臺灣高等法院民事判決 103年度上字第379號
上 訴 人 吳富彤
吳長歡
吳富國
共 同
訴訟代理人 林梅玉律師
複代理人 張瑞玲
被 上訴人 吳富陞
訴訟代理人 陳進興律師
徐嘉明律師
上列當事人間請求確認管理權不存在事件，上訴人對於中華民國
103年2月7日臺灣新北地方法院102年度訴字第2374號第一審判決
提起上訴，本院於民國104年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人對祭祀公業吳從子旺之管理權不存在。第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 ，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52 年台上字第1240號判例要旨參照）。上訴人主張被上訴人就 祭祀公業吳從子旺（下稱系爭公業）管理人之選任方式違反 系爭公業之原始規約（下稱系爭原始規約），請求確認被上 訴人對系爭公業之管理權不存在，被上訴人則抗辯上訴人吳 長歡、吳富國（以下分別以姓名稱之，與上訴人吳富彤合稱 上訴人）非系爭公業之派下員等語，而祭祀公業管理人得對 祭祀公業之財產為一定管理行為，且上訴人係系爭公業之派 下員（上訴人吳長歡、吳富國為派下員部分詳後述），則被 上訴人對系爭公業之管理權是否存在，將影響上訴人就系爭 公業祀產權利之行使及義務之負擔，亦即上訴人之法律上地 位有不安之狀態存在，且此不安之狀態得以確認判決加以除 去，揆諸上開說明，上訴人有即受確認判決之法律上利益， 其提起本件確認之訴，於法尚無不合。
二、上訴人主張：系爭公業係兩造之先祖7世子昇公後代之15世 祖熾昌公之子吳宏春等8人（因遷居當時桃園龍潭八張犁庒 定居，俗稱八張犁派）於民國3年（即大正3年，以下未標明 國號或年號者均為民國）所設立，兩造均為派下員。又子昇
公、子旦公子孫於大正12年10月2日簽立祭祀公業契約書（ 下稱祭祀公業契約書）約定由子旦公子孫中俗稱之四美、六 和派依約定捐贈21筆土地後成為系爭公業派下。惟子旦公子 孫未依約捐贈土地，且嗣後子旦公之四美派及六和派子孫復 與子昇公之八張犁派子孫合意終止大正12年合併之協議，子 旦公子孫無從依祭祀公業契約書第2條或祭祀公業條例第3條 第4項規定取得系爭公業派下身分或會份，系爭公業之派下 僅為子昇公下熾昌公之子孫共計253人。又依系爭公業大正 12年農曆8月11日之原始規約（即系爭原始規約）第2條規定 管理人須召開派下會員大會，由派下全員選任之；或由合法 公推之20名派下代表選出，無祭祀公業條例第16條第4項經 派下員過半數之書面同意選任管理人規定之適用。被上訴人 非依系爭原始規約規定之方式選任，復未經系爭公業派下現 員過半數之書面同意選任，自非合法選任之管理人。爰請求 確認被上訴人對系爭公業管理權不存等語（原審為上訴人敗 訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。上訴聲明：㈠原判決 廢棄。㈡請求確認被上訴人對系爭公業之管理權不存在。三、被上訴人則以：系爭原始規約已載明系爭公業之設立人為兩 造之先祖子昇公及子旦公，故其等之子孫均係派下，歷來亦 均由子昇公、子旦公子孫各派10名代表，管理人則由子昇公 、子旦公之子孫分別擔任，上訴人吳富彤於另案起訴請求確 認其派下權存在事件（即原法院97年度重訴字第92號）亦主 張系爭公業之設立人為子昇公及子旦公。系爭原始規約並未 規定管理人之選任，須開派下員大會由大會選舉，亦未規定 不得以書面推選。被上訴人已經主管機關桃園市楊梅區公所 （下稱楊梅區公所）備查有案之派下員118人中超過2分之1 以上之67人，及經全體派下員481人（包含未經確定判決認 定為派下員者）中之過半數252人，以書面方式同意推選被 上訴人為管理人，依祭祀公業條例第16條第4項規定，被上 訴人為合法選任之管理人，對系爭公業有管理權存在等語， 資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院104年3月30日準備程序筆錄所載 ，即本院卷㈢第122頁反面至第124頁）： ㈠大正12年（民國12年）8月11日系爭公業原始規約書為真正 （見原審卷㈠第10至16頁即原審原證1）。 ㈡楊梅區公所備查之105人中：
