臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第63號
上 訴 人 盧金松
訴訟代理人 沈明欣律師
被 上訴人 康中義
康潘慧謹
康嘉如
康沛縈
康嘉琦
共 同
訴訟代理人 張麗真律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國103年12
月8日臺灣臺北地方法院103年度訴字第2195號第一審判決提起上
訴，本院於104年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人康中義於民國97年8月6日將其受國防 部配售之坐落台北市萬華區西藏路125巷與中華路2段364巷 間「慈安新村」眷宅28坪型1戶，以總價新臺幣（下同）800 萬元出售與伊，並由被上訴人康潘慧謹、康嘉如、康沛縈、 康嘉琦及訴外人余嘉生共同擔任連帶保證人，簽訂不動產預 定買賣契約書（下稱系爭契約），被上訴人康中義嗣抽籤取 得附表所示之不動產及坐落基地（下稱系爭房地）。伊依約 支付第1期簽約金250萬元予被上訴人康中義，惟被上訴人康 中義並未依系爭契約第4條第1項約定，於取得系爭房地後依 現狀交付予伊；又依系爭契約第5條第1項、第2項及第4項之 約定，被上訴人康中義對伊負有於系爭房地之所有權狀核下 時，於3日內將權狀交付伊收執之義務，且須會同伊以系爭 房地向金融機構辦理設定配售總額2倍以內最高限額之抵押 權與伊，然被上訴人康中義於102年9月間取得系爭房地之權 狀後，遲未依上開約定履行。又系爭房地遭被上訴人康中義 之債權人蔡家蕙聲請強制執行，經原法院囑託估價認其市價 為2,845萬400元，並於103年9月18日以2,732萬元拍定，而 無法交付供伊使用收益，日後亦無法將所有權移轉登記與上 訴人，自屬可歸責於被上訴人康中義之事由而致給付不能， 並使伊受有系爭房地之差額損害2,182萬元（計算式：2732 萬－上訴人減省之履約成本即尚未支付之價金550萬＝2182 萬）。被上訴人康中義既有上述之違約情事，被上訴人應連 帶賠償上訴人2,182萬元等情，爰依民法第348條第1項、第
226條第1項及連帶保證之規定，請求：㈠被上訴人應連帶給 付上訴人2,182萬元，及自民事準備書㈢狀繕本送達翌日即 103年9月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供 擔保，請准宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人 不服提起上訴；另上訴人於原審另請求400萬元懲罰性違約 金部分，原審以上訴人已對連帶保證人余嘉生聲請支付命令 確定，並已強制執行完畢，為上訴人敗訴之判決，未據其聲 明不服，已告確定）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人 後開第2項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開 廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人2,182萬元，及自民 事準備書㈢狀繕本送達翌日即103年9月26日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：被上訴人康中義為終生軍職，曾於64年經國 防部配售眷舍一戶，嗣於97年眷村改建在即，因家人積欠親 友借款，適訴外人余嘉生遊說出售，於97年8月6日以價金80 0萬元與上訴人簽訂系爭契約，約定上訴人支付頭期款250萬 元，被上訴人康中義即開立1張1.2倍即300萬元之本票，並 約定違約者願給付對方懲罰性違約金400萬元，亦先開立本 票。因訂約時系爭房地尚未存在，被上訴人康中義嗣後方知 須近千萬元始能自國防部購得系爭房地，則系爭契約價金80 0萬元即不合理，契約顯失公平，違反誠信原則，故被上訴 人以103年6月19日民事答辯狀繕本之送達作為解除系爭契約 之意思表示。又系爭契約違反國軍老舊眷村改建條例（下稱 眷改條例）第24條規定，依民法第71條規定應屬無效，故系 爭契約衍生之債權無從行使。如系爭契約有效，則屬附停止 條件，被上訴人係於102年11月15日取得產權，依眷改條例 第24條規定，至107年11月15日停止條件始成就，然系爭房 地業於103年9月18日為被上訴人康中義之債權人強制執行， 在停止條件成就前已確定給付不能，上訴人即無因條件成就 之利益存在；況上訴人購置不動產無特別之情事可得預期之 利益，上訴人請求所失利益，並無理由等語，資為抗辯。並 答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決願供擔保免為假執 行。
