臺灣高等法院民事判決 103年度上字第1360號
上 訴 人 梁溢鑫
訴訟代理人 邱永祥律師
被上訴人 鍾招祥
訴訟代理人 陳瑞嬌
被上訴人 鍾昭申
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國103
年8 月22日臺灣桃園地方法院102 年度訴字第301 號第一審判決
提起上訴，本院於104 年7 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。被 上訴人於本院主張依債務不履行損害賠償法律關係為請求權 基礎，經上訴人表示不同意等語（見本院卷第182 頁背面） 。本院審酌被上訴人於原審起訴時，僅就其等分別交付變更 土地地目款項各新台幣（下同）26萬元，及重測增加面積後 應受分配各3.166 坪換算之金額7 萬9000元，聲明請求上訴 人各返還被上訴人33萬9000元（見支付命令卷第19頁）。嗣 上訴人提出記載投資人協議內容之地籍圖謄本1 份（見原審 卷第62頁），被上訴人乃隨之主張「依據當時的協議我們三 兄弟可以分的是750 坪，被告（即上訴人）最後去辦登記我 們少了111 坪，重測前我們可分得的土地750 坪。如庭呈之 資料可證明我們三兄弟可以分的是750 坪，位置就在編號C 所示，上面都有大家的簽名表示大家都確認過應分得的坪數 」等語，並以該協議為據（原審卷第74頁背面、76頁）。嗣 於民國103 年3 月21日即擴張聲明請求上訴人應分別給付被 上訴人118 萬5000元，且陳稱：「其中26萬元為被告應返還 之地目變更費用，餘則為被告所侵占土地之金額，因被告在 土地重測後應該要給我們三兄弟761 坪，但實際只給了650 坪，短少111 坪，亦即被告對我們三兄弟都短少給付各37坪 ，以每坪2 萬5000元計算，被告應給付我們三兄弟各92萬50 00元（庭呈存證信函、協議書等資料）」等語（原審卷第18 0 頁），復於103 年8 月11日主張：「（法官問：在91年即 知悉應分得的土地總面積為761 坪，你們起訴請求被告給付 土地賣得價金之理由為何？）當時被告就已經承諾要過戶76 1 坪給我們三兄弟，但被告一直沒有照承諾過戶，後來因為
土地已經出售，所以要求被告賠償我們沒有辦法依照原約定 取得土地的損害。」等語（原審卷第236 頁），堪認已經表 明係因上訴人違反協議書應移轉761 坪之約定，而請求其就 短少給付之土地負損害賠償責任。是被上訴人於本院主張依 民法債務不履行損害賠償法律關係而為請求，僅係將其在原 審上開主張為法律上之補充而已，非屬訟標的之追加，核無 不合，上訴人抗辯其不同意被上訴人追加云云，洵非可採。貳、實體方面
一、被上訴人主張：被上訴人鍾招祥、鐘昭申與訴外人鍾昭增3 兄弟（下稱鍾招祥3 兄弟），於83年間與上訴人（原名梁日 清）、原審共同原告蕭良松、郭東川（原審判決蕭良松、郭 東川對上訴人之訴一部有理由、一部無理由，渠等與上訴人 均未據聲明不服），及訴外人梁文忠、湯義進等人共同購買 坐落桃園縣楊梅市○○○段00000 地號（面積8,722 平方公 尺）土地（下稱投資土地），但礙於土地法規定非自耕農不 能取得農地及農地不能分割之限制，遂均以上訴人名義登記 為土地所有權人，鍾招祥3 兄弟依投資協議比例合計可分得 650 坪土地（下稱投資協議）。然上訴人於83年12月間慫恿 投資人可將投資土地地目從農地變更為建地，全體投資人遂 以每人每坪1,200 元集資350 萬元透過上訴人轉交給訴外人 周蕙蓮辦理，周蕙蓮並將其土地設定抵押，惟事後並未變更 為建地，而上訴人因周蕙蓮名下財產拍賣而取回27萬4746元 ，本應按投資比例將所受領之款項返還被上訴人各2 萬2562 元，然其未為，被上訴人自得請求返還。