臺灣高等法院民事判決 99年度上字第1400號
上 訴 人 余清輝
余清文
共 同
訴訟代理人 郭芳宜律師
被 上訴 人 林秀針
訴訟代理人 王惠光律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國99
年10月29日臺灣新北地方法院（即改制前臺灣板橋地方法院）98
年度訴字第1704號第一審判決提起上訴，本院於104年6月17日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人各新臺幣壹佰貳拾玖萬肆仟玖佰陸拾玖元，及均自民國九十八年五月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百分之七十，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人各以新臺幣肆拾伍萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如各以新臺幣壹佰貳拾玖萬肆仟玖佰陸拾玖元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。查本 件上訴人余清輝、余清文（下合稱上訴人，如其中1人逕稱 其名）於原審請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）45 0萬3,106元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息（原審卷第255頁）。嗣經原法院判決其敗訴後， 提起上訴，原上訴聲明：被上訴人應給付上訴人450萬3,106 元及自民國98年5月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息 （本院卷一第17頁），嗣於104年3月19日、6月17日變更上 訴聲明：被上訴人應給付上訴人各188萬0,877元，及均自起 訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息（本院卷六第144頁、第235頁），乃屬減縮上訴之聲明 ，且經被上訴人同意（本院卷六第195頁背面），核與上開 規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造均為坐落新北市中和區（改制前為臺北縣 中和市○○○段○○○○段○0000○0000○00000地號土地 （下合稱系爭土地，如其中之1逕稱其地號）之共有人，系 爭土地之權利範圍為上訴人、訴外人余楊素琴（余瑞成）、 余幸枝、余瑞卿公同共有4分之2；被上訴人及其子女即訴外 人余佩芳、余家慧、余昭賢分別共有應有部分各16分之1（ 合計4分之1），訴外人侯信任應有部分4分之1。余清輝於87 年3月22日代表全體共有人出租系爭6-27地號土地予訴外人 王文芳，租賃期間自87年4月10日起至92年4月9日止共5年（ 下稱系爭87年4月租約）；又訴外人余瑞山亦於87年7月5日 代表全體共有人出租系爭6-25地號土地予訴外人林德宏，租 賃期間自87年7月5日起至92年7月4日止共5年（下稱系爭87 年7月租約），並分別供承租人於系爭土地上加蓋鐵皮屋4間 ，門牌號碼為改制前臺北縣中和市○○路000巷00000號、19 -16號、19-19號、19-20號（下合稱系爭建物，如其中之1逕 稱其名），且於系爭87年4月暨87年7月租約均約定承租人所 蓋鐵皮屋於租期屆滿後歸屬地主所有。系爭土地共有人間就 上開租約租金之收益，係約定由上訴人分配4分之1。詎被上 訴人自92年間起擅將系爭土地及系爭19-1 5號、19-16號、1 9-19號、19-20號建物依序出租予方豐元（志榮企業社）、 漢大印刷股份有限公司（下稱漢大公司）暨政春實業有限公 司（下稱政春公司）、呂國棟暨林允火（濬田公司）、陸燕 嬌（尉盛公司）（下稱系爭92年租約），取得租金分別為22 0萬5,000元、132萬元、292萬元、330萬元（下稱系爭92年 起租金），總計974萬5,000元，上訴人依原約定租金分配比 例可得243萬6,250元；另系爭土地於97年間經改制前臺北縣 政府中和市華中橋西側區段徵收開發案進行徵收，於98年5 月25日發放地上物補償費（下稱系爭補償費）予全體共有人 ，被上訴人已領取系爭補償費總計530萬2,202元，亦應給付 530萬2,202元之4分之1即132萬5,505元予上訴人。