臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第290號
上 訴 人 徐素琴
訴訟代理人 林明正律師
複代 理人 朱峻賢律師
被上 訴人 劉秀里
張毓承
上列當事人間請求返還工程款等事件，上訴人對於中華民國104
年1月15日臺灣臺北地方法院102年度建字第264號第一審判決提
起上訴，本院於104年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
上訴人起訴主張：伊為經營小吃店，自民國（下同）101年12 月12日起承租臺北市○○區○○路0段000號房屋（下稱系爭房 屋）3年，委由訴外人張清港進行裝修工程（下稱系爭工程） ，嗣與張清港終止承攬契約關係，於102年1月間改由被上訴人 （下各別以姓名稱之）共同承攬，接續施作，約定工程款新臺 幣（下同）125萬元，完工期限為102年4月1日（下稱系爭契約 ），伊自102年1月28日起陸續支付工程款119萬元予被上訴人 ，詎被上訴人施作比率不到10分之1（已施工工程總價54,900 元）即停工，經伊於102年3月29日催告被上訴人於7日內依約 施工，被上訴人置之不理，足見被上訴人自始無依約履行之意 思，而係施用詐術使伊簽訂系爭契約並交付工程款，爰依民法 第92條第1項規定撤銷系爭契約之定作意思表示後，依民法第 179條規定請求被上訴人返還已受領之工程款，如認撤銷不合 法，伊已依民法第502條、第503條、第227條準用第254條規定 ，於102年7月19日以臺北重南郵局第256號存證信函，再以本 件起訴狀繕本，為解除系爭契約之意思表示，爰依民法第259 條規定，請求被上訴人返還已受領之工程款；伊將張清港及其 之下包鐵工許榮勤（下合稱張清港2人）已施作部分之報酬 376,000元，委由被上訴人支付張清港2人，但被上訴人僅交付 張清港10萬元、許榮勤11萬元，將餘款166,000元侵占入己， 爰依民法第179條、第184條第1項前段規定，請求被上訴人返 還或賠償166,000元等語。聲明求為判決：㈠被上訴人應各給 付上訴人1,356,000元，及自102年7月20日起至清償日止按年 息5%計算之利息，如其中任一被上訴人已為給付，其他被上訴 人於該給付範圍內免除給付義務；㈡願供擔保，請准宣告假執 行。
劉秀里抗辯：系爭契約存在於上訴人與張毓承之間，伊僅介紹
上訴人向張毓承定作，及代理上訴人轉交工程款等予張毓承等 語。
張毓承抗辯：伊與上訴人簽訂裝潢工程承攬合約書後，即於 102年1月28日進場施作，嗣上訴人一再變更設計及追加工項， 伊乃於102年2月20日與上訴人約定追加工程款145萬元，其後 伊陸續完成75%至80%之工作，支出成本業已超出已受領之工程 款，詎上訴人拒絕繼續支付工程款，致伊於102年2月27日停工 ，上訴人並於102年3月間更換施工現場門鎖，阻止伊繼續施作 ，故上訴人解除系爭契約為不合法等語。
原審判決：㈠張毓承應給付上訴人166,000元（委託交付張清 港2人之餘款），及自102年7月25日起至清償日止按年息5%計 算之利息；㈡上訴人其餘之訴及假執行之聲請均駁回；㈢就上 開㈠為假執行及附條件免假執行之宣告。張毓承對於敗訴部分 ，未聲明不服（以下就此部分不予贅述）。上訴人對於敗訴部 分，提起一部上訴，聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人 後開㈡至㈣項之訴部分廢棄；㈡劉秀里應給付上訴人 1,356,000元，及自102年7月25日起至清償日止按年息5%計算 之利息；㈢張毓承應再給付上訴人119萬元，及自102年7月25 日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈣上開原審判決㈠、上 訴聲明㈢，與上訴聲明㈡，如其中一被上訴人已為給付，另一 被上訴人於該給付範圍內免給付義務。被上訴人則答辯聲明求 為判決：上訴駁回。
關於上訴人請求劉秀里給付部分，得心證之理由：㈠上訴人主張：劉秀里為系爭契約之共同承攬人，伊已依民法第 92條第1項規定撤銷系爭契約，爰依民法第179條規定請求劉秀 里返還已受領工程款119萬元，如認撤銷不合法，伊已依民法 第502條、第503條、第227條準用第254條規定解除系爭契約， 爰依民法第259條規定，請求劉秀里返還已受領工程款119萬元 及其利息；伊委由被上訴人轉交工程款376,000元予張清港2人 ，但被上訴人將其中166,000元侵占入己，爰依民法第179條、 第184條第1項前段規定，請求劉秀里返還或賠償166,000元及 其利息云云。劉秀里則以：伊僅介紹上訴人向張毓承定作系爭 工程，及代理上訴人轉交工程款等予張毓承，伊非系爭契約之 當事人，亦未受上訴人委任轉交工程款予張清港2人等語，資 為抗辯。
