臺灣高等法院刑事判決 104年度矚上訴字第3號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 MASHURI
選任辯護人 林恒毅律師
上 訴 人
即 被 告 VISA SUSANTO
選任辯護人 曾威凱律師
上 訴 人
即 被 告 KONEDI
選任辯護人 黃國城律師
上 訴 人
即 被 告 SOLEHUDIN
選任辯護人 郭怡青律師
上 訴 人
即 被 告 WARA KUSWARA
選任辯護人 劉俊霙律師
上 訴 人
即 被 告 WALUDI
選任辯護人 周信宏律師(法律扶助律師)
宋一心律師(法律扶助律師)
被 告 WAEHIDI
選任辯護人 程昱菁律師
被 告 JENAL WAHIDIN
選任辯護人 曾文杞律師
上列上訴人因被告等殺人等案件，不服臺灣宜蘭地方法院102年
度矚重訴字第3號，中華民國104年2月10日第一審判決（起訴案
號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102年度偵字第3650號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於VISA SUSANTO侵占其他離本人持有之物罪部分，撤銷。
VISA SUSANTO犯竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
VISA SUSANTO上開第二項撤銷改判部分，與第三項上訴駁回中關於毀損部分所處之刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、「特宏興368號」漁船為蘇澳港籍延繩釣漁船，船主為莊清
旺（登記其妻莊趙阿佐名義），船長為陳德生，輪機長為何 昌琳，漁船上原雇有印尼國籍漁工MASHURI（偵查及審判中 編號1）、WAEHIDI（偵查及審判中編號2）、IMAM SETIAWAN （下稱IMAM，偵查及審判中編號3）、JENAL WAHIDIN（下稱 JENAL，偵查及審判中編號4）、VISA SUSANTO（下稱VISA， 偵查及審判中編號5）等5人及於民國102年1月17日甫自桃園 國際機場入境之印尼國籍漁工KONEDI（偵查及審判中編號6 ）、SOLEHUDIN（偵查及審判中編號7）、WARA KUSWARA（下 稱WARA，偵查及審判中編號8）、WALUDI（偵查及審判中編 號9）等4人。於臺灣時間102年1月18日11時27分許，「特宏 興368號」漁船載有船長陳德生、輪機長何昌琳及前開漁工 共計11名，經宜蘭縣蘇澳鎮南方澳漁港蘇澳安檢所安檢出海 前往南太平洋海域作業。
二、於臺灣時間102年7月15日下午3時30分許（當地時間為102年 7月14日晚上10時30分），陳德生駕駛「特宏興368號」漁船 在南緯0度27分、西經132度20分，以延繩釣方式開始下釣繩 作業，當時MASHURI、JENAL、VISA、SOLEHUDIN、WARA在後 甲板作業下釣繩，IMAM、KONEDI、WALUDI在漁工住艙睡覺， WAEHIDI在駕駛台下方清理漁獲，輪機長何昌琳在機艙寢室 睡覺。陳德生因發現「特宏興368號」漁船附近有其他漁船 作業，距離過近易發生絞網安全問題，至後甲板責罵正在作 業之MASHURI、JENAL、VISA、SOLEHUDIN、WARA等人，並以 船上作業用之塑鋼材質浮球丟擲VISA、打VISA耳光、拉扯MA SHURI頭髮。VISA因遭陳德生責罵、丟擲浮球及打耳光，憤 怒之餘，即基於傷害人身體之犯意，徒手及持浮球攻擊陳德 生，進而毆打陳德生，並要求MASHURI一同攻擊陳德生，MAS HURI因前遭陳德生拉扯頭髮，即與VISA共同基於傷害人身體 之犯意聯絡，持浮球攻擊陳德生，VISA攻擊陳德生過程中見 所持浮球破裂，即將破裂浮球隨手棄置，再持其他浮球繼續 攻擊陳德生，陳德生因遭VISA、MASHURI共同持浮球攻擊其 頭部、肩膀、身體等處，造成其頭部受有傷害、手指1支斷 裂，當場頭部流血並倒坐在後甲板上。
