臺灣高等法院刑事判決 104年度侵上訴字第84號
上 訴 人
即 被 告 王盛中
指定辯護人 本院公設辯護人 郭書益
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院103年度
侵訴字第42號，中華民國104年1月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第67號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○透過友人孫明詮、施雨薇認識與孫明詮同校之學妹即 丁○（代號0000-000000號，民國86年1月生，領有重度身心 障礙證明，真實姓名及年籍資料均詳卷）後，對丁○心生愛 慕予以追求，然遭丁○拒絕，竟基於對丁○乘機性交之犯意 ，於102年7月間，利用丁○離家出走至其位在新竹縣竹東鎮 ○○路000巷00弄00號住處投宿之際，明知丁○當時為12歲 以上，未滿18歲之少女，且語言表達及日常生活事物理解能 力均不及常人，對於外界事物之判斷與認知能力亦較一般人 為低，也未能了解性交之意義，竟利用丁○上開心智缺陷， 不知抗拒之機會，將丁○帶至上址其房間內，並將丁○壓至 床上，褪去丁○褲子，以其性器進入丁○性器之方式，對丁 ○為性交行為1次得逞（起訴書誤載為接續對丁○為性交行 為，業經檢察官於原審當庭補正）。嗣丁○於102年9月間， 返校就學，經丁○班導師詢問丁○相關經過後，查覺有異， 報警處理，循線查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告暨丁○訴由臺灣新竹地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所 引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察 官、上訴人即被告甲○○及其辯護人於本院準備程序時均表 示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據 應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，
認前揭證據資料均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見 原審卷第109、113-115頁，本院卷第61-62、83-84頁），核 與證人即告訴人丁○於偵訊及原審證述情節大致相符（見他 字卷第6-12頁，原審卷第75-79頁），並經證人施雨薇於警 詢時、證人孫明詮於警詢及原審證述明確（見偵字卷第9-14 頁，原審卷第79-81頁），復有新竹市警察局受理性侵害案 件進入減述作業通報表、新竹市政府性侵害犯罪事件進入減 述作業訪談內容摘要表、性侵害案件減少被害人重複陳述作 業訊前訪視紀錄表、新竹縣政府警察局竹東分局103年5月23 日竹縣東警偵字第0000000000號函暨函附被害人之馬偕紀念 醫院心理衡鑑轉介及報告、精神科心理衡鑑報告、○○高中 導師訪問表及輔導紀錄、真實姓名對照表、丁○之中華民國 身心障礙證明（鑑定日期：102年5月24日；障礙等級：重度 ）、南門綜合醫院102年10月1日受理疑似性侵害事件驗傷診 斷書、性侵害犯罪事件通報表、新竹縣政府103年1月23日府 社工字第0000000000號函暨函附被害人個案彙總報告、呂崇 雅偵查佐陳報之案發現場照片及位置圖、失蹤人口個別查詢 結果報表各1份等附卷可證（見他字卷第1-3、27-30頁及所 附證物封袋內資料編號1至5，偵字卷第36頁及所附證物封袋 內，原審卷第59-71頁），足認被告之自白內容與事實相符 ，堪予採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論 罪科刑。
三、按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之 情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有 處罰之明文，其所謂「利用其精神、身體障礙、心智缺陷或 其他相類之情形，不能或不知抗拒」者，係指被害人因精神 、身體障礙、心智缺陷或其他昏暈、酣眠、泥醉等相類似之 情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言。 查丁○領有重度身心障礙證明，被告利用丁○智能明顯較一 般人不足，無從理解性交之意思及無從自主決定從事性交與 否之情況，乘機與丁○為上開性交行為，所為自屬利用丁○ 之心智缺陷，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力。 又被告為事實欄一所載犯行時係成年人，而丁○為12歲以上 未滿18歲之少女等情，分別有戶役政連結作業系統個人戶籍 資料查詢結果、新竹市警察局婦幼隊受理性侵害案件被害人 真實姓名對照表在卷可稽（見原審卷第53頁、他字卷附證物 封袋內），是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對少 年犯乘機性交罪。起訴書僅記載被告係犯刑法第225條第1項
之乘機性交罪，漏引兒童及少年福利權利保障法第112條第1 項之加重規定，業經檢察官於原審當庭補正（見原審卷第74 頁）。另被告成年人故意對少年為乘機性交犯行，應依兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑 。
四、原審同此認定，因依兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項前段，刑法第225條第1項之規定，並審酌被告明知丁 ○智能顯較一般人為不足，本應予以扶持協助並善加關懷照 顧丁○，竟基於一己之私慾，對丁○為前揭乘機性交行為， 顯不尊重丁○之身體自主決定權，嚴重戕害丁○之身心，所 為實屬不該，本應嚴懲，惟念及被告終能坦承全部犯行，行 為時甫滿21歲，係因一時慾望驅使，且法律知識不足，雖有 和解之意願，然丁○家屬幾經思考後，仍表示不願意原諒被 告，希望法院可以依法判決等語（見原審卷第119、126頁） 等一切情狀，量處有期徒刑3年2月。核其認事用法，俱無違 誤，量刑亦甚允洽。
五、被告上訴意旨略以：(一)按行為時因精神障礙或其他心智缺 陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者 ，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨 識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第 1項、第2項定有明文。被告有身心障礙，此部分未經原審予 以審酌，且未將其送司法鑑定以釐清其於本案是否仍有責任 能力，實有所違誤，請求依刑法第19條之規定減輕其刑；( 二)其有身心障礙，僅因一時無法控制情慾而發生本案，事 後已相當後悔，願盡力彌補被害人之損害，僅因被害人未出 面商談和解，導致本案無法和解，然卻亦可見其良心未泯， 足有教誨之空間，原審未予適用刑法第59條之規定，實有不 妥；(三)原審所為量刑過重，請求從輕量刑云云。惟查：( 一)被告固有輕度精神障礙，此有其中華民國身心障礙手冊1 紙在卷為憑（見偵字卷第33頁），然被告於本院審理時明確 陳稱：其知道不能侵害別人，其知道性行為的意義，也知道 不能去性侵別人等語（見本院卷第62頁），且被告於原審審 理時對於案發經過均尚有記憶並可描述過程，可徵被告行為 時意識清晰，且確知其行為違法，並無因精神障礙或其他心 智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能 力，或致上開能力顯著減低之情事，此部分事證已臻明確， 亦無再送鑑定之必要；(二)按刑法第59條規定之酌量減輕其 刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即 予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查少年丁 ○因離家而暫居被告之住處，被告竟利用丁○心智缺陷不知
抗拒之情形，而對丁○為性交行為，已對丁○性自主權益及 身心狀況造成莫大影響，復參酌被告於行為時明確認識其行 為之違法性，如前所述，仍為上開不法犯行，殊難認有何特 殊原因、環境或情狀，在客觀上足以引起社會上一般同情而 顯然可憫，認為科以法定最低度刑猶嫌過重，自無依刑法第 59條規定酌減其刑之必要；(三)而關於量刑之輕重，原判決 就被告犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由內具體說 明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並基於 刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力 之衡量等因素，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神， 客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，且原審所處之 刑，未逾越法定刑度。是本院審酌前開量刑事由後認為原審 量刑並無違法、不當，綜上，被告之上訴均無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡興華到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 8 日
刑事第十四庭審判長法 官 彭幸鳴
法 官 張永宏
法 官 劉秉鑫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔣忠興
中 華 民 國 104 年 7 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法 第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。