㈡劉秀里抗辯：上訴人與張毓承簽訂之裝潢工程承攬合約書，明 載承包廠商為張毓承，無隻字片語顯示伊為共同承包廠商或共 同承攬人等語，業據提出該合約書為證（原審卷1第37至39頁 ）。上訴人雖否認該私文書真正，惟查，上訴人曾控告被上訴 人詐欺，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱北檢）檢察官以
102年度偵字第19471號對於劉秀里為不起訴處分，上訴人聲請 再議，經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）以103年度上聲 議字第2308號處分書駁回再議聲請。本院調取該案件卷宗，經 核檢察官囑託法務部調查局鑑定上開合約書所示「徐素琴」署 押，與上訴人之簽名是否相同，經該局以102年6月13日調科貳 字第00000000000號鑑定書表示二者筆跡筆劃特徵相同（見102 年度他字第3893號卷第29、30頁），足資證明裝潢工程承攬合 約書為真正，上訴人否認其真正，為不可採。則該合約書文義 足以證明系爭契約存在於上訴人與張毓承之間，劉秀里並非契 約當事人。
㈢上訴人主張：伊將系爭契約之工程款及欲支付張清港2人之工 程款交付劉秀里等語，固提出劉秀里簽收之收據為證（原審卷 1第9頁），並為劉秀里所不爭執。惟劉秀里抗辯：伊係代收代 付予張毓承等語，有上訴人提出張清港出具之證明書（內載上 訴人委託張毓承代為處理工程付款事項等語）；上訴人與劉秀 里、訴外人孫志雲之對話錄音光碟及譯文（其中孫志雲、劉秀 里均陳述上訴人要支付張毓承工程款，均透過劉秀里轉交等語 ，並未陳述劉秀里與張毓承共同承攬系爭工程）（原審卷第13 、73至75頁），及張毓承自承：上訴人透過劉秀里，交付系爭 契約之工程款給伊，又上訴人委託伊轉交工程款予張清港2人 等語，可資佐證（原審卷第13、73至75頁），堪予信實。從而 ，上訴人執劉秀里代收代付工程款予張毓承之事實，主張劉秀 里共同承攬系爭工程，及共同受上訴人委託轉交工程款予張清 港2人云云，難謂有據。
㈣綜上，系爭契約存在於上訴人與張毓承之間，劉秀里並非共同 承攬人，且上訴人係委託張毓承支付工程款予張清港2人，劉 秀里並非共同受託人。又上訴人將各該款項委託劉秀里轉交張 毓承，劉秀里業已如數轉交。從而，上訴人依民法第179條、 第259條規定，請求劉秀里返還系爭契約之工程款119萬元及其 利息，並依民法第179條、第184條第1項前段規定，請求劉秀 里返還或賠償應轉交張清港2人之工程款166,000元及其利息， 均為無理由。
關於上訴人依民法第179條規定，請求張毓承返還已受領工程 款119萬元本息部分，得心證之理由：
㈠上訴人主張：伊原將系爭工程委由張清港施作，該承攬契約關 係提前終止，改由張毓承承攬，約定工程款125萬元，伊已支 付工程款119萬元，但張毓承施作比率不到10分之1（已施工工 程總價僅54,900元）即停工，顯見張毓承自始無依約履行之意 思，而係施用詐術，使伊簽訂系爭契約並交付工程款，伊已依 民法第92條第1項規定撤銷系爭契約，爰依民法第179條規定請
求張毓承返還工程款119萬元及其利息云云。張毓承則否認詐 欺。
㈡按民法第92條第1項規定「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者 ，表意人得撤銷其意思表示。」此所謂詐欺云者，係謂欲相對 人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示 （最高法院18年上字第371號判例意旨參照）。又按當事人一 造主張被詐欺而為表示，經他造當事人否認，該為主張之當事 人應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上第75號判例 意旨參照）。