又前開投資土地於 91年間重測後變更為高榮段561 地號（面積8851.51 平方公 尺），較重測前652-2 地號土地增加129.51平方公尺，以原 投資比例計算，每位投資人原一坪土地可增加分得0.01485 坪，投資人就投資土地協議分割，然因上訴人合資購買土地 時，向鍾招祥3 兄弟借款400 萬元，尚積欠200 萬元未還， 遂與鍾招祥3 人達成協議，上訴人同意以其可分得知100 坪 土地抵200 萬元欠債，加計鍾招祥3 人依投資協議可分得之 650 坪，及重測後應增加之11坪（750 ×0.01485 ＝11，小 數點以下四捨五入），合計應移轉761 坪土地予鍾招祥3 兄 弟（下稱系爭協議）。其後投資土地於91年12月3 日分割為 561 地號（面積2,516 平方公尺）、561-1 地號（面積3,65 1 平方公尺）、561-2 地號（面積2,684.51平方公尺），上 訴人卻僅將分割後561 地號土地650 坪移轉予鍾招祥3 兄弟 ，短少111 坪，且分割後561 地號土地業於101 年5 月以每 坪2 萬5000元出售他人，故被上訴人每人尚應取得之37坪（ 111 ÷3 ＝37），以每坪2 萬5000元計算，自得請求上訴人
賠償被上訴人各92萬5,000 元（3725,000）之損害。為此 依不當得利、債務不履行損害賠償等法律關係，聲明請求上 訴人應各給付被上訴人94萬7562元（即925,000 ＋22,562） 。（被上訴人逾上開範圍之請求，經原判決敗訴後，未據其 聲明不服，非本院審理範圍）
二、上訴人則辯稱：參與投資協議之當事人為被上訴人之被繼承 人鍾統貴，而非鍾招祥3 兄弟，於鍾統貴死亡後，即應由其 全體繼承人鍾招祥3 兄弟、鍾梅媛、鍾美雲、鐘梅蘭等6 人 繼承其權利義務。又全體投資人就投資土地協議分割，鍾統 貴應分得之土地650 坪加上重測增加面積9.6525坪（即650 ×0.01485 ），合計659.6525坪，全部位於分割後561 土地 上，惟因繼承人有所爭執，故上訴人依鍾統貴全體繼承人協 調之結果，由鍾招祥3 兄弟各繼承取得216.66坪，合計649. 98坪，剩餘9.6725坪（即659.6525－649.98）則登記予鍾美 雲名下，再加上上訴人出售53.3275 坪土地予鍾美雲，鍾美 雲持有分割後561 地號約63坪，故上訴人並無侵占被上訴人 任何土地，縱使鍾美雲無權繼承（其已聲請拋棄繼承）該9. 6725坪土地，亦係渠等間之繼承爭議，與上訴人無涉。又上 訴人係向鍾統貴借款400 萬元，並非向鍾招祥3 兄弟借貸， 上訴人並於鍾統貴生前即陸續以簽發支票或交付現金方式清 償160 萬8505元，另全體投資人於83年間委請周惠蓮及周晏 曲辦理土地地目變更事宜時，鍾統貴原應負擔86萬2265元之 服務費，係由上訴人代為支出以抵償欠款，另上訴人參加訴 外人鄧兆峰所組合會所收取之60餘萬元合會金亦已交付鍾統 貴抵償欠款，另於鍾統貴亡故後，上訴人自86年1 月起至90 年2 月止又陸續清償57萬6000元予被上訴人，故上訴人已將 400 萬元借款全部清償，被上訴人主張上訴人因積欠鍾招祥 3 兄弟200 萬元，並以分割後561 地號土地100 坪抵償200 萬元欠款，與事實不符。且分割後561 地號土地實際僅移轉 650 坪予鍾招祥3 兄弟，另63坪移轉予鍾美雲，其餘48坪則 為上訴人所保留，上訴人並曾通知被上訴人如願承購該48坪 ，應給付75萬元予上訴人等語，另上開土地於10l 年7 月10 日出賣予訴外人梁聰明時，亦係依實際登記比例分配買賣價 金，鍾招祥3 兄弟均無任何異議，足證本件並無謂以100 坪 土地抵償200 萬元欠款之情事等語。
