臺灣高等法院民事裁定 104年度抗字第969號
抗 告 人 楊殿鐸
相 對 人 徐秀景
徐怡楓
上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於中華民國104年5月6
日臺灣新竹地方法院104年度全字第13號裁定，提起抗告，本院
裁定如下：
主 文
原裁定關於駁回抗告人對於相對人徐怡楓之聲請部分廢棄。抗告人以新臺幣貳佰肆拾伍萬元或同面額之臺灣銀行可轉讓定期存單，為相對人徐怡楓供擔保後，相對人徐怡楓就坐落新竹縣芎林鄉鹿寮坑段18-1、447、460、19-8、19-9、19 -10、19-11、465地號等8筆農地，不得為移轉、設定他項權利、出租及其他一切處分行為。
其餘抗告駁回。
聲請及抗告費用由相對人徐怡楓負擔。
理 由
一、抗告人聲請及抗告意旨略以： 伊於民國77年3月間購買新竹 縣芎林鄉鹿寮坑段18-1、447、460、19-8、19-9、19-10、1 9-11、465地號等8筆農地(下合稱系爭農地)，因不具自耕農 身分，而未辦理所有權移轉事宜，後輾轉將系爭農地所有權 移轉登記相關文件全數交予訴外人薛嘉峰 (已於92年間逃亡 國外，現為法院通緝中)、葉銘峯(下分別稱其姓名，合則稱 薛嘉峰等2人）保管。詎薛嘉峰等2人乘保管系爭農地所有權 狀之機會，向具自耕農身分之相對人徐秀景(下稱徐秀景)借 用名義，陸續於83年底、84年初間，以買賣為原因將系爭農 地登記為徐秀景所有，並於84年1月間、11月間、85年1月間 ，以系爭農地向土地銀行、中國農民銀行（現改制為合作金 庫商業銀行)設定抵押權，且貸得之新臺幣(下同)650萬元全 數由薛嘉峰取走。 伊於91年間，始悉薛嘉峰等2人擅將系爭 農地移轉於徐秀景名下，遂於91年7月3日向臺灣臺北地方法 院(下稱臺北地院）對薛嘉峰等2人、徐秀景等提起詐欺等自 訴，經本院94年度上訴字第2607號刑事判決（下稱本院94上 訴2607刑事判決，該案件下稱詐欺等刑案）判徐秀景犯使公 務員登載不實公文書罪，處拘役50日確定。徐秀景於詐欺等 刑案訴訟程序進行中，已確知其僅為系爭農地之人頭，伊始 為真正出資購買之所有權人，竟因不甘已繳納多年貸款，與 相對人徐怡楓(下稱徐怡楓，與徐秀景合稱相對人)共同基於 為自己不法所有之犯意聯絡，於92年4月29日， 以贈與為原 因將系爭農地過戶予知情之徐怡楓，共同侵占系爭農地，經
本院103年度上易字第1401號刑事判決（下稱本院103上易14 01刑事判決，該案件下稱侵占刑案）判相對人構成共同侵占 罪確定。相對人迄仍否認有侵占系爭農地之行為，伊已依法 向臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）提起返還土地等訴訟 （下稱本案訴訟），如相對人再將系爭農地移轉登記予其他 人或設定他項權利等處分，將使伊之損害持續擴大，致伊勝 訴時日後無法強制執行， 爰依民事訴訟法第532條規定，聲 請以裁定准伊供擔保後，禁止相對人就系爭農地為移轉、設 定負擔、出租及其他一切處分行為等語。原法院以原裁定駁 回抗告人之聲請，抗告人不服，提起本件抗告，求予廢棄原 裁定，並准抗告人供擔保後，禁止相對人就系爭農地為移轉 、設定負擔、出租及其他一切處分行為。
二、債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有 日後不能強制執行，或甚難執行之虞，欲保全強制執行，而 聲請假處分者，就請求及假處分之原因，應釋明之。必為釋 明後如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者， 始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，此觀諸民事訴訟 法第532條、第533條、 第526條第1項、第2項之規定自明。 所謂請求標的之現狀變更，係指請求標的之物，其從前存在 之狀態現在已有變更或將有變更(最高法院20年抗字第336號 判例意旨參照) 。蓋假處分之目的，在維持請求標的之現狀 ，以保全將來之強制執行。易言之，假處分係保全強制執行 方法之一種，為在本案請求尚未經判決確定以前，預防將來 債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執 行或甚難執行之虞者而設 (最高法院69年台抗字第72號判例 意旨參照) 。又債權人聲請假處分，應就其請求及假處分之 原因加以釋明，且兩者缺一不可。倘債權人就其請求或假處 分之原因未予釋明，僅陳明願供擔保請為假處分，法院自不 得為命供擔保之假處分裁定。