三、VISA、MASHURI傷害陳德生之際，JENAL見狀跑向漁工住艙及 駕駛台下方告知IMAM、KONEDI、WALUDI、WAEHIDI等人關於V ISA與陳德生發生衝突之事，並與IMAM、KONEDI、WALUDI、W AEHIDI等人一同返回後甲板處。此時陳德生已遭VISA、MASH URI共同傷害後不支倒坐在後甲板，VISA唯恐陳德生因此次 傷害事件日後對其不利，且為規避照護陳德生之責任，竟提 昇原共同傷害之犯意為共同殺人之犯意，並要求唆使在場之 MASHURI、KONEDI、SOLEHUDIN、WARA、WALUDI一同將陳德生
抬丟入海中。MASHURI因先前已參與傷害陳德生，也唯恐日 後遭追究責任，亦提昇原先共同傷害之犯意為共同殺人之犯 意聯絡，上前抬起陳德生。KONEDI、SOLEHUDIN、WARA、WAL UDI目睹陳德生遭受暴力攻擊頭部流血跌坐在後甲板後，因 欠缺處理傷患及暴力衝突事件之經驗與能力，且出現急性壓 力反應，聽到VISA要求其等將陳德生丟入海中，MASHURI亦 表示同意，資深漁工WAEHIDI、JENAL、IMAM則均無任何反對 意思或動作，在群體責任分散心理及依其等智識、經驗自認 並無其他更佳方式處理陳德生受傷之狀況下，SOLEHUDIN、W ARA、WALUDI即與VISA、MASHURI基於殺人之犯意聯絡，上前 共同搬抬陳德生，由VISA、MASHURI、SOLEHUDIN、WARA、WA LUDI等5人（下稱VISA等5人）一同合力將陳德生抬起，欲從 船尾處將陳德生丟入海中，抬起過程因施力不當，不慎將陳 德生摔落後甲板（並未造成陳德生死亡），VISA等5人乃再 度將陳德生抬起往後甲板船尾欄杆處移動，而KONEDI 明知 VISA等5人抬起陳德生之目的，係為將其抬丟入海殺害，在 同為印尼國籍漁工之同儕壓力及避免將來遭受責難之動機下 ，竟基於幫助殺人之犯意，移開原放置在後甲板處阻擋VISA 等5人搬抬陳德生至船尾欄杆處路徑之白色圓桶，而以此方 式對於VISA等5人遂行殺人犯行提供助力，使VISA等5人順利 將陳德生搬抬至船尾欄杆處上方，共同將陳德生丟入海中， 致陳德生落海後溺水死亡（陳德生遺體迄今仍未尋獲）。四、VISA等5人將陳德生丟入海中殺害後，在場所有漁工先清洗 後甲板處殘留之陳德生血跡，隨後VISA至駕駛艙將船上電燈 關閉，並集合所有印尼籍漁工至駕駛艙附近。VISA唯恐尚在 機艙寢室睡覺之輪機長何昌琳醒來後發現船長已遭殺害，將 對其不利，且受僱來臺出海作業之薪水已無著落，乃另基於 教唆殺人之犯意，對於KONEDI、SOLEHUDIN、WARA、WALUDI 稱：「我剛剛已經打船長了，剩下輪機長是你們的事」、「 把輪機長處理掉」等語教唆KONEDI、SOLEHUDIN、WARA、WAL UDI殺害何昌琳。KONEDI、SOLEHUDIN、WARA、WALUDI雖均知 何昌琳平日對待所有漁工友善，但因先前均已參與共同殺害 或幫助殺害陳德生，擔心事後遭追究相關責任，加上急性壓 力反應及群體責任分散效應之交互作用，聽聞VISA上開慫恿 共同殺害何昌琳之言語後，均因此萌生殺害何昌琳之犯意， 並基於共同殺人之犯意聯絡，待何昌琳於臺灣時間102年7月 15日下午4時30分許（當地時間102年7月14日晚上11時30分 ）起床並走出機艙寢室後，KONEDI、SOLEHUDIN、WARA、WAL UDI即由船隻右側走道至機艙門口處圍住何昌琳，並由SOLEH UDIN、WARA、WALUDI壓制何昌琳反抗，共同強行將何昌琳之
身體抬起，自右側船舷處丟出船外，何昌琳遭丟出船外後出 於本能伸手死命緊抓住右側船舷欄杆，KONEDI見狀即上前以 腳踢踩何昌琳抓住欄杆之手，何昌琳終因體力不支跌落海中 ，致使何昌琳落海後溺水死亡（何昌琳遺體迄今仍未尋獲） 。
五、陳德生及何昌琳遭殺害後，VISA先將其持有毆打陳德生時破 裂之浮球丟入海中，再與所有漁工再度清洗船隻上血跡，以 圖湮滅犯罪證據。隨後所有漁工集合討論後，決議設法將漁 船開回印尼國。陳德生遭殺害後隔日即當地時間102年7月15 日晚上某時許，IMAM在後甲板處發現陳德生遭VISA、MASHUR I傷害時斷裂之手指，即隨手將之丟棄船外。