①吳延壽於102年8月6日死亡後由吳肇志、吳肇基繼承（即 減1人增2人）；
②吳阿獅於98年7月2日死亡後由吳建億、吳玉河、吳玉開、 吳玉煌、吳玉發繼承（見原審卷㈢第10頁、第116頁）（
即減1人增5人）；
③吳富永於84年1月14日死亡（非上開備查之105人內），由 吳貴斌（已經楊梅區公所98年10月21日備查，見原審卷㈠ 第140頁）、吳貴欽繼承（即增1人）；
④吳富雲於97年4月1日死亡（非上開備查之105人內）後由 吳貴珠（已經楊梅區公所備查，見原審卷㈡第187頁）、 吳貴枝繼承（即增1人）；
⑤吳長孟於91年8月31日（非上開備查之105人內）死亡，由 吳富華（經楊梅區公所98年10月21日備查，見原審卷㈠第 140頁）、吳富俊、吳富錦、吳富崇、吳富台、吳富能繼 承（經桃園地院97年度重訴字第92號判決確定，見原審卷 ㈠第204頁）（人數未增減）；
⑥吳長耀於97年9月13日死亡後由吳富隨、吳富維、吳富螢 繼承（見原審卷㈡第187頁）（即減1人增3人）； ⑦吳長輝於84年2月23日死亡（非上開備查之105人內），由 吳富來（楊梅區公所98年10月21日備查，見原審卷㈠第 142頁）、吳富永、吳富良、吳富藤、吳富貴、吳富賓（ 桃園地院97年度重訴字第92號判決確定，見原審卷㈠第 204頁）繼承（人數未增減）；
⑧吳誌光於79年4月16日死亡（非上開備查之105人內），由 吳家標（楊梅區公所98年10月21日備查，見原審卷㈠第 142頁）、吳家儀、吳富驊繼承（即增2人）； ⑨吳振立於98年4月4日死亡後由其子吳成林、吳成賀、吳成 棟、吳成文繼承（見原審卷㈢第12頁、第116頁）（即減 1人增4人）；
⑩吳從盛於95年7月1日死亡（非上開備查之105人內），養 子吳火土（楊梅區公所98年10月21日備查，見原審卷㈠第 142頁）繼承（人數未增減）；
⑪吳振安於96年12月5日死亡（非上開備查之105人內），由 子吳進呈（楊梅區公所98年10月21日備查，見原審卷㈠第 142頁）、孫吳浩平（吳進彩之子）繼承（即增1人）； ⑫另吳德龍、吳德旺、吳德榮、吳嘉權（原名：吳德華）（ 下稱吳德榮等4人）為桃園地院97年度訴字第1714號判決 之原告，於該訴訟中未請求確認此4人派下權存在（即減4 人）（見原審卷㈠第138頁）；
⑬吳長嵩於99年6月23日死亡，由子吳富琳繼承（即減1人加 1人）；
⑭吳富良於100 年12月27日死亡，由子吳桂忠、吳貴添、吳 貴興繼承（即減1人加3人）；
⑮經楊梅區公所備查之105 人中，上開①至⑫共計減10人（
吳延壽、吳阿獅、吳長耀、吳振立、吳長嵩、吳富良、吳 德龍、吳德旺、吳德榮、吳嘉權）、增23人（吳肇志、吳 肇基、吳建億、吳玉河、吳玉開、吳玉煌、吳玉發、吳貴 欽、吳貴枝、吳富隨、吳富維、吳富螢、吳家儀、吳嘉驊 、吳成林、吳成賀、吳成棟、吳成文、吳浩平、吳富琳、 吳桂忠、吳貴添、吳貴興，以下編為如附表編號106至128 共23人），於訴外人吳富銘提起第三人撤銷訴訟勝訴確定 前，迄今共計118人經楊梅區公所檔存為吳從子旺祭祀公 業派下員（惟其中附表編號115吳富隨業經楊梅區公所98 年1月17日備查為派下員（原經備查編號47），應扣除重 複1人，實為117人）。
㈢桃園市楊梅區公所於102年5月15日經檔存之派下員共有117 人（應扣除重複之上開㈡編號115即編號47吳富隨，實為116 人）。
