡？）放在 她每次放證件的皮包裡。（問：那個皮包裡面還有哪些證件 ？）那時候還有她兒子的相片、身分證。（問：就只有她兒 子的相片跟她兒子的身分證？）還有護照、戶口名簿，都放 在那邊。（問：風欣宜的身分證有放在那個包包嗎？）沒有 ，那時候她是用小皮包。（問：風欣宜放護照的那個包包平 常會拿出去嗎？）她那個皮包平常不會帶出去。（問：她放 護照的那個皮包當時是放在哪裡？）我現在放電話的桌子上 。（問：放在桌子上，是指居住住處的客廳嗎？）對，就是 我房間裡面的桌子上。（問：你跟風欣宜當時是同一個房間 ？）對。（問：風欣宜有沒有發現她的護照不見了？）她沒 有。（問：從頭到尾她都沒有發現？）對，那是後面她被拘 提的時候，她才問我她的護照哪時候被她怎麼莫名其妙被拘
提。...後面她有去報遺失，這個她有跟我講，她的護照在 哪裡我沒有承認，當時我沒有承認是我拿的。」等語（原審 卷八第39頁至40頁、第46頁正反面、第51頁）甚明，是徐文 里於審理中自承當初係未經風欣宜同意，擅自拿取風欣宜之 護照交與他人等情。又橫諸被告風欣宜與徐文里當時為同居 關係，並同住於一房間內，徐文里得以擅自拿取風欣宜皮包 內護照，尚非全無可能。則被告風欣宜是否確有將自己之護 照交付徐文里或徐炳清等人以供他人冒名使用，仍非無疑。 故風欣宜交付自己護照給他人以供他人冒名使用部分，仍存 有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度，無從形成有罪之確信。而公訴人認 此部分與被告風欣宜前開論罪科刑之部分，有實質上一罪關 係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、護照條例第24條第3項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡王金全
法 官 高 思 大
法 官 許 文 碩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林 玉 惠
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
附表：
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│編│被 告│核發護照│交付護照│交付護照│收購護照│ 備 註 │被告或證│
│號│ │時 間│時 間│地 點│之人（包│ │人筆錄 │
│ │ │ │ │ │含前往旅│ │（護照申│
│ │ │ │ │ │行社送件│ │請書） │
│ │ │ │ │ │取件之人│ │ │
│ │ │ │ │ │） │ │ │
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│1 │王勝發│100 年5 │100 年5 │新和平旅│徐文里 │由劉志龍交│偵355 卷│
│ │ │月26日 │月26日一│行社 │ │付徐文里該│㈠P193正│
│ │ │ │星期後 │ │ │人申辦所需│反面； │
│ │ │ │ │ │ │證件及相片│原審卷㈡│
│ │ │ │ │ │ │ │之1P2-12│
│ │ │ │ │ │ │ │（偵355 │
│ │ │ │ │ │ │ │卷㈠P191│
│ │ │ │ │ │ │ │-192） │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│2 │徐鎮西│100 年4 │100 年4 │新和平旅│徐文里 │ │原審卷㈡│
│ │ │月25日 │月25日數│行社 │ │ │之1卷P2-│
│ │ │ │日後 │ │ │ │17（偵35│
│ │ │ │ │ │ │ │5卷㈠P19│
│ │ │ │ │ │ │ │4-195） │
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│3 │莫雲昌│100 年4 │100 年4 │新和平旅│徐文里 │ │原審卷㈡│
│ │ │月25日 │月25日數│行社 │ │ │之1卷P2-│
│ │ │ │日後 │ │ │ │17（偵35│
│ │ │ │ │ │ │ │5卷㈠P19│
│ │ │ │ │ │ │ │8-199） │
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│4 │江欣宜│100 年5 │100 年5 │新和平旅│徐文里 │由劉志龍交│偵355卷 │