六、陳德生及何昌琳遭殺害之當日或翌日當地時間下午某時許， VISA、JENAL為避免因「特宏興368號」漁船架設之通訊設備 遭追蹤鎖定所在位置而為相關機關查緝，另基於毀損連接通 訊設備天線之電纜線及天線之犯意聯絡，分別爬上「特宏興 368號」漁船船頂，由VISA以徒手拉斷、扯斷、折斷之方式 ，JENAL持船上漁刀砍斷之方式，共同毀損連接漁船通信設 備天線（即SSB天線、DSB天線、氣象傳真天線、VHF天線等 ）之電纜線及天線1支，足以生損害於「特宏興368號」漁船 船主莊清旺。
七、陳德生遭殺害後，其遺留物品均為全體繼承人公同共有，VI SA見船長陳德生生前所有之金色手錶1只掛在船長住艙床舖 上方，竟另行起意，基於為自己不法所有之竊盜犯意，於陳 德生及何昌琳遭殺害數日後至臺灣時間102年7月27日4時32 分前某時（即行政院海岸巡防署海洋巡防總局直屬船隊「巡 護七號」登船時，當地時間102年7月26日11時32分），竊取 該只屬於船長陳德生全體繼承人公同共有之金色手錶，得手 後將之配戴在自己手上使用。數日後因該金色手錶錶帶斷裂 ，VISA乃將該金色錶帶放回船長住艙之紙箱內，錶頭則隨意 丟棄，迄今仍未尋獲。
八、嗣「特宏興368號」漁船船主莊清旺於臺灣時間102年7月15 日，經由網路VMS系統發現該漁船沒有作業，且航行路線不 斷往西航行離開作業漁區，於臺灣時間同日、16日、17日以 衛星電話撥打該漁船上裝設之衛星電話均無法接通，察覺有 異，乃聯繫陳德生家屬詢問是否知悉原因，陳德生家屬亦稱 無法接通船上衛星電話，莊清旺判斷該漁船可能已遭船上印 尼籍漁工挾持，遂於臺灣時間102年7月18日下午5時5分許以 電話向蘇澳區漁會漁業通訊電台報案。蘇澳區漁會通訊電台 於同日下午5時47分通報行政院海洋巡防署（下稱海巡署） 海洋巡防總局及行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署），
漁業署於同日晚上6時30分查得「特宏興368號」最新位置在 南緯1度1分，西經140度56分，隨即洽請高雄漁業專用電台 及蘇澳電台持續廣播通報附近作業友船就近了解狀況，並請 求在附近作業之勝隆漁31號持續聯繫「特宏興368號」，並 提高「特宏興368號」之VMS抽取頻率至每小時1次，同時請 求外交部及行政院國家搜救指揮中心（下稱國搜中心）洽請 附近國家搜救單位協助。102年7月19日下午3時30分許，經 國搜中心透過法國搜救單位派飛機前往查看，發現「特宏興 368號」朝西航行（當時位置在南緯0度39分，西經143度17 分），但無法以無線電無法與該船取得聯繫，亦未見有人在 甲板上活動。海巡署則於102年7月19日下午5時40分許，指 示當時正在斐濟執行護漁任務入港整補之海巡署海洋巡防總 局直屬船隊「巡護七號」儘速完成整補後前往查看。102年7 月20日上午接獲美國海岸防衛隊電子郵件提供「特宏興368 號」漁船空拍相片，得知該船最新位置在南緯0度28分，西 經145度37分。「巡護七號」於102年7月23日完成整補後， 分隊長（即帶隊官）陳振中即指揮船隊加速前往「特宏興36 8號」所在位置，並於臺灣時間102年7月27日凌晨4時32分許 （當地時間102年7月26日上午11時32分許），在南緯5度59 分、西經164度54分，攔截「特宏興368號」漁船，經小隊長 （即副帶隊官）鄭秋明帶領具有司法警察身分之隊員登船清 艙搜尋後，未發現陳德生及何昌琳之蹤跡，復發現通信設備 天線有人為破壞跡象，依其等多年護漁執法經驗判斷發生海 上喋血事件，船長陳德生、輪機長何昌琳極可能均遭海拋棄 屍，而派遣小艇在附近海域搜尋，並逕行拘提MASHURI、WAE HIDI、IMAM、JENAL、VISA、KONEDI、SOLEHUDIN、WARA、WA LUDI等9名印尼籍漁工，且隨即報請臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官指揮偵辦及簽發拘票。惟因「巡護七號」海巡隊人 員均不諳印尼國語，經海巡隊人員以簡單英語、國（臺）語 及手勢等方式詢問所有印尼籍漁工有關陳德生、何昌琳下落 ，經漁工搖頭表示不知，海巡署海洋巡防總局另於臺灣時間 102年8月5日派遣「巡護八號」搭載通曉印尼國語之行政院 入出國及移民署（下稱移民署）人員汪慧玲、陳政叡與海巡 署海洋巡防總局第七海巡隊（下稱第七海巡隊）小隊長陳元 順、偵緝組隊員張廷文等人自日本東京港出發與「巡護七號 」會合以瞭解案情。當地時間102年8月11日，「巡護七號」 與「巡護八號」會合後，即由移民署人員與海巡隊人員逐一 詢問所有漁工瞭解案情，嗣後於臺灣時間102年8月20日中午 12時45分由「巡護七號」、「巡護八號」共同押解上開9名 印尼籍漁工，並將「特宏興368號」漁船帶回宜蘭縣蘇澳港