㈣訴外人吳鎮守於另案即桃園地院97年度訴字第1680號、本院 98年度重上字第507號確認派下權存在事件中所提原證6、7 即被上訴人保管其曾祖父吳金箱遺留之相關文件為真正。 ㈤原法院另案101年度重訴字第348號吳學生等176人確認派下 權存在事件（見原審卷㈠第263頁）經原法院103年10月17日 裁定於本件訴訟判決確定前停止訴訟程序。
㈥系爭公業派下員女性繼承人因未共同承擔祭祀，故於本件訴 訟中不列入派下。
㈦吳從子旺祭祀公業有祭祀公業條例之適用。
㈧被上訴人非經系爭公業派下員代表依原始規約規定以派下員 代表推舉之方式選任。
㈨上訴人就被上訴人所提同意書中有附印鑑證明之同意書，其 形式上真正不爭執。另桃園地院101年度重訴字第348號原告 所提繼承系統表形式上真正於本件訴訟不爭執。 上開事實為兩造所不爭執，並有系爭原始規約、楊梅區公所 函文暨確定判決、被上訴人於原法院另案97年度訴字第1680 號（本院上訴案號98年度重上字第507號）所提證物（另放 ）、祭祀公業契約書附卷可稽（見原審卷㈠第10至16頁、第 137至253頁、本院卷㈠第166至169頁），堪信為真實。五、至上訴人主張系爭公業係兩造先祖子昇公第15世熾昌公之子 吳宏文等8人遷居桃園龍潭八張犁庒定居之八張犁派於大正3 年所設立，子旦公子孫未依大正12年10月2日祭祀公業契約 書約定捐贈21筆土地，子昇、子旦公子孫復已合意終止祭祀 公業契約書，系爭公業之派下為子昇公下熾昌公子孫共計 253人，子旦公子孫非派下員。系爭原始規約已規定管理人 產生方式，不適用系爭公業條例第16條第4項規定，被上訴
人非依系爭原始規約選任之方式選任，亦未經系爭公業派下 現員過半數之書面同意選任，非合法選任之管理人等語，則 為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執 之要點即在於：系爭公業之設立人為何人？系爭公業之派下 員為何人？系爭公業選任管理人有無祭祀公業條例第16條第 4項之適用？系爭原始規約第2條規定得否排除祭祀公業條例 第16條第4項之適用？系爭公業之派下現員共有若干人？是 否以主管機關備查之派下員名冊為準？被上訴人是否合法選 任之管理人？茲分述如下。
六、系爭公業之設立人為何人？
㈠上訴人主張系爭公業係兩造之先祖7世子昇公後代之15世熾 昌公之子吳宏春等8人即八張犁派於大正3年間所設立，故僅 熾昌公之子孫始為派下云云。被上訴人則抗辯系爭公業係兩 造先祖7世之子昇公及子旦公共同設立，子昇、子旦公之子 孫應均為派下等語。
㈡經查兩造不爭執於大正12年所訂立之系爭原始規約第1條規 定：「該吳從子旺公之祭祀嘗業、從來係子昇公及子旦公同 宗共創以為蒸嘗永遠祭典，會份按作貳百四拾份中，子昇公 之派下取得壹百貳拾份，子旦公之派下取得壹百貳拾份」、 第10條規定：「子昇公及子旦公兩派每年應平均抽出小租谷 共四拾石以為祭典之需」、第12條：「大正拾貳年以上所有 收入支出等項一切，如有發見不能照用，公議作廢止之事為 照」等語（見本院卷㈠第27至43頁），堪認系爭原始規約於 大正12年制定時已明確記載系爭公業係「子昇公及子旦公同 宗共創」，亦即兩造先祖子昇公及子旦公之同姓宗親共同設 立，並由子昇公派下代表10人、子旦公派下代表11人共同具 名署立（完整系爭原始規約見外放之他案原證㈥號，下稱他 案原證㈥，第33至41頁，子昇公、子旦公派下代表各10人、 11人簽名見他案原證㈥第40至41頁），足證系爭公業確係子 昇公及子旦公之同宗子孫所設立，上訴人主張系爭公業僅由 子昇公子孫即15世熾昌公之子吳宏文等8人即俗稱八張犁派 所設立云云，顯與系爭原始規約之記載不符，尚無足採。 ㈢次查被上訴人之曾祖父吳金箱曾擔任系爭公業管理人，系爭 原始規約連同其餘文書原本原均係吳金箱所保管，現由被上 訴人執有，並經被上訴人於原法院另案97年度訴字第1680號 確認派下權事件中提出（即外放之他案原證㈥、㈦），兩造 均不爭執上開文書之真正（見本院卷㈢第123頁反面兩造不 爭執事項㈣），其中於大正12年10月2日所訂立之祭祀公業 契約書第2條約定：「吳從子旺公祭祀業乃是子昇公子旦公 承接置有田畑埔地家屋一切座落楊梅庄五壹番建外四拾六筆