爰依民法 第184條第1項前段、第179條規定，訴請被上訴人給付上訴 人系爭92年起租金暨系爭補償費之4分之1（376萬1,755元） ，即各為188萬0,877元，及均自起訴狀繕本送達被上訴人翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣 告假執行等語（上訴人逾上開請求部分，業據上訴人減縮聲 明如上，非屬本院審理範圍）。
二、被上訴人則以：上訴人係以系爭92年起租金974萬5,000元， 及系爭補償費530萬2,202元，並各按4分之1之比例，請求伊 給付上開金額，惟系爭建物之所有權，係伊與承租人基於另
外協議所為之移轉，上訴人非係系爭建物共有權人，自無請 求上開金額之權，縱認上訴人係系爭建物共有權人，然上訴 人係本於侵權行為及不當得利之法律關係主張分配上開利益 ，得請求分配之比例應僅為上訴人在系爭土地之潛在應有部 分（即5分之1），非係4分之1，況上訴人亦應就其所主張系 爭92年租約之租期、租金等負舉證之責以實其說。另伊對上 訴人尚有如下債權：⑴87至92年間，陸燕嬌給付系爭87年4 月租約之第1年租金80萬4,000元，其中之4分之1即20萬1,00 0元；⑵87至92年間，林德宏交付之系爭87年7月租約租金中 ，除第2年外，其他4年租金（1年90萬元），共計360萬元， 其中之4分之1即90萬元；⑶林德宏、陸燕嬌上開租約之押租 金，於租約屆滿後，由伊代為返還，上訴人應按上開比例返 還伊15萬元、13萬5,000元；⑷92年以後5年之通行費50萬元 ，由伊先行墊付，上訴人應按5分之1比例返還10萬元，及87 至92年間伊逾付之過路費50萬元，上訴人亦應返還；⑸92至 97年間，伊為系爭建物共計支出修繕費150萬元，上訴人應 負擔應有部分5分之1即30萬元，爰據以上訴人請求之前述金 額主張抵銷等語，資為抗辯。
三、本件經原法院判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人 聲明不服，提起上訴，並減縮上訴聲明為：㈠原判決關於駁 回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行聲請均廢棄。㈡被 上訴人應給付上訴人各188萬0,877元，及均自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保， 請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受 不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（上訴人減縮上 訴聲明請求之部分，非屬本院審理範圍。）
四、兩造不爭執事項：（本院卷六第144至145頁、第195頁背面 ）
㈠兩造均為系爭土地之共有人，系爭土地權利範圍為上訴人、 余楊素琴、余幸枝、余瑞卿公同共有4分之2；被上訴人及余 佩芳、余家慧、余昭賢合計4分之1；侯信任應有部分4分之1 。上訴人就系爭土地潛在應有部分為5分之1。 ㈡余清輝於87年3月22日代表全體共有人出租系爭6-27地號土 地予王文芳，租賃期間為87年4月10日起至92年4月9日止共5 年（惟自88年4月起，改為余瑞王代表出租）；又余瑞山亦 於87年7月5日代表全體共有人出租系爭6-25地號土地予林德 宏，租賃期間為87年7月5日起至92年7月4日止共5年。 ㈢系爭土地於97年間經改制前臺北縣政府中和市華中橋西側區 段徵收開發案徵收，於98年5月25日以北府地區字第0000000 000號函核定發給地價補償費予全體共有人。