㈢上訴人張毓承詐欺，固經北檢檢察官以102年度偵字第7827、1 9471號對於張毓承提起公訴，此有上訴人提出之起訴書（原審 卷1第141至146頁），及本院調取該案件卷宗可稽。惟檢察官 論告內容無拘束民事訴訟之效力，本院仍得斟酌全辯論意旨及 調查證據之結果，依自由心證而為認定（最高法院41年台上字 第1307號判例意旨參照）。
㈣上訴人原委由張清港施作系爭工程，嗣與張清港提前終止承攬 契約關係，於102年1月間改由張毓承承攬，接續施作，約定工 程款125萬元，完工期限為102年4月1日。上訴人自102年1月28 日起陸續支付工程款119萬元予張毓承，但張毓承尚未施作完 成，並於102年3月間停工。上訴人於102年3月29日發函催告張 毓承於7日內完工及通過驗收。經張毓承於102年4月8日發函回 覆「因台端（即上訴人）要求變更原合約之追加工程，經本人 善意折讓後，總計工程應付款為245萬元整。經本人依約鳩工 備料施作後，惟台端竟於本約工程款應付款日102年2月27日， 即擅自不依約給付當期款25萬元..本人無奈，始即依修繕工程 業習慣合法停止施作..」。以上事實，有上訴人提出之存證信 函（原審卷1第10、11、254至261頁），及張毓承提出之裝潢 工程承攬合約書（原審卷1第48至50頁，依前開之㈡，本院 認定該合約書為真正）可稽，堪予認定。
㈤張毓承抗辯：系爭契約成立後，伊即進場施作，嗣上訴人一再 變更設計（包括追加5樓屋頂、更改2至4樓前側6扇大窗、後鋁 門窗3扇拆除後加大、配合後鋁門窗3扇加大，重新配置排水、 排糞管路、1樓施作木作吧台等），經伊與上訴人於102年2月 20日約定再給付145萬元工程款總結全部工程，上訴人並應先 於102年2月21、27日各給付工程款25萬元，其後上訴人依約於 102年2月21日支付25萬元，伊亦繼續備料及完成部分工項，但 上訴人於102年2月27日未依約給付25萬元，伊乃於102年3月間 停工等語，為上訴人否認。本院斟酌以下各點事證，認為張毓 承之抗辯為可採，上訴人空言否認為不可採：
⒈依上訴人提出之存證信函，上訴人於102年3月29日寄發給被上
訴人之存證信函，表示「本人..委託張毓承..承攬..修繕裝潢 工程..該工程（含本工程及追加工程部分）..迄今僅施作該房 屋之浴室外牆塗泥、1樓至4樓之浴室鋪磚隔間、鐵樓梯、廁所 水管、頂樓鐵皮屋屋頂塗泥及1樓鐵大門及遮雨棚部分..」（ 原審卷1第10頁）。上訴人再於102年7月19日寄發給被上訴人 之存證信函，表示「劉秀里藉口備料需金且部分須追加等語， 要求本人交付工程款..」（原審卷1第14頁）。是上訴人業已 自承有追加工程，張毓承業已完成上述工項，及要求追加工程 款等事實。
⒉依本院調取上開偵查案件卷宗，劉秀里於102年5月6日陳述： 上訴人追加工程，張毓承於102年2月21日要求追加工程款120 萬元等語（102年度他字第3893號卷第36頁反面）。又劉秀里 在本案以證人身分證稱：張毓承收到工程款後立即開工，嗣上 訴人與張毓承於102年2月間在伊經營的理髮廳討論追加工程（ 例如打掉後面窗戶，並因打到排水管、排糞管，須重新安裝暗 管），經其二人約定工程款再多1百萬元等語（原審卷1第228 至230頁）。劉秀里先後陳述追加工程款金額雖有出入，但與 前開⒈所示上訴人自承有追加工程，及張毓承要求追加工程款 等事實相符，故本院認為劉秀里證述上訴人與張毓承有就上訴 人追加工程協商增加工程款乙節，非不可信。
⒊張毓承抗辯：伊就系爭工程，向鴻展色彩科技有限公司（下稱 鴻展公司）訂購崁燈器材，支出71,500元；發包伍仟工程行施 作4樓頂雨棚、鐵門、防水工程、拆舊清運、電捲門換新維修 及設置遙控裝置、樓梯焊鐵及水泥補強等工程，總價212,000 元，已付199,000元；發包高舜益施作吧台木作、電箱木作、 天花板輕鋼架、矽酸鈣板隔音隔隔間牆，總價351,800元，已 付234,600元；發包李國慶施作室內舊隔間牆全部拆除及清運 、室內舊牆面重新打底粉光、浴室砌磚及壁磚施工、浴室地磚 鋪設、浴室彈性水泥防水、頂樓水泥舖設及地板重刷、頂樓及 女兒牆彈性防水、浴室地板加高、一樓地磚等泥作工程，及窗 孔打孔，已付588,000元；發包王前炮即力新實業社施作鋁門 窗工程，總價96,000元，已付74,000元；發包小劉施作打牆、 舖設管線等水電工程，已付約10萬元，及請張清港之下包許榮 勤繼續施作1至4樓鐵樓梯等語，業據提出鴻展公司出貨明細、 估價單、施工前後現場對照照片、備料照片為證（原審卷1第 57至60頁；95至119頁），並有證人許榮勤證稱：張清港找伊 施作1至4樓的鐵樓梯及扶手，伊備料後，上訴人將系爭工程交 由張毓承施作，經張毓承請伊繼續完成樓梯及扶手工作等語（ 原審卷1第156、157頁），可資佐證，且上訴人為確定張毓承 已施作工項及數量，於102年7月24日聲請原審法院保全證據，