三、原審判決上訴人應各給付被上訴人鍾招祥、鍾昭申94萬7562 元，並駁回被上訴人其餘之訴，上訴人不服提起上訴，聲明 ：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人部分廢棄。㈡上開廢 棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院答辯 聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人與鍾招祥3 兄弟（惟上訴人抗辯投資當事人係被上訴 人之父鍾統貴，故以下記載為「或鍾統貴」），及梁文忠、 蕭良松、郭東川、湯義進等人於83年10月19日間共同購買坐 落桃園縣楊梅市○○○段00000 地號土地（面積8,722 平方 公尺），礙於當時法令規定，土地借名登記於上訴人名下； 投資者可分配土地面積為上訴人538 坪、鍾招祥3 兄弟（或 鍾統貴）650 坪、梁文忠500 坪、蕭良松300 坪、郭東川30 0 坪、湯義進300 坪。此有土地登記謄本、農業用地作農業 使用證明書可證（原審卷第95至97頁，本院卷第126 至130 頁）。
㈡鍾統貴於85年5 月30日死亡，其繼承人為鍾梅媛（上訴人之 妻）、鍾梅蘭、鍾昭祥、鍾美雲、鍾昭申、鍾昭增等6 人， 而鍾梅媛、鍾梅蘭、鍾美雲3 人已於85年7 月22日向臺灣新 竹地方法院拋棄繼承，經該法院同意備查，亦有臺灣新竹地 方法院85年度繼字第308 號同意就拋棄繼承准予備查通知附 卷可稽（見原審卷第113 頁），並經原法院調閱85年度繼字 第308 號卷宗核閱屬實。
㈢上開652-2 地號土地，於91年11月間因地籍圖重測變更為高 榮段561 地號（面積8851.51 平方公尺），較重測前652-2 地號土地面積增加129.51平方公尺，此有桃園市楊梅地政事 務所以104 年4 月10日楊地登字第0000000000號函檢送之地 籍圖重測登記申請書、重測結果清冊足考（本院卷第108 、 116 至119 頁）。又按原投資比例計算，原1 坪土地可增加 面積0.01485 坪。
㈣於91年12月3 日經投資人協議，將投資土地分割出高榮段56 1 地號（面積2,516 平方公尺）、561-1 地號（面積3,651 平方公尺）、561-2 地號（面積2,684.51平方公尺）等3 筆 土地，上訴人並於91年12月3 日辦竣分割登記，此有桃園市 楊梅地政事務所前揭函文檢送之土地分割登記申請書，及分 割後各筆土地之土地登記謄本可稽（本院卷第120 至124 、 131 至133 頁）。又分割後561 地號土地於93年3 月10日以 買賣為原因，移轉登記由鍾招祥取得權利範圍1000分之285 、鍾昭申取得權利範圍100 分之284 、鍾昭增取得權利範圍 1000分之285 、鍾美雲取得權利範圍1000分之83，另上訴人 則保留權利範圍1000分之63；故鍾招祥3 兄弟合計取得分割 後561 地號之權利範圍合計為1000分之854 ，折算為2148.6 64平方公尺（2516×854/1000），即約為650 坪（即2148.6 64×0.3025＝649.97），亦有分割後561 地號土地登記謄本 為憑（原審卷第48至50頁，本院卷第134 至135 頁），及桃
園市楊梅地政事務所以104 年4 月10日楊地登字第00000000 00號函檢送分割後561 地號土地異動清冊謄本可詳（本院卷 第108 至110 頁）。