全部土地當眾決議承諾分配作為貳百四拾分子昇公應得百貳 拾分子旦公應得百貳拾分是實」等語（見他案原證㈥第49頁 ，即本院卷㈠第166至169頁），規定系爭公業田產乃由子昇 公、子旦公承接置有田畑埔地家屋坐落楊梅庄共46筆土地等 記載，核與系爭原始規約第1條系爭公業之起源為「子昇公 及子旦公同宗共創」及祭祀公業契約書第10條每年祭典由子 昇公、子旦公兩派平均抽出小租谷共40石以為分擔祭典所需 之規定意旨相符，並佐以前述祭祀公業設立目的，足認系爭 公業確係由子昇公及子旦公之子孫所共同設立，並由子旦公 及子昇公兩派子孫每年平均分擔祭典費用。上訴人主張係爭 公業係子昇公下八張犁派單獨出資設立，實無足採。 ㈣上訴人固主張系爭公業係子昇公後代15世祖熾昌公之子吳宏 文等8人即所謂定居八張犁庒之八張犁派為祭祀1世祖孟伯公 傳下，出資以吳庭珍出名購買吳從旺公業等之財產，於大正 3年間設立云云。惟查被上訴人於另案所提他案原證㈥中由 兩造長輩19世之吳長通於86年間所撰系爭公業沿革，記載「 道光17年以前，孟從福永仕維子（即兩造先祖焦嶺始祖孟伯 公以下至7世之名字各取一字）之名義創立「七嘗公」…。 所謂的七嘗公，實屬於從旺公會，明治三十六年間，子昇公 出資本壹佰伍拾叁元贖下，昇廉公退出之楊梅壢土地，合併 於從仁公、福旺公、子昇公所共有，總代關係人：吳庭珍、 吳金箱、吳保、吳彩榮、吳長發，土地所有權登記吳庭珍名 下。大正三年正式登記成立，吳從子旺系爭公業，同年五月 十九日，吳庭珍名下所有不動產無償贈與業主吳從子旺，管 理人為吳金箱，關係人為吳錦潮、吳慶河、吳新生、吳登芸 、吳春榮、吳阿和、吳桂榮、吳玉泉、吳彩榮共計十人。到 大正十二年十月二日立契約書，代表人增為二十人。子昇公 、子旦公各派，推選代表人十人…」（見他案原證㈥第2頁 ），再查被上訴人之曾祖父吳金箱保管之相關文書中有自清 朝光緒3年間起之從仁公會、孟伯公會、福旺公會、永緣公 會、仕文公會、維山公會、子昇公會及房名會分（見他案原 證㈥第5至13頁），且於大正3年之紹基祖嘗引則記載：「紹 基祖孟從福永仕惟子七嘗公祀典，其在七嘗公祖考來格神享 保是享裔，後敢云孝孫有慶，惟祈介爾景福我祖承先啟後， 忠孝傳家，由來久矣…爰同眾伯叔兄弟諸姪輩娟金集嘗蓋閱 人成歲永為祀典…以是序。…承道光拾捌年資本金叁百拾叁 元開列于左：從仁公津出資本銀壹百弍拾元、福旺公津出資 本銀肆拾元、子昇公二共津出資本銀百五拾叁元。明治叁拾 六年開備出金百五拾叁丹贖地基及架造公廳，但此金係承子 昇公之額地基併公廳物業，歸從仁公福旺公子昇公等遺下裔
孫共有之應額，計共資本金○○元。大正叁年甲寅歲捌月抄 錄原孟從福永仕惟子七嘗公之名義，實屬從子旺公嘗，而今 遺下裔孫開列於左：批明從子旺公嘗而論之年深代遠遺下裔 孫盡南綏述而今乎列其總代而已也。吳和昌立。總代關係人 氏名開列于左：吳庭珍、吳金箱、吳保、吳彩榮、吳長發」 （見他案原證㈥第14至17頁）等語觀之，堪認訴外人即兩造 之長輩19世之吳長通於86年繕打文件係轉載被上訴人保管其 曾祖父吳金箱留除有關系爭公業之相關文書內容而來，又依 上開大正3年之紹基祖嘗引記載內容可知系爭公業係承道光 18年資本金313元，復於明治36年贖地基架造公廳，並於大 正3年8月抄錄七嘗公名義，實屬從子旺公嘗，即雖無法推知 系爭公業究係何時成立，然至遲於大正3年即由七嘗公之名 義改稱為從子旺公嘗，並由七嘗公會出資本銀各若干，其總 代表人共計有吳庭珍、吳金箱、吳保、吳彩榮、吳長發5人 ，又其中吳庭珍、吳金箱、吳長發雖係熾昌公子孫，惟吳保 則係月昌公曾孫、吳彩榮為日昌公曾孫（如附表所示），足 證系爭公業確係由光緒年間即存在之七嘗公會沿革而來，其 設立人雖已不可考，然非大正3年由吳熾昌之子即上訴人所 稱之八張犁派所單獨出資設立，且當時總代關係人至少即已 包括日昌公、月昌公之子孫（即兩造所稱之四美派及六和派 ），況上訴人另案以原法院97年度重訴字第92號請求確認上 訴人對系爭公業之派下權存在事件中，上訴人於該案起訴狀 內亦主張子昇公、子旦公為設立人，子昇公、子旦公之子孫 均有派下權，亦有該案起訴狀影本1件在卷可稽，並經本院 調閱上開確認派下權事件案卷查明屬實（見本院卷㈡第218 至225頁、卷㈡第96頁），是上訴人於上開事件中並未主張 系爭公業係八張犁派於大正3年所新設，卻於本件訴訟中主 張系爭公業係子昇公後代15世祖熾昌公之子吳宏文等8人於 大正3年間所單獨出資設立云云，要屬無據。