經原審法院以102年度聲字第354號裁定准予勘驗系爭房屋現況 後以錄影及照相存證方式保全證據後，據以102年7月29日勘驗 系爭房屋及拍照存證，該照片所示現場施工成果與張毓承抗辯 已施作情形大致相符，此有上訴人提出之民事裁定書（原審卷 1第12頁），及本院調取該聲請事件卷宗可稽。上訴人雖主張 ：室內舊隔間牆全部拆除係張清港施作云云，並以證人張清港 之證詞為憑（原審卷1第127頁反面），惟查，依上訴人提出張 清港之估價單（原審卷1第72頁），除「切梯孔拆除、垃圾清 除」乙項涉及拆除外，並無關於「拆除室內舊隔間牆」工項之 約定，且本院調取上開偵查案件卷宗，上訴人於102年4月10日 提出告訴狀記載張清港僅完成「切梯孔拆除、垃圾清除」、「 補梯孔」等語（102年度他字第3893號卷第2頁），又原審提示 上開用以保全證據之照片予證人張清港，證人張清港證述：編 號38、53、56、69照片所示拆除及灌水泥工作是伊施作，其餘 照片所示工作都不是伊施作等語（原審卷1第127頁），而編號 38、53、56、69照片所示拆除工作係與「切梯孔拆除、垃圾清 除」工項有關，與「拆除室內舊隔間牆」無涉，是本院認為證 人張清港證稱有施作「拆除室內舊隔間牆」工項云云，應屬錯 誤，則上訴人之主張不足採信。上訴人另主張：伊未委託張毓 承施作電捲門換新維修及設置遙控裝置，暨更換窗戶工程云云 ，惟查，原審法院102年度聲字第354號裁定所保全張毓承已完 成工作之證據包含上開工項在內，當時上訴人並未主張電捲門 換新維修及設置遙控裝置，暨更換窗戶工程等工項不屬於系爭 契約約定之工作，是上訴人事後空言否認，亦不可採。㈥綜上，系爭契約成立後，張毓承即進場持續施工並完成上開相 當數量之工作（其中多為較成本較高及耗工、耗時之拆除、泥 作、水電、門窗工作），並投入相當成本，嗣後係因與上訴人 間就追加工程發生爭執，且上訴人明示拒絕繼續支付工程款， 張毓承始停止施作。準此，張毓承既有履行系爭契約所定承攬 工作義務之意思及作為，張毓承已受領之工程款亦無明顯超出 張毓承已完成工作所需成本情事，且張毓承係因與上訴人間發 生民事糾紛而自102年3月間停止施作，並非惡意停工，上訴人 復未提出其他積極證據，證明張毓承施用詐術，使其陷於錯誤 而與訂系爭契約及交付工程款之事實，則上訴人主張其因被張 毓承詐欺而為定作系爭工程之意思表示云云，為不可採。從而 ，上訴人依民法第92條第1項規定撤銷系爭契約之定作意思表 示，為不合法，不生撤銷之效力，上訴人執此主張依民法第 179條規定請求張毓承返還已受領之工程款119萬元本息，為無 理由。
關於上訴人依民法第259條規定，請求張毓承返還已受領工程
款119萬元本息部分，得心證之理由：
㈠上訴人主張：伊為經營小吃店，自101年12月12日起以月租金 25,000元承租系爭房屋3年，故伊與張毓承約定完工期限102年 4月1日為系爭契約之要素，張毓承逾期未完成系爭工程，伊已 依民法第502條第1項、第503條、第227條準用第254條等規定 ，於102年7月19日以臺北重南郵局第256號存證信函，再以本 件起訴狀繕本，為解除系爭契約之意思表示，爰依民法第259 條規定，請求張毓承返還已受領工程款119萬元本息云云。張 毓承則抗辯上訴人解約為不合法。
㈡按民法債編第2章「各種之債」、第8節「承攬」之第502條第1 項規定「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成 ，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬 或請求賠償因遲延而生之損害。」、第2項規定「前項情形， 如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解 除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。」；第503條規 定「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於 限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作 人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償。」。又 按民法債編第1章「通則」之第227條第1項規定「因可歸責於 債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延 或給付不能之規定行使其權利。」、第254條規定「契約當事 人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行， 如於期限內不履行時，得解除其契約。」