三、經查：
㈠、抗告人主張伊於77年3月間購買系爭農地， 因不具自耕農身 分而未辦所有權移轉， 薛嘉峰等2人乘為伊保管系爭農地所 有權移轉登記相關文件之機會，以徐秀景名義為人頭，將系 爭農地陸續於83年底、84年初間，以買賣為原因移轉登記予 徐秀景，並於84年1月、11月、85年1月間，設定抵押予土地 銀行、中國農民銀行， 由薛嘉峰取走貸得之650萬元。伊於 91年間知悉前情後， 向臺北地院對薛嘉峰等2人、徐秀景等 自訴詐欺等刑案，經本院94上訴2607刑事判決判徐秀景犯使 公務員登載不實公文書罪處拘役50日確定。徐秀景於詐欺等 刑案進行中，已知伊為系爭農地真正之所有權人，竟因不甘
繳納多年貸款， 於92年4月29日將系爭農地贈與知情之徐怡 楓，而共同侵占系爭農地， 經本院103上易1401刑事判決判 徐秀景構成共同侵占罪，並認徐怡楓為共同正犯確定。相對 人迄仍否認侵占系爭農地，伊已依法提起本案訴訟，請求相 對人返還系爭農地等情， 業據其提出本院103上易1401刑事 判決、94上訴2607刑事判決、系爭農地土地登記謄本、系爭 農地買賣契約書等影本（原法院卷第16頁至第74頁）及本案 訴訟影卷為證，堪認抗告人已釋明其假處分之請求，尚屬明 灼。
㈡、就假處分之原因，抗告人主張：徐秀景於詐欺等刑案進行中 ，已知伊為系爭農地之真正所有權人，竟因不甘繳納多年貸 款，於92年4月29日， 以贈與為原因將系爭農地過戶予知情 之徐怡楓，共同侵占系爭農地， 經本院103上易1401刑事判 決判徐秀景構成共同侵占罪，並認徐怡楓為共同正犯確定， 然相對人迄仍否認侵占，伊已提起本案訴訟，請求相對人返 還系爭農地，倘相對人將系爭農地再移轉登記予他人或設定 他項權利等處分，將致伊於日後勝訴時，有不能強制執行， 或甚難執行之虞等語， 並提出本院103上易1401刑事判決、 94上訴2607刑事判決等件為憑（均影本，原法院卷第16頁至 第52頁）。則：
１、衡諸本院94上訴2607刑事判決事實欄記載「被告葉銘峯於77 年間受自訴人楊殿鐸委任辦理如附表一所示坐落新竹縣芎林 鄉鹿寮坑段土地之所有權移轉登記事宜…自訴人將土地價金 之尾款全數給付予上開土地所有人，並由自訴人之子楊台生 與其聯繫土地所有權移轉登記之後續事宜，及將前開土地所 有權移轉登記之相關文件均交付葉銘峯保管。嗣於81年12月 7日， 葉銘峯將上開土地所有權移轉登記之相關文件全數交 予友人即同案被告薛嘉峰保管，且與之簽立保管條，嗣於82 年3月21日 在新竹縣竹東鎮與薛嘉峰簽訂『承買協議書』， 同意薛嘉峰持所保管之上開文件辦理前述土地所有權之移轉 登記事項等情，經被告葉銘峯供明在卷…核與自訴人指訴之 情節大致相符，且同案被告薛嘉峰供稱：其與葉銘峯於82年 3月21日簽訂暫立的承買協議書， 協議書中說要經過自訴人 同意才生效，簽承買協議書的意思是先把土地過戶給伊與伊 找來有自耕能力的朋友，之後若自訴人不認可，就要再把土 地過戶還給自訴人，後來土地過戶給伊找來有自耕能力的朋 友陳在中、徐秀景等人，在土地過戶全部過程，其不曾經與 自訴人聯繫過，都是跟葉銘峯聯繫等語明確…並有保管條、 承買協議書影本各1件存卷可憑」等詞， 並判徐秀景犯使公 務員登載不實公文書罪確定（原法院卷第24、29頁、本院卷
第15、16頁反面、17頁），可知徐秀景於詐欺等刑案進行中 ，應已相當程度知悉其僅係系爭農地之移轉人頭，非真正所 有權人。