㈤分割後561 地號土地，已於101 年5 月由全體共有人以每坪 2 萬5000元出賣予梁聰明。此有不動產買賣契約書附卷存參 （原審支付命令卷第9 頁）。
五、法院之判斷：
㈠被上訴人主張兩造約定以100 坪土地抵償上訴人積欠鍾招祥 3 兄弟之200 萬元欠款，加上依投資協議本應受分配之650 坪及重測所增加面積11坪，雙方已協議上訴人應將分割後土 地761 坪移轉予鍾招祥3 兄弟，惟上訴人僅移轉650 坪，尚 短少111 坪（即每人短少37坪），已構成債務不履行情事， 上訴人應依該土地嗣後出售之價格每坪2 萬5000元計算後， 賠償被上訴人所受之損害各92萬5000元（即37×25,000＝92 5,000 ）等語，已為被上訴人否認，並以前詞置辯。本院判 斷如下：
⒈被上訴人與鍾昭增依投資協議應受分配650坪土地： ⑴被上訴人主張本件係鍾招祥3 兄弟與上訴人、梁文忠、蕭良 松、郭東川、湯義進等人於83年10月合資共同購買土地，故 鍾招祥3 人依投資比例應分得650 坪土地，並按比例取得因 重測所增加之土地面積等語；上訴人則抗辯參與投資協議之 當事人係被上訴人之父鍾統貴，而非鍾招祥3 兄弟，應由鍾 統貴的6 名繼承人繼承650 坪，鍾招祥3 兄弟僅各取得6 分 之1 權利，上訴人並依鍾統貴全體繼承協調結果辦理土地移 轉登記等語。經查，被上訴人主張本件係由鍾招祥3 兄弟出 資購買投資土地一節，已據提出匯款人為鍾昭申之匯款單據 4 張、存摺節本等件為證（見原審卷第120 、206 頁，本院 卷第81頁），並有證人蕭良松於本院證述：合資購買土地之 當事人係鍾家三兄弟，當時有看到鍾招祥3 兄弟出現，當時 還不認識他們，故不知道現場的人有無包括他們的父親鍾統 貴等語（本院卷第155 頁背面）、及證人鍾昭增證稱：合資 購買土地者係我們三兄弟，三人有去參與會議討論，父親鍾 統貴也有去，他是給我們建議可以買或不可以買，錢是三兄 弟出的等語（見本院卷第156 頁背面），可資佐證。且衡諸 常情，倘鍾統貴為投資協議當事人，因投資人之一即上訴人 為其女婿，協議當日應無須三名兒子均陪同其到場之必要， 惟倘鍾招祥3 兄弟均為投資者，其等父親到場關切給予建議 ，則較符常理，是被上訴人主張其父親僅陪同到場給予建議 ，並非投資當事人，鍾招祥3 兄弟為投資協議當事人，可請 求分配土地650 坪等語，洵屬可採。
⑵縱認系爭投資協議之當事人為鍾統貴，惟鍾統貴已於85年5 月30日死亡，其子女即第一順位繼承人共有6 名，僅鍾招祥 3 兄弟繼承，其餘子女鍾梅媛、鍾梅蘭、鍾美雲3 人均向法 院辦理拋棄繼承乙情，已於前述（詳兩造不爭執事實㈡）， 是鍾統貴就投資協議之權利義務，於其死亡後即由鍾招祥3 兄弟繼承。上訴人雖抗辯鍾梅媛、鍾梅蘭、鍾美雲3 人僅就 位於新竹縣新埔鎮老家不動產拋棄繼承，並非全部拋棄繼承 ，故650 坪土地，仍應由鍾統貴的6 名繼承人按6 分之1 比 例繼承云云，惟上訴人所辯與鍾梅媛、鍾梅蘭、鍾美雲已向 臺灣新竹地方法院聲明拋棄繼承之事實不符，自繼承迄今亦 未見鍾梅媛、鍾梅蘭、鍾美雲等人主張繼承權遭受侵害，難 認可採。從而鍾招祥3 人依繼承及投資協議法律關係，主張 渠3 人應受分配土地合計650 坪，亦屬有據。 ⒉被上訴人請求上訴人負債務不履行損害賠償之責，為有理由 ：