㈣被上訴人於97年12月1日領取系爭補償費及自動拆除獎勵金 額分別為：⒈系爭19-15號建物之補償費為112萬1,522元、 自動拆除獎勵金為11萬2,152元；⒉系爭19-16號建物之補償 費為114萬0,554元、自動拆除獎勵金為11萬4,055元；⒊系 爭19-19號建物之補償費為147萬9,387元、自動拆除獎勵金 為14萬7,939元；⒋系爭19-20號建物之補償費為156萬0,739 元、自動拆除獎勵金為15萬6,074元。
五、兩造爭執事項：（本院卷五第157頁、第184頁背面） ㈠系爭建物是否為兩造及全體共有人所共有？
㈡上訴人依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被上訴人給 付上訴人各188萬0,877元，有無理由？ ㈢被上訴人主張抵銷之債權及其債權額有無理由？如可抵銷， 其金額為何？
爰述之如下：
㈠系爭建物是否為兩造及全體共有人所共有？
⒈上訴人主張：依系爭87年4月、87年7月租約第7條第10項之 約定，系爭建物均應屬於兩造及全體共有人所共有等語；被 上訴人辯以：系爭建物之所有權，係被上訴人與承租人基於 另外協議所為之移轉，上訴人非係系爭建物之共有權人等語 。
⒉經查：
⑴余清輝於87年3月22日代表全體共有人出租系爭6-27地號土 地予王文芳，租賃期間為87年4月10日起至92年4月9日止共5 年（即系爭87年4月租約）；余瑞山於87年7月5日代表全體 共有人出租系爭6-25地號土地予林德宏，租賃期間為87年7 月5日起至92年7月4日止共5年（即系爭87年7月租約），依 上開租賃契約第7條第10項分別約定：「雙方約定，五年租 期屆滿，乙方（即承租人）搭蓋之地上物無條件、無價歸甲 方（即出租人）所有，乙方絕無異議。」，此有土地租賃契 約書2紙可憑（原審調字卷第19至27頁）。是系爭建物如係 承租人搭蓋者，於5年租期屆滿，依上約定即應無條件、無 價歸出租人所有。
⑵有關系爭19-15號、19-16號建物部分，據證人即系爭6-25地 號土地之承租人林德宏於本院結證稱：「（提示土地租賃契 約是否你簽的？）簽名是我簽的沒錯。」、「（提示租賃契 約原本，上面有你的印章，有何意見？）印章、簽名是我的 沒錯，手印是不是我的我不清楚。」、「（提示契約第10條 ，你在承租時間當時土地是空的？）是。上面廠房是我出錢 蓋的，蓋二間相連的鐵皮屋。」等語（本院卷二第129背面 至130頁），可知系爭19-15號、19-16號建物係由林德宏出
資興建。至於系爭19-15號、19-16號建物於租期屆滿之所有 權歸屬問題，證人林德宏於本院雖結證稱：「（問：第10條 上面有林德宏蓋章，有無約定徵收的話地上物歸地主所有？ ）當初與余清輝租的時候，都沒有談到屆滿房子是歸他還是 歸我，他有寫下去我沒有注意看，他有沒有寫下去我不知道 ，這有可能是他寫的，但我沒有注意看。」、「（問：有無 口頭說房子要給誰？）沒有。…。終止契約我房子就給他們 ，因為我沒有看契約書，我也沒有要求房子要拆回來。」等 語，惟亦結證稱：「（提示契約租期，當初有無約定租期屆 滿水電所有權歸甲方？）『租期屆滿水電所有權歸甲方』是 我寫的，當時房子我都不要了，留下水電權也沒有意義。」 等語（本院卷二第130頁正、反面），堪認林德宏對於系爭 19-15號、19-16號建物，於租期屆滿後應歸出租人所有乙事 ，亦應有同意。
⑶另關於系爭19-19號、19-20號建物部分，據證人即系爭6-27 地號土地之承租人代表王文芳於本院結證稱：「（問：這個 鐵皮屋你是否知道最初是誰蓋起來的？）我本人。」、「（ 問：你是出錢蓋，還是你去施工的？）我當初是出錢也監工 ，我叫蓋鐵皮屋的包商來，與他談定價錢是400萬元，他幫 我蓋成那個樣子。當初是蓋一間，中間沒有隔開，是當成二 間在用。」、「（問：蓋起來以後，鐵皮屋你如何處理？） 我那時申請振輝紙器、亮達上光二家公司運作，我本身是以 亮達上光的名義與余清輝簽租土地的約。」、「（問：振輝 紙器是你申請經營的？）不是，是我朋友的，我叫他跟我一 起經營。」、「（問：這二家公司到現在還有營運嗎？）振 輝前二年還有看到，亮達上光現在變成蔚盛，蔚盛的負責人 就是陸燕嬌。」、「（問：這個鐵皮屋你是何時出錢蓋的， 何時完成？）