。其後臺灣時間102年9月12日，經「巡護七號」、「巡護八 號」人員帶同VISA至「特宏興368號」漁船找尋前開船長陳 德生死亡後屬於其繼承人所有之金色手錶未果，僅在船長住 艙紙箱內查獲前開金色錶帶1條。
九、案經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官指揮海巡署海洋巡防總 局第七海巡隊偵辦及陳德生之女陳佳婷、「特宏興368號」 漁船船主莊清旺、何昌琳之弟何錦昌告訴臺灣宜蘭地方法院 檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審 判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例 外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第27 16號判決意旨參照）。經查：
(一)被告VISA及其辯護人否認除被告VISA以外之人於海巡隊調查 詢問時所為陳述之證據能力，經核被告VISA以外之人於海巡 隊調查詢問時所為之證言，並無刑事訴訟法第159條之2所定 之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之規定。是 對於被告VISA而言，被告VISA以外之人於海巡隊調查詢問時 所為之陳述，就被告VISA而言，是屬於被告VISA以外之人於 審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，對於認定 被告VISA構成犯罪之事實部分，均無證據能力。(二)被告KONEDI及其辯護人主張同案被告MASHURI、WAEHIDI、VI SA、WALUDI於海巡隊調查詢問時所為之陳述無證據能力，經 核同案被告MASHURI、WAEHIDI、VISA、WALUDI於海巡隊調查 詢問時所為之陳述，並無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦 不符合同法第159條之3、第159 條之5 之規定。是對於被告 KONEDI而言，同案被告MASHURI、WAEHIDI、VISA、WALUDI於 海巡隊調查詢問時所為之陳述，是屬於被告KONEDI以外之人 於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，對於認 定被告KONEDI構成犯罪之事實部分，均無證據能力。(三)被告WALUDI及其辯護人否認除被告WALUDI以外之人於海巡隊 調查詢問陳述之證據能力，經核被告WALUDI以外之人於海巡
隊調查詢問時所為之陳述，並無刑事訴訟法第159條之2之情 形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之規定。是對於 被告WALUDI而言，被告WALUDI以外之人於海巡隊調查詢問時 所為之陳述，是屬於被告WALUDI以外之人於審判外之陳述， 依刑事訴訟法第159條第1項規定，對於認定被告WALUDI構成 犯罪之事實部分，均無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據；又證人證述時應命具結，於通譯 執行職務時準用之，刑事訴訟法第159條之1第2項、第211條 、第197條、第186條分別定有明文。經查：(一)被告VISA及其辯護人主張同案被告MASHURI、WAEHIDI、JENA L、KONEDI、SOLEHUDIN、WARA、WALUDI及證人IMAM於檢察官 偵查中所為證述可能涉及翻譯正確性，而爭執證據能力。