㈤上訴人又主張日據時期吳從旺公會並非祭祀公業，總財產22 筆土地登記於臺北地方法院桃園登記所，民國前3年即宣統 元年明治42年吳從旺公會管理人吳金箱將吳從旺公會全部財 產22筆土地以2,000大圓出售予八張犁派，八張犁派於明治 42年4月15日以吳庭珍為代表出首承買吳從旺公會全部祀產 、大正1年12月26日及大正2年3月5日各出資17大圓、12大圓 ，由吳庭珍出首買下謝金財等4人、吳上榮等4人楊梅庄126 號池沼地持分，嗣八張犁派於大正3年正式設立系爭公業， 再於大正3年5月19日將前以吳庭珍名義承買之吳從旺公會全 部祀產、謝姓人士及子旦公六和派私人土地（即126號池沼 地）全部贈與新設立之系爭公業，公舉吳金箱（即吳庭珍之
叔）為首任管理人云云，固據上訴人提出紹基祖會引、明治 39年吳從旺祀產總登記資料、明治42年承諾書、賣渡證、大 正元年謝氏人仕杜賣契字、大正2年3月5日吳上榮4人杜賣契 字、大正3年5月19日吳庭珍土地贈與字2份、土地登記資料 等件為證（見本院卷㈠第58至74頁）。惟查本件雖乏相關日 據時期相關文書資料足以推認吳從旺公會是否即為系爭公業 之前身，然上訴人所提上開土地買賣相關資料（部分係出自 被上訴人於另案所提他案原證㈥㈦），僅能證明系爭公業所 有部分土地係由吳從旺公會以買賣為原因移轉予吳庭珍，及 以吳庭珍名義承買其他部分土地後，再以贈與原為因移轉予 系爭公業，亦即僅能證明土地移轉之過程或系爭公業取得財 產之經過，尚難遽以認定系爭公業內部派下權之情形。又依 吳金箱保管有關系爭公業之上開相關文書，既堪認系爭公業 係自七嘗公會沿革而來，自難僅憑上開土地移轉登記之相關 資料，遽以推認系爭公業係僅由熾昌公之子孫即八張犁派於 大正3年始新設，或系爭公業之派下僅有熾昌公之子孫，至 為灼然。故上訴人主張由上開土地移轉之相關資料可知系爭 公業係由吳庭珍捐贈財產設立，並由熾昌公子孫即八張犁派 於大正3年所新設云云，尚屬無據。
㈥上訴人再主張依祭祀公業契約書之約定，系爭公業之土地祀 產除51番地外應有46筆土地，大正3年系爭公業新設時，子 昇公八張犁派出資51番地及其餘25筆土地合計26筆土地，故 子旦公之四美、六和派擬併入系爭公業，即應依祭祀公業契 約書約定捐贈21筆土地始能取得系爭公業派下權，子旦公子 孫未依約捐贈土地，無從取得派下權云云。惟查兩造均自認 為真正之祭祀公業契約書第2條、第3條約定「吳從子旺公祭 祀業乃是子昇公子旦公承接置有田畑埔地家屋一切座落楊梅 庒五壹番建外四拾六筆全部土地當眾決意承諾分配作為弍百 四拾分子昇公應得百弍拾分子旦公應得百弍拾分是實」、「 日後若有派下人到來取討會份至親者前來係子昇公派下之會 份係子昇公負担子旦公派下之會份係子旦公負担」（見本院 卷㈠第166至169頁），僅有子昇、子旦公子孫就系爭公業各 有120會份，及子昇、子旦公派下會份權利義務各自負擔之 約定，全無子旦公子孫以祭祀公業契約書約定以捐贈21筆土 地之方式加入系爭公業之約定，況大正3年之紹基祖嘗引書 立時，其總代關係人即已包括日昌公之曾孫吳彩榮及月昌公 之曾孫吳保，已如上述，故子旦公下之四美派（即月昌公子 孫）及六和派（即日昌公子孫）自無於大正12年再以祭祀公 業契約書要求加入系爭公業之可能，況系爭公業既係承襲七 嘗公會沿革而來，七嘗公會內各子孫會份本有不一之情形，