86、87年，施工期間4個月。」、「（問：鐵 皮屋你後來有無轉讓給別人？）後來我自己出來開另一家公 司時，我有跟余清輝講，因為當初是我與余清輝打合約的， 我要他們自己談。」、「（問：你何時離開亮達公司？）我 蓋好2至3年才離開，在那裡有大概運作2到3年，大約是在89 年左右我才離開。」、「（問：第10條約定5年後房屋歸出 租人所有，有無這個約定？）有出入，我當初與余清輝是約 定房子我幫他蓋，但是土地要租我10年，5年後如果余清輝 要收回自用，我們沒話說，但如果要繼續出租，則必須要租 給我。鐵皮屋我有承諾到時候他沒有租給我，我無條件給他 。」、「（問：你離開後鐵皮屋產權歸屬如何，你是否知道 ？）我不知道，但是鐵皮屋約定要歸屬地主的事情，2家公 司一開始都知道。」等語（本院卷二第201至203頁）；而證
人即亮達公司之共同經營者陸月華於本院亦結證稱：「（ 提示本院卷一第39-42頁協議書上的名字是否你簽的？）是 我簽的沒錯。」、「（問：這份協議書所牽涉的廠房是王文 芳蓋的嗎？）當初我知道他與余清輝簽約，租地是王文芳去 幫忙代理簽約的，我的姐姐陸燕嬌是亮達上光公司負責人。 」、「（問：租了地以後有蓋廠房？）有。是亮達上光公司 出錢蓋的。」、「（問：最後廠房是否還存在？）後來我跟 姐姐協議分廠，所以那個廠是姐姐繼續使用，我是遷出的， 後來的權益是屬於她的，後來如何處理我不清楚…」、「（ 問：妳所有的權利有無包括廠房？）我姐姐給我多少錢，我 和我姐姐各作各的，至於現場所有東西全部都是歸我姐姐的 。」等語（本院卷二第132至133頁），並有陸燕嬌與陸月華 於90年5月26日簽立上開協議書可憑（本院卷一第39至42頁 ），足見系爭19-19號、19-20號建物係由承租人代表即王文 芳或陸燕嬌出資興建，嗣於90年間因雙方之協議，將之歸屬 於陸燕嬌所有，且於系爭87年4月租約租期屆滿後，依該租 約之約定，系爭19-19號、19-20號建物歸出租人所有。 ⑷至系爭6-194地號土地係於89年9月8日始逕行分割自系爭6 -25地號，亦有系爭6-25地號土地登記第二類謄本可按（原 審調字卷第15頁），是於系爭87年7月租約簽訂時，系爭6 -25地號土地，自包括系爭系爭6-194地號土地，亦屬兩造 兩造及全體共有人所有，併此敘明。
⑸綜此，上訴人主張系爭建物依系爭87年4月、87年7月租約第 7條第10項之約定應屬於兩造及全體共有人所有，應堪採信 ，被上訴人前開所辯，應不可採。
㈡上訴人依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被上訴人給 付上訴人各188萬0,877元，有無理由？ ⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」、 「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反 保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證 明其行為無過失者，不在此限。」民法第179條、第184條分 別定有明文。又共有，乃數人共同享受一所有權，故各共有 人本其所有權之作用，對於共有物之全部均有使用收益權。 惟其使用收益權應按其應有部分而行使，不得損及他共有人 之利益，若有侵害，則與侵害他人之所有權同。被侵害之他 共有人，自得依侵權行為之規定，而行使其損害賠償請求權 （最高法院51年台上字第3495號判例意旨參照）。 ⒉上訴人主張被上訴人於92年間擅將系爭土地及系爭建物依序
出租如上所示承租人，總計獲益974萬5,000元，另領取系爭 建物補償費530萬2,202元，依1/4比例，上訴人得請求金額 分別為243萬6,250元，及132萬5,505元，合計376萬1,755元 即各188萬0,877元本息，爰就上訴人前開之請求，是否有據 ，分別詳述如下：
⑴上訴人得請求被上訴人返還系爭92年起租金及系爭補償費之 比例為何？