惟 上開同案被告及證人均經檢察官於訊問前告以具結之法律效 果，並於供前依法具結，且在場擔任通譯之通譯人員均具有 通譯能力，並均經依法具結，被告VISA及其辯護人並未釋明 該等同案被告及證人於檢察官偵訊時所為之陳述，有何顯不 可信或通譯錯誤之情形，參酌上開規定，上開同案被告及證 人於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，均有證據能力。(二)被告KONEDI及其辯護人雖否認同案被告MASHURI、WAEHIDI、 VISA、WALUDI於檢察官偵查中所為證述之證據能力，惟上開 同案被告均經檢察官於訊問前告以具結之法律效果，並於供 前依法具結，且在場擔任通譯之通譯人員均具有通譯能力， 並均經依法具結，被告KONEDI及其辯護人並未釋明上開同案 被告之證詞有何顯不可信之情形，參酌上開規定，同案被告 MASHURI、WAEHIDI、VISA、WALUDI於檢察官偵查中所為之證 述，均有證據能力。
(三)被告WALUDI及其辯護人雖否認除被告WALUDI以外之人於偵查 中證述之證據能力，惟被告WALUDI以外之人於偵查中之陳述 ，均經檢察官於訊問前告以具結之法律效果，並於供前依法 具結，被告WALUDI及其辯護人並未釋明上開同案被告之證述 有何顯不可信之情形，參酌上開規定，被告WALUDI以外之人 於偵查中檢察官訊問時所為之證述，均有證據能力。三、被告VISA之辯護人主張鑑定人趙儀珊於原審對於被告KONEDI 、SOLEHUDIN、WARA、WALUDI所實施之司法心理鑑定存有嚴 重瑕疵，被告VISA是否有逼迫、威脅、教唆其他被告部分， 均屬應由法院認定之事實，然鑑定內容卻以被告VISA有該等 行為作為鑑定之前提，已逾越鑑定應有之客觀性；鑑定人應 以客觀事實作為基礎，輔以科學方式實施鑑定，不應主觀認 定事實，本件鑑定以主觀所認定的事實作為鑑定基礎，其客
觀性不足，是該心理鑑定報告應無證據能力。惟查：(一)本件原審囑託國立臺灣大學心理學系暨研究所趙儀珊助理教 授（以下逕稱其姓名）對於被告KONEDI、SOLEHUDIN、WARA 、WALUDI所為之司法心理鑑定，乃依被告KONEDI、SOLEHUDI N、WARA、WALUDI之辯護人聲請，斟酌其鑑定可行性、必要 性，並於原審準備程序就鑑定人及鑑定事項徵詢檢察官、全 部被告之辯護人意見，業有給予全部被告及辯護人充分表示 意見之機會，囑託鑑定程序並無違法或不當。
(二)鑑定人趙儀珊實施鑑定之程序包括：個別訪談，採半結構式 深入訪談法，找機會提出有關問題（被告之生活狀況、被告 與本案相關人之關係（如被害人、其他被告、證人）、犯罪 之過程、犯罪時所受之剌激、犯罪之動機、犯罪後之態度） ；參考原審提供之卷宗資料（犯罪事實、開庭紀錄、模擬犯 罪現場圖像）。鑑定主要以社會心理學觀點評估被告等人犯 案的心理因素，因被告均為印尼國籍，另參考相關文獻內針 對印尼文化的理論與研究、詢問本案印尼通譯關於印尼人的 個性，以及人與人之間的互動模式。
(三)本件原審於鑑定前，均經徵得被告KONEDI、SOLEHUDIN、WAR A、WALUDI同意，鑑定過程並由通譯協助進行，鑑定人、通 譯於鑑定及通譯前均經依法具結。鑑定人以我國國語發問， 再由通譯翻譯為印尼語，被告以印尼語回答，再由通譯翻譯 為我國國語，在訪談過程中，若通譯聽不懂受鑑定被告所說 的印尼方言，亦均會再進一步讓被告解釋其真意。故受鑑定 被告與鑑定人間之語言溝通、理解，應無發生障礙之虞。(四)鑑定地點依鑑定人之意見，於通風、光線良好之室內環境即 原審調解室，對於被鑑定人採一對一方式進行鑑定，鑑定人 對受鑑定被告均進行2次、每次3小時之訪談。(五)鑑定人趙儀珊於93年畢業於英國德倫大學心理學系取得學士 學位，94年完成英國劍橋大學社會與發展心理學碩士學位， 99年取得英國劍橋大學社會與發展心理學博士學位，100年1 月至100年6月任職於美國紐約市立大學布魯克林學院心理學 系兼任助理教授，100年9月至102年1月任職於國立臺灣大學 心理學系暨研究所客座助理教授，102年2月任職於國立臺灣 大學心理學系暨研究所助理教授，曾獲得科技部新聘特殊優 秀人才獎，研究與教學專長主要為司法心理學與發展心理學 ，同時也為美國法律與心理學會（American Psychology-La w Society）、紐約科學協會（the New York Academy of S ciences）、國際兒童虐待與忽略防治協會（Internatinal Society for the Prevention of Child Abuse and Neglec t）、國際司法訪談研究協會（the International Investi