故系爭公業內各房子孫之會份究應如何分配，易滋疑義，堪 認祭祀公業契約書應係子昇、子旦公子孫釐清及約定其內部 權利義務分配比例及各自承擔之契約。至上訴人主張祭祀公 業契約書第2條所載46筆土地僅有楊梅庒51番地及上開由吳 庭珍過戶予系爭公業之另25筆土地，尚缺21筆土地即係子旦 公子孫應捐贈而未捐贈之土地云云。惟查系爭公業成立年代 久遠已不可考，縱令子孫曾捐贈土地，亦可能因處分、管理 人更迭或其他原因致財產或財產資料佚失，自不得以後代子 孫無法查得系爭公業其餘21筆土地坐落地號，遽認子旦公子 孫未曾出資或捐贈土地設立系爭公業。況祭祀公業契約書並 無附有子旦公子孫如未捐贈土地即終止祭祀公業契約書之條 件，益難認上訴人主張祭祀公業契約書係子旦公子孫以捐贈 土地之方式加入系爭公業之約定。又祭祀公業契約書後立契 約書者共有吳阿開等20人，其中吳春榮、吳彩榮、吳玉泉係 日昌公（即兩造所稱之六和派）子孫，吳玉庭、吳阿保、吳 阿才係鳳昌公子孫，吳土生係彩昌公子孫，吳保、吳登雲為 月昌公（即兩造所稱四美派）子孫，其餘吳阿開等人則為熾 昌公子孫，堪認祭祀公業契約書簽立時之派下非僅有四美派 及六和派，尚有鳳昌及彩昌之子孫亦簽名其上，上訴人主張 祭祀公業契約書係子旦公子孫四美派（月昌公子孫）及六和 派（日昌公子孫）與八張犁派（熾昌公子孫）約定以捐贈土 地之方式加入系爭公業云云，亦顯與祭祀公業契約書之記載 不符。故上訴人主張子旦公下四美派及六和派子孫未依祭祀 公業契約書約定捐贈土地，未取得系爭公業之派下身分云云 ，實無足採。
㈦上訴人另主張系爭公業原始規約由子昇、子旦公子孫各執1 份規約序，其第1至13條內容相同，第14條之後則為各自記 載，其中第13條均明載今後歷年會算收入支出各派認印可得 實行不干他派之事是實，第14條記載即係子旦公之四美、六 和派子孫未依祭祀公業契約書約定捐贈21筆土地，故與子昇 公之八張犁派合意終止大正12年之祭祀公業契約書，並在四 美派原始規約第14條記載酉生將終止祭祀公業契約書後，子 旦公之21筆土地契約書3枚交予吳保、木星、阿增各保管1枚 ，並可由子昇、子旦公帳簿本均在昭和7年10月25日舊曆9月 26日中子昇公帳簿本記載六和派、四美派分去保存金；子旦 公帳簿本記載子昇公及子旦公六和派分去保存金對互對照云 云，並有子昇公原始規約序及子旦公原始規約序各1件、帳 簿本在卷可稽（見本院卷㈡第30至35頁、卷㈠第37至43頁、 卷㈡第36至37頁）。被上訴人則抗辯上開子昇、子旦公內容 不同之原始規約序僅其中1份為抄本等語。經查上訴人所提
子昇、子旦公原始規約各1份內容雖不盡相同，惟查上訴人 主張子昇公版之規約第14條之後仍記載大正15年至昭和7年 間，子旦公派下代表吳玉泉、吳阿開、吳彩榮因死亡或種種 都合（原因）；子昇公派下代表吳保、吳阿琳因死亡而協定 其子孫相續（繼承）為派下代表之約定書，並由子昇、子旦 公派下代表人吳玉廷等21人簽名（見他案證㈥第39至41頁） ，倘子旦公派下確於昭和7年間即以系爭原始規約第14條約 定合意終止祭祀公業契約書，並將系爭原始規約分為子昇、 子旦公二種版本分別保存，當無必要於系爭原始規約第14條 之後仍合併推舉原派下代表死亡或離任後應繼承之派下代表 ，堪認系爭原始規約雖有子昇、子旦公二種不同版本，惟僅 係子昇、子旦公派下分別保管，子旦公派下並於其規約抄本 後記載子旦公子孫內部相關事項。至子旦公規約第14條記載 「四美派酉生有給出契約書叁枚，交予吳保、木星、阿增各 保館壹枚批照」（見本院卷㈠第41頁），然並無子旦公派下 退出系爭公業或終止祭祀公業契約書之任何記載，四美派之 吳酉生所給之契約書亦無從推認係子旦公原捐贈之21筆土地 契約，自難以該條記載認子旦公子孫確已合意終止祭祀公業 契約書。又依兩造所提繼承系統表所載，吳保、吳木星固係 月昌公（即四美派）子孫，然吳阿增卻係子昇公下熾昌公之 子孫，倘子旦公派下確同意終止祭祀公業契約書，並取回子 旦公土地21筆之契約書3枚，衡情當無可能將其中1枚契約書 仍交予子昇公派下吳阿增保管，益證上訴人所謂子旦公版原 始規約第14條係子昇、子旦公兩派決議終止合併時，四美派 吳酉生將子旦公一派之21筆土地之契約證明交予子旦公指定 之吳保、木星、阿增各保管1份云云，委無足採。