①上訴人主張：系爭土地於87年4月、7月間分別出租予王文芳 （含陸燕嬌）、林德宏時，約定租金分配比例為：余楊素琴 （即余瑞成之配偶）、余幸枝4分之1；上訴人4分之1，余瑞 山4分之1（即侯信任之持分係購自余瑞山取得），以及被上 訴人暨其子女4分之1，是上訴人得向被上訴人請求返還系爭 92年起租金及系爭補償費總額之4分之1等語；惟為被上訴人 所否認，辯以：縱認上訴人擁有系爭建物所有權，然上訴人 係本於侵權行為及不當得利之法律關係主張分配上開利益， 則其得請求分配之比例應僅為上訴人在系爭土地之潛在應有 部分（即5分之1），而非4分之1等語。
②經查上訴人上開之主張，固據提出王文芳於簽訂系爭87年7 月租約時余清輝交付之支票（原審調字卷第21頁）、楊秀琴 領取系爭建物租金及拆遷補償費等資料（本院卷六180至188 頁）為據，惟上訴人就系爭土地潛在應有部分為5分之1，此 為兩造所不爭執（詳兩造不爭執事項㈠），依上訴人所提上 開證據資料，縱認可採，僅能證明系爭87年7月租約，及楊 秀琴領取上述之租金及系爭補償費，有上訴人主張之情事， 然基於債之相對性，上訴人就系爭92年起租金及系爭補償費 得收取之比例，是否即係系爭87年7月租約及前述楊秀琴所 受分配之比例，仍難依上開證據資料即能獲得證明，況如上 開㈠所述，系爭建物依系爭87年4月、87年7月租約第7條第 10項係約定歸出租人所有即兩造及全體共有人所有，而未明 文約定共有人間權利範圍之比例，準此，本院認上訴人因被 上訴人上開行為所受之損害，應係系爭土地及系爭建物應有 部分5分之1之權利，而非係4分之1。
③綜此，上訴人上開之主張，尚難遽採，應認上訴人得請求被 上訴人返還系爭92年起之租金及系爭補償費之比例應均為5 分之1，始為妥適。
⑵系爭92年起租金金額為何？
①系爭19-15號建物部分：
查被上訴人於本院審理時雖稱：方豐元（志榮企業社）租了 2年，每月3萬5,000元等語（本院卷三第255頁），惟依永豐 銀行埔墘分行客戶志榮企業社之歷史檔明細查詢覽表所載：
志榮企業社自92年8月起至97年11月止每月均支付3萬5,000 元（本院卷六第115至139頁），就上開資料，被上訴人亦不 爭執形式上之真正（本院卷六第206頁），是方豐元（即志 榮企業社）承租系爭19-15號建物之租期，應係自92年8月起 至97年11月止，共計63個月，租金合計為220萬5,000元（計 算式：3萬5,000元x63月=220萬元5,000元），應堪認定。 ②系爭19-16號建物部分：
查被上訴人於本院審理時雖稱：李政輝（即政春實業有限公 司，下稱政春公司）租了2年，每月4萬元等語（本院卷三第 255頁），惟政春公司承租系爭19-16號建物前，曾由被上訴 人租予漢大公司，此有華南銀行埔墘分行103年12月24日函 檢附漢大公司之交易明細表載有：漢大公司自92年12月30日 起至93年8月26日止，每月支付被上訴人4萬元之資料（本院 卷六第111頁，存款往來明細表暨對帳單，證物外放），及 依核對帳單製作余佩芳所提示支付之租金票據明細表可按（ 本院卷六第189頁），而被上訴人就上開資料形式上之真正 亦不爭執（本院卷六第206頁），是系爭19-16號建物租金， 除被上訴人陳稱出租政春公司2年，月租4萬元，合計96萬元 （計算式：4萬元x24月=96萬元）外，尚應加計租予漢大公 司之9個月租期，每月4萬元，合計36萬元（計算式：4萬元 x9月=36萬元）之租金，準此，此部分之租金，總計應為132 萬元（計算式：96萬元+36萬元=132萬元）。 ③系爭19-19號建物部分：
查被上訴人於本院審理時雖稱：林允火、呂國棟合租了3年 ，每月4萬5,000元等語（本院卷三第255頁），惟林允火除 自92年8月10日起至95年7月10日止，計3年，每月10日支付 4萬5,000元外，自95年8月10日起至97年10月份，計26個月 ，每月復有5萬元之支付乙節，此有第一商業銀行中和分行 102年3月27日以（102）一中和字第77號函附之交易明細表 及上訴人所製作「承租人林允火一銀中和分行帳戶支付租金 票據明細表」可按（本院卷三第125至162頁、卷六第180至 182頁），而被上訴人就上開資料形式上之真正亦不爭執（ 本院卷六第206頁），經核尚無不符，是系爭19-19號建物之 租金，自92年8月起至95年7月止即前3年為162萬元（計算式 ：4萬5,000元x36月=162萬元），至95年8月起至97年10月止 之26個月租金則為130萬元（計算式：5萬元x26月=130萬元 ），以上合計292萬元（計算式：162萬元+130萬元=292萬元 ）。