２、本院103上易1401刑事判決事實欄記載「徐怡楓於101年12月 26日偵查中作證稱：90年間有聽被告說她經朋友介紹去當人 頭出事了，90年10月29日繳貸款時不知道被告是這八筆農地 的人頭，後來91年11月被告說她被朋友騙了，必需支付房貸 ，朋友就把土地給她，所以我以為土地是她的，到現在都以 為土地是她的，她說要讓我安心，才把土地過給我，要擔保 我借她的錢等語…於原審作證時稱：不知道被告為什麼一直 回娘家借錢，也不知道被告有被人騙的事，因為媽媽說不借 錢給被告，被告就沒房子住，想說姐妹能幫就幫所以就拿錢 出來借被告， 一直陸陸續續借被告的錢共有500萬元以上， 轉帳給被告的有590萬幾萬， 私底下拿的有1、200萬，後來 因為要一個保障，所以被告就把土地過戶給我等語…惟徐怡 楓係被告之親妹妹，二人關係密切，且徐怡楓長期借貸大筆 金錢予被告繳納系爭農地貸款，焉可能對被告借款之目的及 其名下為何會有大筆土地之原委均全無所悉？況徐怡楓若真 相信土地係被告所有，亦可以設定抵押方式擔保其債權，並 無須將系爭八筆農地以「贈與」名義全部均過戶在其名下， 徐怡楓於偵查、原審所證顯避重就輕，係迴護被告及自己之 詞…本院綜合全案卷證，認徐怡楓與被告關係密切，且亦借 貸金錢予被告繳納貸款，於90年間亦知悉被告充當他人土地 人頭之事，並於前案自訴程序進行中配合被告辦理系爭農地 之所有權移轉登記，對被告為何要辦理系爭農地所有權移轉 登記之目的均知情且配合辦理，其與被告所為本案犯行有犯 意聯絡、行為分擔，為共同正犯」等詞，並判徐秀景構成共 同侵占罪，且認徐怡楓為共同正犯確定 (原法院卷第16、20 頁)，
３、可見相對人係姐妹，徐怡楓對詐欺等刑案當有所認知，對徐 秀景是否有系爭農地之所有權，應非全然不能判斷；徐秀景 於詐欺等刑案審理進行中之92年4月29日， 即將系爭農地贈 與移轉予徐怡楓(原法院卷第53至61頁)；相對人不同意本院 103上易1401刑事判決之認定， 迄仍否認有侵占系爭農地之 行為或抗告人係系爭農地之所有權人（本案訴訟之新竹地院 103年度重訴字第132號影卷 【下稱本案訴訟132號影卷】第 28、43頁）等節以觀，堪認抗告人主張：相對人有將系爭農 地再移轉登記予他人或設定他項權利等處分，致伊於日後有 不能強制執行，或甚難執行之虞等語，並以上開釋明證據為 假處分原因之釋明，應屬可取。是抗告人就假處分之原因已
有相當之釋明，雖其釋明尚有不足，惟抗告人既陳明願供擔 保，以補釋明之不足，揆諸前開規定，自應准許抗告人供擔 保後對徐怡楓為假處分。至抗告人於原法院僅請求禁止徐怡 楓就系爭農地為移轉、設定負擔及其他一切處分行為，然出 租亦屬處分行為，故抗告人復請求禁止徐怡楓將系爭農地出 租，非屬追加，核無不可。另徐秀景因非系爭農地所有權人 ，就系爭農地本不得為移轉、設定負擔、出租及其他一切處 分行為，自無庸對其為假處分。
㈢、又「第一項為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更 ，依法應登記者，於起訴後，受訴法院得依當事人之聲請發 給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫 屬之事實予以登記。訴訟終結後，當事人或利害關係人得聲 請法院發給證明，持向該管登記機關請求塗銷該項登記。」 為民事訴訟法第254條第5項所明定，是當事人持憑法院發給 之已起訴證明向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登 記，登記機關即應予受理。惟起訴登記之規定，係在避免權 利受讓人因不知其所受讓之權利處於訴訟繫屬中或已結束訴 訟程序而蒙受不利益，且於原告起訴後，當事人縱依上開第 5項規定聲請主管機關為登記， 亦僅使欲受讓為訴訟標的之 權利或法律關係之第三人知悉訴訟繫屬於法院之事實，以此 據為是否善意受讓之重要參考資料，並無禁止移轉之效力。 此與假處分制度，旨在保全強制執行及禁止債務人為移轉處 分之規範目的及法律效果均有所不同，故債權人就請求標的 聲請對債務人為假處分，縱令於起訴後，祇要符合假處分要 件之相關規定，法院即應准許，初無因有上述訴訟繫屬事實 登記規定，得認為無假處分必要，而不予准許之理 (最高法 院民事97年度台抗字第339號裁定意旨)。職是，抗告人固已 於本案訴訟中聲請發給已起訴之證明，並經原法院發給 (本 案訴訟132號影卷第30、31頁)，然不影響抗告人仍得依假處 分之要件，聲請本件假處分，洵屬當然。