gative Interviewing Research Group）、東方心理協會（ Eastern Psychological Association）之會員，並為Journ al of Child Sexual Abuse期刊及我國本土心理學期刊審查 者，美國法律心理學會年度會議以及兒童及法律國際會議（ International Congress on Children and the Law）之學 術委員，足認鑑定人具備專業之特別知識、經驗及鑑定能力 。
(六)綜上，本件司法心理鑑定形式上均符合基本程式要件，亦即 ：⑴鑑定項目及鑑定人於鑑定前經檢察官、被告之辯護人同 意；⑵受鑑定之被告均同意鑑定，全程並有通譯協助；⑶鑑 定人受有專業訓練，並具備相當專業知識、經驗；⑷鑑定環 境良好，無不當外力干擾；⑸被告於鑑定時均無身心狀況不 佳之情形。觀諸心理鑑定之過程及鑑定結果，與刑事訴訟法 就鑑定部分所定之法定要件相符，所實施鑑定之待證事實及 鑑定方法具專業可靠性，該司法心理鑑定自有證據能力。被 告VISA之辯護人質疑該鑑定因有上開原因而無證據能力一節 ，自無理由。惟本院認該鑑定報告所持之結論意見，因確有 被告VISA之辯護人所指前開誤認被告VISA在案發時有脅迫受 鑑定被告KONEDI等4人之顯然瑕疵，而足認鑑定人作成之鑑 定報告不足採為認定被告KONEDI等4人欠缺期待可能性之依 據（理由詳後說明），但鑑定人自社會心理學觀點，所提出 其他非出於錯誤事實為前提之鑑定意見，仍得作為認定及衡 酌受鑑定被告等人關於犯罪動機、行為時狀況之量刑事實。(七)至原審囑託鑑定人就被告MASHURI、VISA、KONEDI、SOLEHUD IN、WARA、WALUDI之成長經驗、犯罪心理、受教化矯治評估 被告等人是否可能再犯及有無教化可能性部分進行鑑定，惟 此部分因鑑定人缺乏被告等人之背景資料（包含發展歷程、 人格發展、學經歷記錄等），業經函覆原審及於本院供述無 法評估被告等人是否可能再犯或有無教化可能性（見原審卷 六第231頁、本院卷二第68頁反面），附此敘明。四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第 1項、第2項定有明文。查上開有爭執證據能力之傳聞證據部 分外，本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述， 經檢察官於本院審理時表示同意作為證據，被告MASHURI、W AEHIDI、JENAL、VISA、KONEDI、SOLEHUDIN、WARA、WALUDI
及其等辯護人於本院審理時亦均不爭執其證據能力，本院審 酌該等證據資料作成時之情況，亦無不宜作為證據之情事， 依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。五、又以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事 實具有證據關連性，均認有證據能力。
貳、實體方面：
一、事實認定：
(一)被告MASHURI、VISA共同傷害船長陳德生部分（即犯罪事實 欄二）：
1.被告MASHURI、VISA就此部分傷害犯行，均於原審坦承不諱 ，其中被告MASHURI於原審供承：「我承認我有抬起船長， 我有拿起浮球打船長3次，但是只有打中1次，我是有跟VISA 一起拿浮球攻擊船長」等語（見原審卷一第179 頁），被告 VISA於原審自承：「我承認我有拿浮球攻擊船長，並且將船 長丟到海裡面」、「（問：你用浮球打船長之後，浮球有沒 有破掉？）