臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第537號
上 訴 人 楊陳真珠
訴訟代理人 陳榮哲律師
被 上訴人 莊巖建設股份有限公司
法定代理人 李日順
訴訟代理人 李瑞玲律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國104年4
月15日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第472號第一審判決提起
上訴，聲請就假執行部分，先為辯論及裁判，本院於民國104年7
月8日辯論終結，判決如下：
主 文
上訴人關於原判決主文第五項假執行宣告部分之上訴駁回。 事實及理由
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。民事訴訟 法第168條定有明文。又按第168條、第169條第1項及第170 條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之，此觀同法第 173條本文之規定亦明。本件上訴人之訴訟代理人雖於民國 104年7月8日言詞辯論期日陳明上訴人已於同日死亡，惟查 上訴人既於104年6月25日委任陳榮哲律師為訴訟代理人，有 委任狀1件在卷可稽（見本院卷第62頁），依民事訴訟法第 173條本文之規定，本件訴訟程序不當然停止，本院仍得辯 論及裁判，合先敘明。
二、次按第二審法院應依聲請就關於假執行之上訴，先為辯論及 裁判，民事訴訟法第455條定有明文。查本件原判決主文第 一項、第五項命上訴人將坐落臺北市○○區○○段○○段 000地號土地（下稱系爭土地）上建物即門牌號碼臺北市○ ○區○○路000號建物（下稱系爭房屋）如原審判決附圖所 示52.75平方公尺部分拆除，將該部分土地返還予被上訴人 ，及依上訴人聲請為假執行之宣告。上訴人對原判決提起上 訴，聲請就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，核符民事 訴訟法第455條規定，應予准許。
三、上訴人上訴意旨略以：原判決主文第一項命上訴人將系爭房 屋拆除，將土地返還予被上訴人，並依被上訴人聲請宣告假 執行。惟原審判決所命給付如經假執行，將致上訴人所有系 爭房屋遭拆除而無原地重建之可能，上訴人因假執行將受不 能回復之損害，若法院認有勘驗必要，亦將因系爭房屋因遭 假執行拆除而無法回復，相關證據恐因此喪失，上訴人復於 104年7月8日死亡，喪事尚待處理，其繼承人亦不適於受強 制執行，且被上訴人近期無利用系爭土地之計畫，並無恐受
難於抵償或難於計算之損害，故不應准許被上訴人聲請假執 行，待本件訴訟判決確定後再進行法律關係調整亦無不可， 依民事訴訟法第391條規定，被上訴人假執行之聲請應予駁 回。爰依民事訴訟法第455條規定，聲請就假執行部分先為 辯論等語。上訴聲明：㈠原判決主文第五項關於假執行之宣 告廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人之假執行聲請駁回。四、被上訴人則以：被上訴人為系爭土地之所有權人，上訴人所 有系爭房屋無權占有系爭土地如原審判決附圖（下稱附圖） 所示52.75平方公尺，經原審判命上訴人應將系爭房屋如附 圖所示52.75平方公尺拆除，將該部分土地返還予被上訴人 。相關證據已留存於卷證資料中，法院自得參酌卷證資料茲 為認定，系爭房屋原係上訴人以木材興建，陸續修建為現況 之兩層木石磚造房屋，103年度課稅現值為新臺幣（下同） 116,300元，原審判命上訴人拆除系爭房屋，將土地返還予 被上訴人，並准被上訴人以3,546,000元供擔保後得假執行 ，縱令上訴人本案獲勝訴判決確定而因假執行受有損害，亦 得自被上訴人所提供之擔保金足額受償，並無受有不能回復 損害之虞等語。答辯聲明：上訴駁回。
五、按關於財產權之訴訟，原告陳明在執行前可供擔保，而聲請 宣告假執行者，雖無不為執行恐受難於抵償或難於計算之損 害之釋明，法院仍應定相當之擔保額宣告供擔保後得為假執 行，民事訴訟法第390條第2項定有明文。又前開情形，如被 告釋明因假執行恐受不能回復之損害者，法院應宣告駁回原 告假執行之聲請，同法第391條亦有明文。經查本件被上訴 人請求上訴人拆屋還地之訴訟，被上訴人雖未釋明不為執行 恐受難於抵償或難於計算之損害，惟被上訴人既陳明在執行 前願供擔保而聲請宣告假執行，原法院依民事訴訟法第390 條第2項規定，酌定相當之擔保額，准被上訴人供擔保後， 得為假執行，於法並無不合，故上訴人主張被上訴人並無恐 受難於抵償或難於計算之損害，不應准許宣告假執行云云， 尚無可採。上訴人又以原審判決所命給付如經假執行，將致 系爭房屋遭拆除而無原地重建之可能，上訴人將因假執行受 不能回復之損害云云，惟查本件屬財產權之訴訟，上訴人既 自承系爭房屋係其於66年9月前即已興建居住，構造係木石 磚造（磚石造），103年度房屋稅課稅現值為116,300元，有 上訴人所提門牌證明書、戶籍謄本、房屋稅籍證明書在卷可 稽（見原審卷第23至25頁），故上訴人拆除系爭房屋所受損 害，即係系爭房屋所有權滅失之損害，顯非不得以金錢賠償 以回復原狀，且原審判決既已命被上訴人以3,546,000元供 擔保後始得假執行，上訴人縱受有損害，亦確足以被上訴人
所供擔保金足額受償。再查駁回被上訴人假執行之聲請並非 保全證據之方法，另上訴人死亡後其喪事並無需於系爭房屋 辦理之必要，自不得以系爭房屋於假執行後法院無從勘驗， 或上訴人之繼承人仍待辦理喪事為由，認上訴人將因假執行 受不能回復之損害。是上訴人既未釋明其將因假執行恐受不 能回復之損害，核與民事訴訟法第391條規定不符，原判決 亦依上訴人之聲請准予供擔保後免為假執行，上訴人自可供 擔保後免為假執行，故上訴人上訴意旨，請求駁回被上訴人 假執行之聲請，自屬無理由。
六、綜上所述，被上訴人雖未釋明不為執行恐受難於抵償或難於 計算之損害，惟其已陳明願在執行前供擔保，自得依民事訴 訟法第390條第2項規定聲請供擔保後為假執行之宣告。另上 訴人未釋明其將因假執行恐受不能回復之損害，與民事訴訟 法第391條規定不符，其請求駁回被上訴人假執行之聲請， 自屬無據。從而，原審判決准被上訴人供擔保後得假執行， 暨准上訴人為被上訴人預供擔保後得免為假執行，經核於法 尚無不合。上訴意旨指摘原判決關於假執行部分為不當，聲 明廢棄原判決主文第五項關於假執行部分之宣告，為無理由 ，應予駁回。
七、據上論結，本件假執行之上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 104 年 7 月 14 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 賴秀蘭
法 官 周舒雁
正本係照原本作成。
不得聲明不服。
中 華 民 國 104 年 7 月 16 日
書記官 蔡宜蓁
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