另上訴人 所提帳簿本（見本院卷㈡第36至37頁）記載子昇公帳簿紙上 記載子旦公之六和、四美派管理人分去保存金，及子旦公帳 簿本上記載子昇公及六和派管理人分去保存金等語，亦僅能 證明子昇公及子旦公之四美、六和派之管理人曾於昭和7年 10月25日即舊曆9月27日分配保存金之事實，惟尚難以此遽 以推認其等分保存金之原因即係合意終止系爭公業。矧上訴 人先則主張子旦公子孫未依祭祀公業契約書捐贈21筆土地， 自始未取得系爭公業派下權云云，嗣又主張子旦公之四美、 六和派與子昇公子孫合意終止系爭公業，並取回原捐贈土地 契約書云云，則子旦公子孫究係因未捐贈21筆土地而未取得 系爭公業派下？或捐贈21筆土地後合意終止？有關子旦公子 孫究有無捐贈土地一節，上訴人主張顯然矛盾，復無系爭公 業相關文書足子佐證上訴人之主張，故上訴人主張子昇、子 旦公派下未捐贈土地或已合意終止系爭公業云云，均無足採
。
㈧上訴人又主張依他案原證㈥㈦各文書及合約字，可知吳從旺 公會與系爭公業為二不同主體，且系爭公業係八張犁派於大 正3年出資新設立云云，並提出其整理之事件摘要始末整理 表（見本院卷㈢第195至209頁），惟查上開整理表中序號14 至17即係上訴人主張八張犁派由吳庭珍出首承買土地後贈與 系爭公業，系爭公業係八張犁派單獨出資設立云云，其主張 並不足採，已如上述。另序號01至13均係七嘗公會與吳從旺 公會土地買賣或出資架造公廳等文書，係有關七嘗公會與吳 從旺公會之相關沿革資料。序號18至20號則係大正12年間吳 新生、吳伸等曾發「內容證明」函（即存證信函）質問吳金 箱，謂吳金箱自明治28年擔任管理人以來帳務不清等情事， 吳金箱於大正12年9月9日復函「回答書」，嗣吳新生並提起 訴訟，於大正12年舊曆8月11日撤回訴訟（即訴訟取下願） （即他案原證㈥第59至69頁），其中吳金箱於回答書中以「 拙者自管理以來每年在公廳當眾決算記簿備席，所有關係人 等每年舊八月拾壹日全臨席立會決算過簿…何說無清算之理 ，若不知決算之日期者非關係人也，若有關係者待來舊八月 拾壹決算期者臨可也，但各位所言吳庭珍殘分，全無此理… 」，嗣吳新生於訴訟取下願（即訴訟撤回狀）中則以「今般 到場決議吳從子旺公簿帳以上全部結算清楚承認捺印，須有 不當之事件拙者係向官申請一切費用拙者負擔不干管理人事 」（見他案原證㈥第66至67頁、第69頁），顯係吳金箱於回 答書中表示系爭公業於每年舊曆8月11日均於公廳當眾決算 過簿，絕無吳酉生、吳新生所言無按例清算（結帳）或吳庭 珍殘分情事，且吳新生出具之訴訟取下願日期係大正12年8 月11日，與祭祀公業契約書簽立日期大正10月2日舊曆為8月 11日係同一日，吳新生並簽名於祭祀公業契約書上，此觀該 契約書第1條之記載即明（見本院卷㈠第166頁、第169頁） ，堪認吳新生係於簽立祭祀公業契約書同時撤回對吳金箱之 訴訟，益證吳新生於大正舊曆8月11日因將帳目釐清，並於 同日簽訂祭祀公業契約書，明定子昇公、子旦公派下之權利 義務係各自享有120份會份，始撤回對吳金箱之訴訟，故上 訴人主張吳新生係因知悉祀產全被八張犁派買斷始撤回訴訟 云云，亦顯無足採。
㈨上訴人再主張被上訴人另案以原法院99年度訴字第1811號起 訴請求確認被上訴人對系爭公業之派下權存在事件之起訴狀 中已自認系爭公業係八張犁派單獨出資由吳庭珍出首買受土 地後贈與系爭公業云云，並提出起訴狀影本1件、判決影本 1件為證（見本院卷㈡第6至13頁、本院卷㈠第190至200頁）