1次用就破掉了」等語（見原審卷一第179頁、原 審卷三第212頁），且於本院審理時就此部分犯罪事實，亦 均表示認罪之意（見本院卷二第151頁正面），核與：①證 人即同案被告JENAL於原審證述：「VISA第1個動作就是用拳 頭打船長的頭部右上方，之後VISA就拿浮球打船長的頭，我 看到VISA打3次，之後VISA就求救，MASHURI就過來幫忙打船 長，之後我看到MASHURI打1次，我就跑到前面去，我看到MA SHURI是用浮球打船長的頭」、「打第1次的時候，船長是站 著，打第1 次之後打到船長頭部，船長就倒下去，VISA就用 浮球打船長的頭，我看到VISA用浮球打船長的頭，我看到VI SA用浮球打3次，打3次之後船長是躺在地上，頭部已經流血 ，之後MASHURI來幫忙用浮球打船長1次，船長都是躺著的」 等語（見原審卷三第116、117頁），②證人即同案被告SOLE HUDIN於原審證述：「VISA就拿浮球打船長的頭...然後MASH URI就走過來，跟著用浮球打船長」、「（問：有誰拿浮球 打船長？）MASHURI、VISA2個人」、「（問：VISA用來丟船 長的，是這個浮球嗎？〈提示102偵3650卷二276頁照片〉） 是下方照片的這個浮球...。（問：MASHURI有沒有用浮球丟 船長？）有。...（問：是同一種浮球，還是同一顆浮球？ ）是同一種浮球，...VISA、MASHURI是使用下方照片的同一 種浮球」等語（見原審卷四第117、121、126頁），③證人 即共同被告WALUDI於原審證述：「我趕快跑到後甲板看船長 ，我就看到VISA用浮球打船長的頭」等語（見原審卷四第23 9頁），④證人IMAM於偵查中證述：「...當時船長還沒有死 ，當時還在被打，已經被打的很慘了，是在後方的甲板被打
，是編號5（即被告VISA）的人打他（船長）」、「船長還 繼續被編號5號的人打，是被用浮球打」等語（見102年度偵 字第3650號卷二第48頁）之情節大致相符，足認被告MASHUR I、VISA此部分自白，均與事實相符，堪以採為證據。 2.犯罪動機：
被告MASHURI及VISA共同傷害被害人陳德生，係因案發當時 附近有其他漁船作業可能產生絞網安全問題，被害人陳德生 認當時作業之漁工未即時告知，故加以責罵、毆打，並以浮 球丟擲被告VISA、MASHURI，VISA、MASHURI乃加以反擊一節 ，經被告MASHURI於原審供稱：「...當VISA還沒有開始用浮 球丟船長前，船長先拿浮球丟JENAL，可是船長沒有丟到JEN AL，然後SOLEHUDIN被船長用浮球丟」、「接下來船長還是 丟浮球...船長就拉我的頭髮」、「然後船長就跟VISA吵起 來了，船長打VISA的耳光，VISA就打船長，VISA是用浮球打 船長的頭」等語（見原審卷二第151頁），及被告VISA於原 審供稱：「當時有另外的船靠近我們的船，之後我問MASHUR I、JENAL他們有沒有跟船長講，我們的船靠近其他的船，那 個船不是在作業，他們2個人回答說船長已經知道了，說船 長剛才要去尿尿的時候有看到那個船...後沒有多久，船長 過來...船長有問我為什麼沒有跟他說，我要解釋，但是船 長一直打我，打我的臉頰很多次，...他有高血壓，所以他 的情緒很快就衝上來了，其實我順便要把吃的東西交給船長 ，順便要講那2個人已經有跟我講船長有看到另一艘船，我 要送菜的時候，有跟船長碰面，我從廚房出來，他從旁邊出 來，我跟船長面對面，船長一面罵，但是我瞭解船長的個性 ，就是有高血壓，他一直打我，我不理他，我照樣做，我不 知道從哪裡來的鬼進到我身上，所以我就打他，之後我就跟 他打架，所以我就打他，之後我就跟他打架，...船長有拿 浮球要丟我沒有丟到，我有看到船長抓MASHURI的頭髮...之 後船長就靠過來再打我，之後他過來罵我『你在這裡最久， 你為什麼沒有跟我講』，也有過來打我，之後船長又用手打 我的頭右邊1次，之後我就打他，他打我、我打他，第1次船 長打我頭部，我也打他頭部，我打他，他差一點跌倒，之後 我拿浮球2次，我一面打，就叫朋友，叫朋友幫助我，之後 船長跌倒...MASHURI也跟著打...MASHURI也是一樣用浮球打 船長」、「（問：所以船長當時罵你的話用臺語講，你聽得 懂？）『你沒講我、你看到別的船仔、你沒講我、我講蓋久 啊』（臺語）」、「（問：船長有沒有罵髒話？）『幹你老 母雞巴』（臺語），一直講這句話，『你沒講我、你看到船 仔沒講我、雞巴、你沒路用、幹你娘雞巴』（臺語）」等語