三、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人康中義擔任軍職，曾於64年間經國防部配售眷舍一 戶，嗣於97年因眷村改建，受國防部配售坐落台北市萬華區 西藏路125巷與中華路2段364巷間「慈安新村」眷宅28坪型1 戶。
㈡被上訴人康中義於97年8月6日將其配售之眷宅，以總價800 萬元出售與上訴人，並由被上訴人康潘慧謹、康嘉如、康沛
縈、康嘉琦及訴外人余嘉生共同擔任被上訴人康中義之連帶 保證人。上訴人已依約支付第1期簽約金250萬元與被上訴人 康中義。
㈢被上訴人康中義於102年9月經國防部通知配售取得系爭房地 ，於同年11月15日取得系爭房地之所有權。 ㈣系爭契約書第3條關於付款方式約定：簽約金250萬元， 抽籤50萬元、交屋款100萬元、權狀下來信託及設定 完成180萬元、過戶完成時交付20萬元；第4條第1項約定 ：雙方簽訂買賣契約後，應同時簽訂租賃契約，被上訴人康 中義於取得本標的後應即現狀交予上訴人使用收益；第5條 第1項、第2項及第4項約定：房地所有權狀核下時，被上訴 人康中義應於3日內將權狀交付上訴人收執，且須會同上訴 人以系爭房地向金融機構辦理設定配售總額2倍以內最高限 額之抵押權與上訴人；第6條約定：當承辦單位或依法令規 定准許且可移轉時，被上訴人康中義即應將產權移轉給上訴 人；若被上訴人康中義違約不賣，或不履行系爭契約，或不 移交買賣標的，經上訴人通知逾7日仍不履行時，上訴人得 解除系爭契約，解約時被上訴人康中義應將所收款項加倍返 還上訴人，如上訴人另有損害，被上訴人康中義應賠償上訴 人一切損害；第10條約定：雙方若有違反以上任一條款，願 給付對方懲罰性違約金400萬元，但得先開立本票，以咨昭 信。
㈤系爭房地嗣經被上訴人之債權人蔡家蕙聲請強制執行，於10 3年9月18日經原法院民事執行處以2,732萬元予以拍定。 ㈥上訴人對系爭契約之連帶保證人余嘉生聲請支付命令並已分 配400萬元完畢。
四、上訴人主張系爭房地業由第三人拍定取得，被上訴人已喪失 處分權能，無法依約履行陷於給付不能，應依民法第226條 第1項之規定負履行利益之損害賠償責任，即應給付系爭房 地拍賣之價金扣除上訴人尚未給付之買賣價金云云，為被上 訴人所否認，並以前詞置辯，則本件應予審究者為：㈠系爭 契約是否因違反眷改條例第24條而無效？㈡系爭契約是否為 附停止條件之契約？㈢被上訴人康中義得否解除系爭契約？ ㈣上訴人得否依系爭契約及民法第226條第1項、第216條第1 項之規定請求被上訴人連帶賠償2,182萬元本息？茲分述如 下。
五、系爭契約是否因違反眷改條例第24條而無效？ ㈠按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，但不能情形 可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給 付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項定有明文。「由
主管機關配售之住宅，除依法繼承者外，承購人自產權登記 之日起未滿5年，不得自行將住宅及基地出售、出典、贈與 或交換。前項禁止處分，於建築完工交屋後，由主管機關列 冊囑託當地土地登記機關辦理土地所有權移轉登記及建築改 良物所有權第一次登記時，並為禁止處分之限制登記」，眷 改條例第24條定有明文。上開規定之立法目的在照顧原眷戶 及中低收入戶，所禁止者為軍眷住宅承購人於所有權登記之 日起5年內為移轉登記，而非禁止移轉所有權，是不影響承 購人締結買賣契約之債權行為效力（最高法院101年度台簡 上字第31號判決參照）。
㈡查被上訴人康中義以其將來配售之國軍眷村改建後住宅及坐 落土地，於97年8月6日以800萬元出售予上訴人並簽訂系爭 契約，並由被上訴人康潘慧謹、康嘉如、康沛縈、康嘉琦及 訴外人余嘉生為被上訴人康中義之連帶保證人，嗣於102年 11月15日，被上訴人康中義取得系爭房地之所有權，為兩造 不爭之事實，已如前述；依上開眷改條例第24條規定，系爭 房地於107年11月15日之前，除依法繼承外，不得自行出售 他人，然此等情形為兩造於97年8月6日簽訂系爭契約時已明 知，此觀諸系爭契約第6條第1項約定：「當承辦單位或依法 令規定准許且可移轉時，乙方（即康中義）即應將產權移轉 給甲方（即上訴人）。……」即明。足認兩造於簽訂系爭契 約時，已預見被上訴人康中義配售眷村改建後之住宅受法令 限制，須待法令准許移轉時再為移轉所有權；而眷改條例第 24條第1項之立法目的乃為安定國軍眷屬生活，使官兵無後 顧之憂，以振奮士氣，提高戰力，是該條規定顯屬為達到安 定國軍眷屬生活等行政法目的之法律，本非規範私權間之紛 爭，與私權間之紛爭應適用之法規應無關聯；且依同條例第 24條第2項為禁止處分之限制登記，避免經配售之住宅5年內 遭移轉登記，已落實照顧國軍眷屬生活之目的，因而實無將 眷改條例第24條第1項進一步解釋為禁止規定，而限縮契約 自由原則之適用。揆諸前開說明，眷改條例所限制者為特定 期間內之所有權移轉登記，兩造間系爭契約屬債權契約，其 效力不受影響。被上訴人辯稱系爭契約違反眷改條例第24條 第1項禁止規定，依民法第71條規定而無效等語，為不可採 。