㈣、再法院斟酌債務人所應受損害時，除有特殊情形外，應預計 在通常情形，於假處分之期間內通常可能遭受之損害，如經 假處分之財產暫時不能處分所致之損害等。則本件假處分可 能所受之損害，衡情以不能即時處分或利用系爭農地代價而 生利息損失為常，應以徐怡楓受假處分後，於訴訟期間不能 收益處分而生法定利息損失，為酌定擔保金之基準。經參酌 抗告人提起本案訴訟， 於102年7月3日刑事附帶民事起訴狀 內容，係請求徐怡楓將系爭農地以贈與為原因所為之所有權 移轉登記予以塗銷，回復登記予徐秀景，再移轉登記予抗告 人，其訴標的價額即系爭農地總價為1,126萬8,250元 (計算
式：【4,195㎡＋6,455㎡＋7,478㎡＋1,445㎡＋306㎡＋2,6 58㎡＋3,589㎡＋18,947㎡】 ×250元/㎡＝11,268,250，本 案訴訟之 新竹地院102年度審附民字第75號影卷第11頁反面 至18頁) ，係屬可上訴第三審之事件，依司法院訂頒之各級 法院辦案期限實施要點第2點第2款及第7款規定， 推估其本 案訴訟之審判期間約4年4月，計算相對人因遭假處分無法及 時處分系爭土地獲取價金所可能受之利息損害為244萬1,454 元(計算式：11,268,250元×5%×【4＋1/3】年＝2,441,454 元，元以下四捨五入) ，加計相對人尚可能受之其他損害， 認抗告人所提供之擔保金以245萬元為適當。四、又抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機 會。民事訴訟法第528條第2項固有明定。然假扣押或假處分 之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之 。強制執行法第132條第1項定有明文。蓋因假處分屬保全程 序，其裁定不待確定即得為執行名義，為防止債務人利用此 機會隱匿或處分其財產而達脫產目的，故假處分執行應於假 處分裁定送達同時或送達前為之，以保障債權人權益。若抗 告法院通知債務人，使其有陳述意見之機會，無異使債務人 事先知悉債權人對其聲請假處分情事，此與上開強制執行法 保護債權人規定之立法意旨有違，顯失公平。由是而論，民 事訴訟法第533條本文準用第528條第2項規定， 應限於債務 人對法院准許假處分之裁定為抗告時，始有適用。職是，本 件既係抗告人即債權人提起抗告，當無通知相對人陳述意見 之必要，併此說明。
五、綜上所述，原裁定以抗告人未釋明假處分之原因而否准抗告 人對於徐怡楓假處分之聲請，自有未洽。抗告意旨指摘原裁 定關於駁回對徐怡楓假處分聲請部分不當，請求廢棄，為有 理由，爰廢棄該部分，並自為裁定如主文第二項所示。其餘 抗告則應予駁回。另因抗告人就系爭農地請求假處分為有理 由，且系爭農地現登記為徐怡楓所有，故認應由徐怡楓負擔 本件訴訟費用。
六、據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由，爰裁定如 主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 27 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 張松鈞
法 官 許翠玲
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再
抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 104 年 7 月 27 日
書記官 張淑芳