⑴被上訴人主張鍾招祥3 兄弟除按投資協議可分得650 坪土地 外，因上訴人積欠鍾招祥等3 兄弟借款200 萬元，故於91年 12月間與鍾招祥3 人協議，由上訴人以100 坪土地抵200 萬 元欠款，再加計重測後增加之面積11坪（750 ×0.01485 ＝ 111.375 ），雙方約定上訴人應移轉761 坪（650+100 +11 ＝761 ）土地予鍾招祥3 兄弟之事實，已有上訴人不爭執真 正之系爭協議為證（詳原審卷第62頁地籍圖謄本中間651 地 號處），觀之系爭協議記載「A800坪張金蓮150 、湯義進30 0 、郭東川350 」、「B 梁文忠1088」、「C750坪鍾招祥76 1 」等字，且經上訴人、鍾招祥、梁文忠、張金蓮、湯義進 、郭東川等人簽名，堪認已經表明鍾招祥所代表者應取得土 地761 坪無誤。再依證人梁文忠於原審證述：該圖（即系爭 協議）是照舊有的面積去計算每人應分得的坪數，並約定分 成三塊，後來拿圖去代書處要抽籤看如何分配位置時，代書 表示土地重測後面積增加，大家同意以原本的持分比例去分 配增加後的面積，所以在抽完籤後就將應該增加的面積寫在 分得的土地，確實是在寫完增加後的面積後，大家才在圖上 簽名；750 坪是用舊的面積算出來的，如果要加上重測後增 加的面積，需要用點頭腦去計算，最後才討論出依照所買的 坪數計算能分得多少重測後增加的面積，所以才用原來的坪 數去乘以每坪可以分得的面積，算出結果後才寫在下方等語 （原審卷第154 頁背面、155 頁背面）；及證人鍾昭增於原 審證稱：91年底在代書那邊簽立系爭協議，上訴人有與我們 三兄弟達成協議，因為上訴人欠我們200 萬元，上訴人說可 以用100 坪土地來抵償，用100 坪土地抵200 萬元債務雖未
在系爭協議上註明，但當時口頭有做這樣的約定，約定我們 三兄弟出一個人的名字，當時就有說由鍾招祥出名，上訴人 同意做750 坪的土地給鍾招祥，後來登記卻只有650 坪；談 定100 坪土地抵200 萬元欠款是在簽立協議書時；協議書上 寫C750坪鍾招祥，其中C 是抽籤的，上面記載的750 是650 坪加上訴人說要給我們的100 坪等語（見原審卷第203 頁背 面至205 頁），益徵被上訴人主張兩造已達成協議，上訴人 應移轉761 坪土地予鍾招祥3 兄弟一事，核屬實在。 ⑵且查，分割後561 地號土地面積為2516平方公尺（詳本院卷 第131 頁），換算後約761.09坪（2516×0.3025＝761.09） ，與兩造約定應分割並移轉予鍾招祥3 人之土地面積761 坪 一致；另外，投資人之一梁文忠於92年1 月24日計算投資人 應負擔之土地整地費用時，即以750 坪土地計算鍾招祥3 兄 弟負擔整理費用，此亦經證人梁文忠證述：之前土地要整地 農用，鍾昭申有支出一部分費用，該費用是我所收取，當時 鍾昭申的費用是以750 坪來計算，當時是將土地分為三塊， 鍾招祥3 兄弟分得的坪數就是750 坪等語屬實（原審卷第74 頁），並有梁文忠簽名之整地費用明細1 紙可考（原審卷第 119 頁），可見兩造間確實存有系爭協議。此外，上訴人所 提出包含系爭協議在內之地籍圖謄本，其左側記載「鍾招祥 381/761 、鍾梅蘭127/761 、鍾美雲189/761 、鍾梅媛64/7 61」等字，上訴人並據此主張其應按此比例移轉予鍾統貴之 全體繼承人（惟實際上僅需移轉予鍾招祥3 人，此詳後述） ，而依上開記載內容，其應移轉之土地面積亦為761 坪。是 被上訴人主張兩造已達成系爭協議，上訴人同意移轉750 坪 土地予鍾招祥3 兄弟，誠屬有據。至上訴人提出切結書1 紙 ，固記載：鍾招祥3 人650 坪，餘111 坪作予鍾美雲63坪、 餘48坪保留若承購需付75萬元等語（原審卷第122 頁），為 此僅為其個人製作之文書，並無經兩造簽名，自非兩造間之 協議，難為有利上訴人之認定。