㈢按定作人依民法第502條第1項、第503條規定，解除承攬契約 者，均以工作於特定期限完成或交付為承攬契約之要素為限。 所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約 之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契 約之目的者，或遲延後之給付於定作人已無利益者而言。查， 上訴人主張：伊為經營小吃店，自101年12月12日起以月租金 25,000元承租系爭房屋3年等語，提出房屋租賃契約書為證（ 原審卷1第235至240頁），並為張毓承所不爭執，固堪予採信 。惟張毓承未於系爭契約約定之完工期限102年4月1日以前完 成系爭工程，僅係延緩上訴人在系爭房屋經營小吃店之計劃， 並非終局使上訴人欲經營小吃店之目的無法達成，且系爭工程 於約定期限後完成，雖令上訴人因延後經營小吃店而可能受有 經濟上之損害，但尚難謂此遲延後完成之工作對於上訴人無利 益可言，此由上訴人自承其於102年8月間另行委由他人完成系 爭工程等語，及提出估價單、收據為證（見原審卷1第133、 135至140頁），即可窺見。故系爭契約雖定有完工期限，但揆 之前揭說明，尚難認為該約定期限為契約之要素，從而，上訴
人依民法第502條第1項、第503條規定解除系爭契約，為不合 法，不生解約之效力，上訴人執此主張依民法第259條規定請 求張毓承返還已受領之工程款119萬元本息，為無理由。㈣按民法第502條、第503條為針對承攬契約權利義務關係之特別 規定，民法第227條第1項、第254條則係各種債之契約關係之 通則規定。民法第502條、第503條對於定作人執承攬人之工作 逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成，或承攬 人遲延工作，顯可預見不能於限期內完成等事由，解除承攬契 約，既明定以「工作於特定期限完成或交付為承攬契約之要素 」為限，自應優先適用該特定規定，決定定作人解除權之有無 ，尚無適用民法第227條第1項、第254條通則規定，准定作人 於承攬人發生遲延完工情事時，即得解除承攬契約之餘地，質 言之，定作人欲依民法第227條第1項、第254條規定解除承攬 契約，亦應受「以工作於特定期限完成或交付為承攬契約之要 素」之限制。準此，本院業已認定系爭契約約定之完工期限， 並非契約之要素，則上訴人依民法第227條第1項準用第254條 規定解除系爭契約，尚有未合，不生解約之效力，從而，上訴 人執此依民法第259條規定，請求張毓承返還已受領之工程款 119萬元本息，亦為無理由。
綜上所述，上訴人依民法第179條、第259條等規定，請求被上 訴人各應給付上訴人119萬元，及自102年7月25日起至清償日 止按年息5%計算之利息，如其中一被上訴人已為給付，另一 被上訴人於該給付範圍內免給付義務，又依民法第179條、第 184條第1項前段等規定，請求劉秀里給付166,000元，及自102 年7月25日起至清償日止按年息5%計算之利息，如劉秀里就該 給付義務或張毓承就原判決命其給付部分，已為給付者，另一 被上訴人於該給付範圍內免給付義務，均非屬正當，不應准許 。從而原審就該部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴 論旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 7 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 鍾素鳳
法 官 翁昭蓉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 7 日
書記官 林吟玲