六、系爭契約是否為附停止條件之契約？
按法律行為之附停止條件，係指該法律行為效力之發生，繫 於將來、客觀、不確定的事實之成就。查兩造對於系爭契約 第6條第1項「當承辦單位或依法令規定准許且可移轉」所謂 之「法令規定」，係指前揭眷改條例第24條第1項5年內禁止
移轉登記之規定，均不爭執，上開5年之限制為法律所明定 ，係屬必將屆至之期日，而非不確定之事實，應認系爭契約 第6條第1項係屬給付期限之約定，而非關於契約效力發生之 約定，被上訴人抗辯系爭契約為附有停止條件之契約，至10 7年11月15日停止條件始成就云云，並無理由。七、被上訴人康中義得否解除系爭契約？
被上訴人另抗辯系爭契約經伊以103年6月19日民事答辯狀繕 本之送達為解除系爭契約之意思表示云云，惟查，被上訴人 康中義據以解除契約之事由係以：系爭建物成本須支出近千 萬元始能自國防部購得，系爭契約價金800萬元顯不合理， 契約內容顯不公平云云，惟被上訴人並未證明被上訴人康中 義締結系爭契約時有何受詐欺、脅迫或錯誤意思表示等情形 存在，被上訴人康中義復自承當時家人理財不善，積欠親友 借款，適訴外人余嘉生遊說始出售系爭房地等語，堪認系爭 契約係兩造本於自由意志考量下所簽訂，自難以系爭契約價 格與市價不符或房地價格嗣後翻漲，即認有解約事由；況上 訴人主張被上訴人實際上僅支付168萬元予國防部等語，被 上訴人亦自承系爭房地8成之金額由政府補助等語（見本院 卷第99頁背面、第100頁），更難認被上訴人康中義支付予 國防部之款項與價金800萬元有顯不相當之情事，此外，被 上訴人復未證明有其他法定解除契約事由，其辯稱已解除系 爭契約云云，自無理由。
八、上訴人得否依系爭契約及民法第226條第1項、第216條第1項 之規定請求被上訴人連帶賠償2,182萬元本息？ ㈠按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害，民法第226條第1項定有明文。所謂給付不能，係 指清償期屆至，債權人得請求債務人給付，而債務人不能依 債之本旨為給付而言（最高法院95年度台上字第2010號判決 參照）。又按因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權 雖仍存在，但其內容已變為損害賠償請求權，不復以原定之 給付為標的，此觀民法第226條第1項之規定自明；既係以損 害賠償請求權代替原定之給付，如其給付為特定之標的物， 則其損害額以該標的物應有之市價計算，固無不當；惟以不 能之給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，而當事人 訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，依民法第246 條第1項但書規定，固應認其契約仍為有效，惟在不能之情 形除去前，債權人尚不得據以對債務人為給付之請求（最高 法院84年度台上字第469號判決、70年台上字第4537號判例 參照）。再按民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定 或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）
及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損 害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依 通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預 期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具 體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之 希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設 備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院98年度台 上字第2114號判決參照）。