，惟查被上訴人於上開確認派下權事件起訴狀內固主張「民 國3年大正3年（1914），子昇公八張犁派出資2029大圓以吳 庭珍名義買下吳從旺公業祀產謝姓人氏及子旦公六和派下私 人土地166號池沼地全部贈與祭祀公業」等語（見本院卷 ㈡第9頁），惟查被上訴人於上開確認派下權事件中之主張 ，與被上訴人於他案即原法院97年度訴字第1680號事件中證 述內容不同（見本院卷㈡第70至71頁），復與系爭公業上開 相關文書之記載不符，自難以被上訴人於另案起訴狀所為與 事實不符之主張，遽以推認系爭公業係八張犁派於大正3年 單獨出資設立。
㈩基上，系爭公業係由子昇公及子旦公之同宗子孫所設立，非 由子昇公下15世熾昌公之子吳宏文等8人即八張犁派於大正3 年所單獨設立，而係由至遲於光緒3年間即已存在之七嘗公 會沿革而來，其確實設立人雖已不可考，惟於大正3年之紹 基祖嘗引中即有從子旺公嘗之名號，並於大正12年8月11日 書立系爭原始規約，於大正12年10月2日簽立祭祀公業契約 書，以作為系爭公業派下權利行使義務分擔之依據。七、系爭公業之派下員為何人？
㈠上訴人主張系爭公業係子昇公15世祖熾昌公之子吳宏文等8 人即八張犁派於大正3年單獨出資新設之祭祀公業，故僅熾 昌公之子孫始為派下云云。被上訴人則抗辯所有子昇公、子 旦公之子孫均為系爭公業之派下云云。
㈡按祭祀公業者，係臺灣習慣業具特殊性質之家產，此種祭祀 公業之設置，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產；臺灣 之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設立方式 ，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍， 或以其最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時 ，或分財後不久所成立之各家親屬。惟不論何者，原則上均 須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下（見臺灣民事 習慣調查報告，法務部編印，93年7月六版，第733至734頁 、第743頁、第752至754頁、第782頁、第783頁），又祭祀 公業條例第3條第1款規定「祭祀公業：係由設立人捐助財產 ，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體」，是祭祀公業既 以祭祀祖先為目的，其派下員之認定，應為設立人及其子孫 。
㈢經查系爭公業係由子昇公及子旦公之同宗子孫所設立，非由 子昇公下15世熾昌公之子吳宏文等8人即八張犁派於大正3年 所單獨設立，已如上述，故上訴人主張系爭公業係子昇公15 世祖熾昌公之子吳宏文等8人即八張犁派於大正3年單獨出資 新設之祭祀公業，故僅熾昌公之子孫始為派下云云，委無足
採。又被上訴人固主張子昇公及子旦公所有子孫均為系爭公 業之派下云云。惟查被上訴人曾祖父吳金箱曾擔任系爭公業 管理人多年，依被上訴人於另案所提出吳金箱保管系爭公業 之相關文書（即他案原證㈥㈦）中可看出系爭公業係由七嘗 公會沿革而來，而七嘗公會之會名及會份數多寡均有不同， 並非所有子昇、子旦公之子孫均以會份（見他案原證㈥第5 至13頁），嗣於大正3年之紹基祖嘗引、大正12年8月11日系 爭原始規約、祭祀公業契約書始有「從子旺公嘗」或「祭祀 公業吳從子旺」之記載出現（見他案原證㈥第14至16頁、第 34頁、第49頁），足證系爭公業確係自七嘗公會沿革而來， 惟非所有子昇、子旦公子孫均有參加會份。又被上訴人於他 案即原法院97年度訴字第1680號確認派下權存在事件中復證 稱：「（明治36年祭祀公業為何要重組？）那時有參加會份 之人才是祭祀公業的繼承人。因為有的人過世、有的人回大 陸、另有會份買賣所以才重組。大正3年有再重組一次。（ 原證7所列公會是否均是吳從子旺祭祀公業的派下員？）是 。（現在派下員有多少人？）子昇公約有500多人，子旦公 部分不清楚」等語，亦有上訴人所提他案言詞辯論筆錄1件 ，並經本院依職權調閱原法院97年度訴字第1680號案卷查明 屬實（見本院卷㈡第70至71頁、卷㈢第27頁），足證被上訴