⑶上訴人雖辯稱：協議書寫750 坪是因分割後561 地號土地要 大於750 坪才可以分割，所以將其100 坪先登記給鍾招祥三 兄弟等語。惟查，上訴人所辯，核與證人梁文忠證述：「（ 問：你們拿剛剛提示的地籍圖謄本去找代書時，代書有無向 你們表示650 坪的土地無法辦分割，必須達到750 坪？）我 是沒有聽到」（原審卷第155 頁背面），及證人鍾昭增證述 ：「蓋農舍需要750 坪土地才能申請是我在簽協議書之前就 知道，但要登記給我們750 坪跟是否要讓我們可以蓋農舍並 無關係，會寫750 坪的原因是因為上訴人同意100 坪來抵20 0 萬欠款。」（原審卷第205 頁），顯然不符。且上訴人若
僅係為滿足土地分割之條件，其自可比照系爭協議上編號A 、B 土地之方式處理，即由鍾招祥3 人及上訴人各分得650 坪、100 坪，合計750 坪共有分割後561 地號土地，並在系 爭協議編號C 土地上記載鍾招祥及上訴人姓名，確認各人應 分得之土地位置及面積以杜爭議，豈有直接記載鍾招祥應分 得750 坪之理，上訴人此部分辯解，顯與事實不符。 ⑷上訴人復抗辯：其係向鍾統貴借款400 萬元，並非向鍾招祥 3 兄弟借款，且400 萬借款已全部清償，故不可能與鍾招祥 3 人協議以100 坪土地抵償200 萬元債務云云。然查，兩造 間既達成協議，約定上訴人應移轉750 坪土地予鍾招祥3 兄 弟，已於前述，系爭協議又未經當事人撤銷，上訴人依系爭 協議自負有移轉761 坪土地予鍾招祥3 兄弟之義務，至上訴 人同意移轉761 坪土地之原因或計算基礎為何，對於系爭協 議之效力本無影響。且被上訴人主張上訴人係向鍾招祥3 兄 弟借款共計400 萬元等情，已據提出記載「83年2 月2 日付 壹佰萬元整、83年3 月21日付貳佰伍拾萬元、83年4 月2 日 付伍拾萬整」之運費明細單，及匯款人均記載鍾昭申之匯款 單據4 張（匯款金額係包含合資購地費用及借款）、存摺節 本等件（見原審卷第120 、206 頁），且有證人鍾昭增前開 證言可稽（見原審卷第203 頁背面至205 頁），其於本院亦 到庭證述：上訴人是欠我們三兄弟錢，是我們三兄弟借錢給 他，錢也是我們三兄弟的錢，父親還在世時，我們鍾家的財 產都在我們帳戶，有需要跟我們講我們就提，借給上訴人的 400 萬元，也是我們各自從帳戶內提出等語（本院卷第157 頁背面至158 頁）。又參諸鍾統貴死亡後，係由鍾招祥3 人 為繼承一節，已於前述，從而不論上訴人借款之對象究係鍾 統貴或鍾招祥3 人，於兩造達成系爭協議時，鍾招祥3 人已 對上訴人取得該借貸債權無訛，被上訴人陳稱與上訴人間有 借款關係存在並為系爭協議，自屬有據。再者，上訴人抗辯 400 萬元借款已全部清償云云，已為被上訴人否認，上訴人 對此有利於己之事實自應負舉證之責。惟上訴人所提出之明 細表（原審卷第193 至195 頁），僅為其單方製作之還款資 料，尚無從證明確已清償400 萬元債務；另其所提出之附表 一、二，暨支票存款帳號資料及交易明細查詢表、支票影本 、支票存根等件（見原審卷第212 至222 頁，及本院卷第20 至38、39至53頁），總額僅為218 萬4505元，且上訴人主張 自85年4 月10日起92年2 月15日止期間按月簽發面額1 萬60 00元之各紙支票，均係在支付借款利息，並非清償本金等語 ，亦與一般民間借款通常會約定按月支付一定數額利息之常 情無違，無從憑此遽認上訴人已全數清償400 萬元借款。至
上訴人陳稱有代鍾統貴支付86萬2265元服務費，及以參加訴 外人鄧兆峰所組合會所得領取之合會金60餘萬元交付鍾統貴 清償借款等節，則無提出任何事證為證，亦難認屬實。是上 訴人不否認有借款400 萬元之事實，卻無法證明已經全部清 償，其欲藉此否認系爭協議存在，核非可採。