④系爭19-20號建物部分：
查被上訴人於本院審理時稱：陸燕嬌部分租了4年，每月4萬
元等語（本院卷三第255頁），惟陸燕嬌於系爭87年4月租約 屆滿（即92年4月9日）後，繼續承租至97年10月間系爭土地 被徵收止，租期均未中斷，此觀陸燕嬌（尉盛上光公司）於 97年12月5日簽立協議書、切結書及領據所載內容即明（原 審卷第142至第149頁），是系爭19-20號建物之租期應自92 年4月起，計算至97年10月止，合計為5年6月（即66個月） 。至上訴人復主張依訴外人余莓莓（即余楊琴之女）書立便 條紙之記載，系爭建物之每月租金，其中有2間月租金係5萬 元，而系爭19-20號建物面積大於系爭19-19號建物，其月租 金至少應比照為5萬元等語，並提出被上訴人以其女余佩芳 帳戶於92年8月14日至95年8月15日提示兌領之票據（9張） 為憑，惟本於租賃契約之相對性，及有關租賃契約當事人訂 定租金金額多寡之原因尚有多端，非僅以標的物之面積為限 ，是僅以系爭19-2 0號建物面積大於系爭19-19號建物，即 認租金至少應比照為5萬元，已有可疑，況依上開余佩芳帳 戶所載金額（本院卷187至188頁），亦難遽認系爭19-20號 建物之每月租金為5萬元，是系爭19-20號建物之每月租金應 係4萬元，上訴人有關租金金額之主張，尚難遽採。準此， 此部分租金總額應為264萬元（計算式：4萬元x66月=264萬 元）。
⑤綜此，系爭92年起之租金，合計為908萬5,000元（計算式： 220萬5,000元＋132萬元＋292萬元＋264萬元＝908萬5, 000 元）。
⑶系爭建物補償費金額為何？
查被上訴人於97年12月5日受領系爭建物補償費金額，其中 系爭19-15號建物為112萬1,522元、系爭19-16號建物為114 萬0,554元、系爭19-19號建物為147萬9,387元、系爭19- 20 號建物為156萬0,739元（詳兩造不爭執事項㈣），並有支票 4紙在卷可按（本院卷一第121至123頁），合計530萬2,192 元（計算式：112萬1,522元＋114萬0,544元＋147萬9,387元 ＋156萬0,739元＝530萬2,192元）。 ⑷綜上，系爭92年起租金與系爭補償費總計為1,438萬7,192元 （計算式：908萬5,000元＋530萬2,192元＝1,438萬7,192元 ），再依上訴人得分配之比例即5分之1計算，上訴人依上開 法律關係得請求上訴人給付之金額應為287萬7,438元（計算 式：1,438萬7,192元x0.2=287萬7,438元，元以下四捨五入 ），逾此部分之請求，則屬無據。
㈢被上訴人主張抵銷之債權及其債權額有無理由？如可抵銷其 金額多少？
⒈按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不 能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」民法第 334條第1項定有明文。
⒉被上訴人主張如後所述債權及其債權額，並與上訴人請求之 金額相互抵銷，爰分述如下：
⑴陸燕嬌租金20萬1,000元部分:
被上訴人主張：87至92年間，陸燕嬌給付之第1年租金80萬 4,000元，依當時之約定，被上訴人應分得4分之1即20萬1,0 00元，詎上訴人未依約交付，爰依上開約定及民法第179條 、第184條規定，請求上訴人返還上開金額並主張抵銷等語 ，惟為上訴人所否認。查系爭87年4月租約之第1年租金，上 訴人是否已交付被上訴人，業據被上訴人於100年9月29日民 事調查證據聲請狀陳稱：「…余清輝除了將王文芳所交付的 花旗板橋分行支票（包括第1年租金及押租金）分給各共同 出租人之外…」等語（本院卷二第69頁），茲被上訴人復主 張上訴人未交付上述金額，自有疑義，尚難遽採。 ⑵林德宏租金90萬元部分:
被上訴人主張：於87至92年間，林德宏交付之租金中，除第 2年有分給其他共有人外，其他4年之租金，均由余清輝取走 ，1年90萬元，4年共計360萬元，依約定被上訴人應可取得4 分之1即90萬元，爰依上開約定及民法第179條、第184條規 定，請求上訴人返還上開金額並主張抵銷等語，惟為上訴人 所否認。查系爭87年7月租約係由余瑞山代表出租予林德宏 ，此有系爭87年7月租約可憑（原審卷第22至27頁），則上 訴人是否有代收被上訴人所主張之上開租金，已有可疑，此 外參諸證人林德宏於本院結證稱：「（問：請證人確認你剛 才所說給付租金的狀況：你一開始都拿給余清輝，後來有人 跟你反應說余清輝都沒有拿給他，後來有其他所有人跟你反 應你拿給余清輝的話他們都拿不到，所以要求你收租金時通 知他們，是否如此？）對，我剛才有講到，第一次我跟余清 輝談的，他說其他人有授權給他，這中間有跟林秀針、余瑞 山有接觸，我認為他們是地主，後來又冒出來余楊秀琴，我 付租金時她好像有出來，我記不得，她沒有說余清輝沒有給 她，她只偷偷跟我說付錢時要通知她，她說因為他不一定會 拿給我，我沒有問她是誰沒有給妳。」、「「（問：你第一 次拿給余清輝，後來拿給林秀針或俞瑞山時是他們三人都在 場拿給他們，還是拿給誰？）我只記得第一次與最後一次， 第一次我拿錢給余清輝，他說他們有授權給他所以簽約，錢 拿給余清輝由他處理，中間與余瑞山有付過一次我也不記得 。我記得最後一次付給林秀針，是去她圓山路的家付的，去
她家時，我有通知余楊秀琴，所以余楊秀琴有在現場，那時 余清輝沒有在現場。」等語（本院卷二第131頁背面），亦 難認被上訴人上開之主張係真正，仍難採信。
⑶林德宏、陸燕嬌之押租金各為15萬元、13萬5,000元部分： 被上訴人主張：上開押租金均由余清輝取走，於系爭87年4 月、87年7月租約屆滿後，由被上訴人代為支付返還承租人 ，爰依民法第179條請求給付上開金額，並據以主張抵銷等 語。就此部分，被上訴人雖無證據證明上開金額係由其返還 ，惟上訴人就林德宏、陸燕嬌前開之押租金願各負擔3萬7,5 00元與5萬元，此為上訴人所不爭執（本院卷六第196頁背面 ），是被上訴人就此部分於上開範圍（即8萬7,500元）內所 主張之抵銷即有理由，逾此部分，則無理由。
⑷通行費10萬元、過路費50萬元部分：
被上訴人主張：92年以後5年之通行費50萬元，其中上訴人 應負擔之10萬元，由其先行墊付，爰依民法第822條第2項及 第179條規定，請求返還。至於87至92年間之過路費50萬元 ，余清輝向被上訴人謊稱原為每年10萬元之過路費為20萬元 ，因該部份均由被上訴人墊付，余清輝復未向其他人收取， 依民法第184條第1項前段規定，自得向余清輝請求50萬元之 損害賠償，並均以上開金額主張抵銷等語，惟為上訴人所否 認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條前段定有明文。查被上訴人主張上 開有利於己之事實，依前開規定，應由其負舉證之責，然被 上訴人就此部分，均未能舉證以實其說，尚難採信。 ⑸修繕費30萬元部分：
①按「共有物之管理費及其他負擔，除契約另有約定外，應由 各共有人按其應有部分分擔之。共有人中之一人，就共有物 之負擔為支付，而逾其所應分擔之部分者，對於其他共有人 得按其各應分擔之部分，請求償還。」民法第822條定有明 文。
②被上訴人主張於92至97年間，系爭建物共支出修繕費150萬 元，由被上訴人先行墊付，如認系爭建物上訴人係共有人之 一，則依民法第822條第1項規定，上訴人應負擔應有部分 5分之1即30萬元，並依同條第2項規定請求上訴人給付並據 以主張抵銷等語。惟為上訴人所否認，並辯以：縱認被上訴 人有支出上開修繕費亦僅有13萬5,000元，其應負擔之金額 僅有按應有部分比例計算之3萬3,750元等語。 ③經查：據證人即修繕系爭建物之沈錦超於本院結證稱：「（ 問：你有無幫林秀針在本件系爭地點作鐵皮屋維修？）作維 修。」、「（問：你除了維修，有無加蓋部分？）鐵皮屋有