在卷（見原審卷三第202、203、206頁），被告MASHURI、VI SA所供其等與被害人陳德生發生衝突之過程，核與：①證人 即同案被告JENAL於原審證述：「我第一個看到的是船長來 打VISA，之後抓MASHURI的頭髮，...之後用旁邊的浮球丟我 ，但是沒有丟到我，丟到SOLEHUDIN，之後船長又回到VISA 那邊打VISA，之後VISA反駁，VISA第1個動作就是用拳頭打 船長的頭部右上方，之後VISA就拿浮球打船長的頭...」等 語（見原審卷三第116頁），②證人即同案被告SOLEHUDIN於 原審證述：「...後來船長就在這裡跟VISA起爭執、生氣， 罵VISA，可是我不知道船長講什麼，因為船長是用臺語，然 後船長就走到浮球的位置拿浮球，船長拿浮球有丟到我的背 部和腳，船長又走到VISA前面跟VISA吵起來，然後船長到MA SHURI這邊拉MASHURI的頭髮，然後船長到JENAL那邊拉JENAL 的衣服...」等語（見原審卷四第117頁），③證人即同案被 告WARA於原審證述：「之後船長突然間從右側走到後甲板， 非常生氣，之後船長就打VISA，船長再走到MASHURI那裡， 抓MASHURI的頭髮...之後又回到VISA那裡罵所有的人，之後 船長拿浮球往MASHURI、JENAL、SOLEHUDIN的方向丟」等語 之情節一致（見原審卷四第152頁），④證人即同案被告WAE HIDI於原審證述：「（問：VISA拿浮球打船長什麼部位？） 頭部。（問：你到後甲板第一時間，就看到船長頭部裂開到 頭部後面？）已經裂開了。...（問：〈提示偵㈡卷第276頁 照片〉VISA用來打船長的浮球，是否就是照片所示的這種浮 球？）是下方圖上小的浮球。（問：你是否看到VISA用來打 船長的浮球，後來到哪裡去了？）那個球破了，打1次就破 了，每次打下去的話，球就破掉，VISA就把球丟到海裡」等 語相符（見原審卷三第32頁）。被告MASHURI、VISA上開供 述與證人即同案被告JENAL、SOLEHUDIN、WARA前揭證述之情 節一致，且衡情倘被告MASHURI、VISA、SOLEHUDIN、WARA及 證人JENAL係為飾卸殺害船長陳德生之罪責，而為虛偽不實 之供述，其等當無獨於偵查及審理時一致供稱另一遭丟入海 裡溺斃殺害之輪機長何昌琳平時對於所有印尼籍漁工很好之 理，此情徵之：①被告MASHURI於海巡隊調查詢問警詢供稱 ：「（問：船長陳德生、輪機長何昌琳對待漁工態度如何？ 平時船上人員相處狀況？你與船長、輪機長相處情形如何？ 其他船員平時與船長、輪機長相處情形如何？船長陳德生、 輪機長何昌琳與船上哪些漁工曾經有過節、糾紛或口角？） 船長時常生氣罵人，輪機長不太會生氣。...我做錯事船長 才會對我生氣，輪機長不會對我生氣。IMAM、VISA、KONEDI 及WALUDI常做錯事，所以船長常常對他們生氣」等語（見10
2年度偵字第3650號卷一第10頁反面），②證人即同案被告W AEHIDI於偵查中證稱：「（問：船長、輪機長平時對你們好 不好？）如果我把魚清理的很乾淨，船長、輪機長就會對我 很好，如果沒有清理乾淨，船長就會用手打我的頭，輪機長 不會打我，也不會罵我。（問：你有沒有看過船長、輪機長 罵其他印尼漁工？為何事罵其他印尼漁工？）船長常常罵我 們，也常常打我們，編號7〈即SOLEHUDIN〉每天都被船長用 手打，...我們9名漁工都有被船長罵過、打過」等語（見10 2年度偵字第3650號卷二第41頁），③證人IMAM於海巡隊調 查詢問時供稱：「（問：船長陳德生、輪機長何昌琳對待漁 工態度如何？平時船上人員相處狀況？你與船長、輪機長相 處情形如何？其他船員平時與船長、輪機長相處情形如何？ 船長陳德生、輪機長何昌琳與船上哪些漁工曾經有過節、糾 紛或口角？）大俥對人比較溫和，船長個性比較火爆，有時 候會動手打人。我跟大俥相處還好，船長因為有高血壓，所 以有時候脾氣不好會打我、罵我，其他人也差不多」等語（ 見102年度偵字第3650號卷一第17頁反面），④證人即同案 被告JENAL於偵查及原審審理中證稱：「...編號5〈即被告V ISA〉就說輪機長是不是要打死丟到海裡，我有聽到其他有 人說輪機長比較善良，不要把他丟下去」、「（問：船長跟