㈡本件上訴人請求被上訴人連帶賠償2,182萬元係以系爭房地 經被上訴人康中義之債權人強制執行，於103年9月18日以2, 732萬元拍定，該金額扣減上訴人尚未支付之價金550萬元為 2,182萬元，亦即上訴人係以系爭房地轉售第三人之價格與 系爭契約約定價金之價差計算其履行利益受損之金額。惟查 ，依前述系爭契約第4條第1項、第5條第1項、第2項及第4項 及第6條之約定，被上訴人康中義固應於取得系爭房地後即 應依現狀交付上訴人使用收益，並於權狀核下後3日內將權 狀交付上訴人收執，且須會同上訴人以系爭房地向金融機構 辦理最高限額之抵押權與上訴人，然被上訴人康中義於107 年11月15日始有移轉系爭房地所有權予上訴人之義務，亦即 上訴人需至107年11月15日以後始能行使其移轉登記請求權 ，斯時才有移轉登記給付不能之問題，蓋於期限屆至前，上 訴人既無請求給付之權利，被上訴人康中義亦無移轉登記之 義務，自不生有無給付不能之問題，況亦無法排除被上訴人 康中義買回系爭房地之可能，尚難逕以系爭房地遭第三人拍 定取得，即確認被上訴人康中義於期限屆至時必將給付不能 。再上訴人需至107年11月15日以後方能取得並處分系爭房 地，其於締結系爭契約時縱有不動產價格上漲之預期，惟亦 需待約定之移轉登記請求權期限屆至時始得獲致轉賣價差之 利益，在此之前其對於賺取價差之預期，均尚屬期待權；而 至107年11月15日，系爭房地之價格需視當時政經環境、市 場需求、消費者心理等諸多因素而定，是否仍有2,732萬元 之價值、應繳納之稅捐若干，均不具客觀可確定性，自難認 上訴人於107年11月15日亦得受有2,182萬元履行利益之損害 。況系爭契約第6條第2項約定：「若乙方（即被上訴人康中 義）違約不賣，或不履行系爭契約，或不移交買賣標的，經 甲方（即上訴人）通知逾7日仍不履行時，上訴人得解除系 爭契約，解約時被上訴人康中義應將所收款項加倍返還上訴 人，如上訴人另有損害，被上訴人康中義應賠償上訴人一切 損害」，已針對被上訴人違約不賣或不履行契約、或不移交 買賣標的時，上訴人之損害賠償請求權為特別約定，已兼顧
上訴人權益之保護，上訴人並已就違約金部分執行完畢，上 訴人捨此契約之約定，於期限屆至前逕為請求履行利益之損 害賠償，要難准許。
㈢此外，被上訴人康中義雖未依約於取得系爭房地後依現狀交 付予上訴人使用收益，及交付權狀、設定抵押權與上訴人， 惟上訴人亦未依系爭契約第3條之付款方式給付其餘各期價 金予被上訴人康中義，或為之辦理提存，其既亦未依約履行 給付價金之義務，依系爭契約第3條第1款之約定，被上訴人 康中義亦得經7日之催告而解除系爭契約，自難認上訴人得 主張被上訴人康中義違約之履行利益損害賠償。九、綜上所述，系爭契約雖屬有效，惟就移轉所有權附有期限， 上開期限既未屆至，上訴人自不得向出賣人及連帶保證人主 張轉售價差之履行利益損害賠償，其依系爭契約及民法第22 6條第1項、第216條第1項、連帶保證之法律關係，請求被上 訴人連帶賠償2,182萬元，及自民事準備書㈢狀繕本送達翌 日即103年9月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為 無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及 駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁 之必要，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依法判決如主文。中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲
法 官 林純如
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
書記官 王靜怡
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌─┬───┬──────┬────┬─────────────┬────┐
│編│建號 │基地座落 │建築式樣│建築面積（平方公尺） │權利範圍│
│號│ │ │主要建築│ │ │
│ │ ├──────┤材料及房├─────┬───────┤ │
│ │ │建物門牌 │屋層數 │樓層面積合│附屬建物主要建│ │
│ │ │ │ │計 │築材料及用途 │ │
├─┼───┼──────┼────┼─────┼───────┼────┤
│1 │13033 │臺北市萬華區│14層樓鋼│一層： │陽台： │全部 │
│ │ │青年段1小段 │筋混凝土│95.40 │9.88 │ │
│ │ │124-4地號 │造 │ │ │ │
│ │ ├──────┤ │ │ │ │
│ │ │中華路2段364│ │合計95.4 │ │ │
│ │ │巷24弄5號 │ │ │ │ │
└─┴───┴──────┴────┴─────┴───────┴────┘