加蓋閣樓，也有翻修漏水的部分，我陸續維修了好幾年，只 要有漏水，麗英都會叫我去維修。」、「（問：大概是民國 哪幾年的事情？）印象中是95年左右。維修不只一年，那時 鐵皮屋已經會漏水。」、「（問：前前後後為了維修、翻修 花了多少錢？）應該有超過100多萬元。」、「（問：有無 接近150萬元？）我不敢確定，應該是100萬元以上。」、「 （問：鐵皮屋大概有幾間？或原來有幾間變成幾間？）三間 左右，中間比較大間的有隔開。陸燕嬌與尾端那一棟漏水很 嚴重。」、「（問：漏水的狀況如果沒有維修，是否可以使 用？）他們是在作紙的，如果漏水的話就整個糊掉了。那邊 是工業區，作紙的有幾十間。立德街那邊大部分都是作紙的 。」、「（問：你去翻修漏水及作其他的維修，施工過程有 無把原來的鐵皮屋拆到不成房屋的樣子？）沒有。哪裡漏水 就修哪裡，如果腐銹太嚴重，就要把舊的鐵皮（一整片大約 20尺以上）拿掉，換新的上去。」、「（問：你說最後一間 漏水很嚴重，是作何維修？）有作土木工程，水泥工也有作 去，牆有補的，也有換的。」等語（本院卷二第199至200頁 ）。本院爰審酌前開證人之證言、上訴人對上開修繕費用於 13萬5,000元部分並不爭執，及衡諸一般經驗法則，系爭建 物自上開建造時起至97年間，已有一段時日，修繕費用之支 出當屬必要等情，認被上訴人於上開期間所先行墊付系爭建 物之修繕費用應以100萬元為適當，再以上開期間上訴人對 系爭建物權利義務之比例5分之1計，被上訴人就此部分於20 萬元（計算式：100萬元x0.2=20萬元）範圍內所主張之抵銷 為有理由，應予准許，逾此部分，即屬無據。
⑹綜此，被上訴人得主張抵銷之金額總計為28萬7,500元（計 算式：3萬7,500元+5萬元+20萬=28萬7,500元)，逾此部分， 則無理由。
六、綜上所述，上訴人得請求被上訴人給付系爭92年起租金與系 爭補償費為287萬7,438元，惟經與被上訴人主張抵銷之上開 債權即28萬7,500元，相互抵銷後，上訴人得請求被上訴人 給付之金額為258萬9,938元（計算式：287萬7,438元-28萬 7,500元=258萬9,938元）。是上訴人依上開之法律關係，請 求被上訴人給付258萬9,938元，即各給付上訴人129萬4,969 元（計算式：258萬9,938元2=129萬4,969元），及均自起 訴狀繕本送達翌日即98年5月30日（於98年5月19日寄存送達 被上訴人，10日生效-見原審調卷第26頁之送達證書）起至 清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許 ；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上 開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨
指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰由本 院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許 部分，原審就該部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行 之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當， 聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分， 兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分 別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 8 日
民事第二十三庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 李昆霖
法 官 朱漢寶
正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
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