⑸然上訴人於投資土地分割後，僅將分割後651 地號土地約65 0 坪移轉予鍾招祥3 人（見不爭執事實㈣），尚有111 坪（ 761-650 ＝111 ）土地未移轉，鍾招祥3 人每人短少取得37 坪（111 ÷3 ＝37）。上訴人雖再辯稱鍾招祥3 兄弟依投資 協議應分得之重測增加面積9.6725坪，其已依鍾統貴全體繼 承人之協調結果辦理登記予鍾美雲云云，並舉地籍圖謄本左 側記載「鍾招祥381/761 、鍾梅蘭127/761 、鍾美雲189/76 1 、鍾梅媛64/761」等語為據（原審卷第62頁），惟上開文 字並非記載在地籍圖中間系爭協議處，未經鍾招祥3 人簽名 確認，且鍾梅媛、鍾梅蘭、鍾美雲3 人業經拋棄繼承，已於 前述，而上訴人於93年3 月10日以買賣為原因將561 地號土 地權利範圍1000分之83（經換算約為63坪）移轉登記予鍾美 雲之事實，則經證人鍾美雲於原審具結證稱：上訴人曾經向 我借款100 萬元，一直沒有還，上訴人就用土地還給我，但 是用多少土地去抵這100 萬元借款我就不知道，不過上訴人 說把土地過戶給我就是為了要還這100 萬元之借款，跟我父 親之遺產無關等語甚詳（原審卷第174 頁），益徵上訴人將 分割後561 地號土地權利範圍1000分之83移轉登記予鍾美雲 ，並非在履行系爭協議。職是，被上訴人主張上訴人未依約 履行系爭協議，已構成債務不履行情事，堪屬有據。然分割 後561 地號土地業於101 年5 月出售並移轉予他人（詳不爭 執事實㈤），上訴人已無法履行系爭協議移轉各37坪土地所 有權予鍾招祥3 人，從而，被上訴人請求上訴人應按分割後 561 地號土地於101 年間出售之價金每坪2 萬5000元，賠償 其等所受之損害即土地37坪之價值92萬5000元（37×25,000 ），自無不合，應予准許。
㈡此外，被上訴人主張全體投資人曾於83年8 月間集資350 萬 元，委託周惠蓮辦理地目變更事宜，周蕙蓮並簽發面額350 萬元之本票，及將其所有土地為上訴人之妻鍾梅媛設定抵押 權，用以擔保各投資人對周蕙蓮之上開債權，嗣周蕙蓮未能 辦妥地目變更事宜，其所有土地經臺灣臺北地方法院94年度 執字第27033 號強制執行事件拍賣後，鍾梅媛已受分配27萬 4746元，應按原出資比例返還予各投資人，故上訴人應返還 鍾招祥、鍾昭申各2 萬2562元（274,746 2,638.4 ×216. 66）之事實，已據提出承諾書、支票存根、本票為證（見原
審卷第9 、10至12、13頁），並經原審調閱強制執行卷宗核 閱無訛，復為上訴人不爭執（本院卷第182 頁背面），被上 訴人依不當得利法律關係請求上訴人返還上開費用，亦屬可 取。
㈢從而，被上訴人請求上訴人分別給付94萬7562元（即925,00 0 ＋22,562），洵屬正當。
六、綜上所述，上訴人依債務不履行損害賠償、不當得利法律關 係，請求上訴人給付鍾招祥、鍾昭申各94萬7562元，為有理 由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，洵無違 誤，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 29 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陳麗芬
法 官 邱景芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 30 日
書記官 陳泰寧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。