臺灣高等法院刑事判決 104年度侵上訴字第153號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 路騏遠
選任辯護人 張復鈞律師
張宸浩律師（法扶）
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院103
年度侵訴字第155號，中華民國104年4月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第5925號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國97年間某日，以洪姓女子 身分在網路通訊軟體MSN結識代號0000000000之未滿18歲女 子（人別資料詳卷，80年10月生，下稱A女），嗣多次透過 MSN與A女聊天而取得其信任，繼之被告以1人分飾兩角方式 ，以「甲○○」之名義與A女在MSN聊天，並表示「甲○○」 係洪姓女子之弟，且在MSN大頭貼照片置放非其本人之年輕 男子照片，致A女誤認聊天之「甲○○」即為照片上之年輕 男子。嗣於97年間某日，被告與A女相約在址設桃園縣○○ 市（已改制為桃園市○○區，以下沿用舊制）○○路000號5 樓之「○○旅館」見面，在旅館房間內，被告先以面膜遮掩 其真實面目，迨A女察覺其非照片上男子後，A女無意與其發 生性行為，被告竟基於強制性交之犯意，違反A女之意願， 以生殖器插入A女陰道之方式為性交行為，因認被告涉犯刑 法第221條第1項之強制性交罪（起訴書漏載兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據； 如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證 據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使 無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據 法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第81
6號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參 照）。又被害人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，其 指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，即需 藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力， 必被害人所述被害情形，無瑕疵可指，且就其他方面調查， 又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院99年度 台上字第710號判決意旨參照）。再按犯罪事實之認定，係 據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所 憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否 則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不 能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項 所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第30 8條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理 由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理 法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限， 即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用 。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本 無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號 判決意旨參照）。
三、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告之供述、證人即告 訴人A女之證述、A女裸體照片、臺灣臺北地方法院102年度 侵訴字第91號案件卷宗為憑。訊據被告固坦承在「○○旅館 」內與A女發生性行為，惟堅詞否認有強制性交犯行，辯稱 ：我從頭到尾都沒有強迫A女，都是她自願的，那時我們去 聊天、逛街，兩人聊的很愉快，就是類似一夜情，感覺就像 男女朋友，我跟她說我是20幾歲，雖然她是高中生，但她思 想已經很成熟等語；辯護人則為其辯稱：被告與A女係透過 網路認識，渠等在網路上之對話十分親密、曖昧，故2人相 約見面之際，A女雖感被告長相與網路上照片有落差，然被 告向A女表示係認真交往，是渠等在逛街之後前往旅館休息 ，自然而然發生性行為，被告未強迫A女或違反A女意願，況 2人性交完畢，被告致贈項鍊予A女，A女欣然收下，2人更一 同前往餐廳用餐，若女果遭強制性交，應該立即報警，是A 女所指遭強制性交乙節，不合經驗與論理法則。另A女證稱 在性交過程中沒有反抗，僅泛稱「因為我嚇到了」，以被告 之認知兩人係男女朋友，被告如何得知A女不願意發生性行 為，足證被告並無強制性交故意等語。經查：
㈠被告於97年間透過MSN結識A女，先後以洪姓女子與「甲○○ 」之名義與A女在MSN聊天，並向A女表示洪姓女子與「甲○ ○」係姊弟，且在MSN大頭貼照片置放非其本人之年輕男子
照片，被告以此方式取得A女好感後，隨即於97年間某日， 與A女相約在桃園縣○○市○○路000號5樓之「○○旅館」 見面，被告與A女在旅館房內發生性行為乙節，業據證人即 告訴人A女於警詢、偵查及原審證稱：伊與被告是在網路上 聊天認識，被告一開始是用洪姓女子帳號與伊聊天，後來用 「甲○○」的名義，被告說「甲○○」是洪姓女子的弟弟， 後來與被告約在中壢火車站附近的旅館見面，伊發現網路上 的照片比被告本人年輕，被告放的照片不是他本人，被告放 的照片比較年輕、比較高、比較帥，後來有與被告在房間內 發生性行為等語相符（見偵字第2881號卷第12頁反面、46至 47頁，原審卷第34頁反面），復為被告所不爭執，此部分事 實堪以認定。
㈡按刑法第221條之強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫 、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成 要件。所稱「違反其意願之方法」，固不必達於使被害人不 能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自由意志，違反被 害人之意願而仍執意為之，始為相當。而是否違反被害人之 意願，應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離 、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷 。否則任何之性交行為，均可能因一方之事後反悔或其他因 素之介入，而有成立強制性交罪之危險，自非立法之本意（ 最高法院97年度台上字第4589號判決意旨參照）。另性侵害 案件因其案件特性，案發當時除加害人與被害人外，鮮少有 第三人在場目擊之情形，故於此類型案件中，除被害人之指 述外，通常欠缺第三人之證言或其他證據，故法院於辦理此 類型性侵害案件時，固不能以僅有被害人之單一指述為由， 即遽為有利被告之判斷；惟法院若欲採信被害人之指述，用 以認定性侵害加害人之罪責，自應以該被害人證述之內容符 合經驗法則及論理法則，且與客觀事實相符，復無重大瑕疵 可指之情形，始足當之。查本件被告與A女確實有於上揭時 間在「花漾旅館」內發生性行為，已如上述，則本件應審究 者為被告是否係以違反意願之方式使A女為性行為？茲分述 如下：
⒈證人A女於102年11月18日偵查中結證稱：伊與被告約在○○ 旅館見面，一開始被告有說在幾號房，伊進去房內，被告貼 著面膜且下半身圍著毛巾，上半身則沒有穿，被告說要先去 廁所，當時伊記得一直看窗外，被告從廁所出來之後，就直 接伸進衣服裡摸伊的胸部，摸完後與伊聊天，當時被告還戴 著面膜，伊有問被告為何戴面膜，被告說怕太帥嚇到伊，伊 當時覺得怪怪的，因為被告肚子很大，和照片中的人不太一
樣，聊沒多久，被告就把伊推在床上，伊當時很害怕且驚嚇 到流汗，沒有反抗，被告就把伊內褲脫掉，然後將生殖器插 入伊的陰道內直到射精。被告在與伊性交過程中，面膜有掉 下來，伊有看到被告的臉，伊確定被告不是照片中的人，伊 心裡上不願意與被告發生性行為，在被告射精之後，伊有向 被告表示不想發生性行為等語（見他字第9296號卷第35頁反 面至36頁）；於103年11月26日偵查中結證稱：伊與被告見 面就是約在旅館，進入房間後，被告有把門鎖上，不過伊不 確定是喇叭鎖或門鍊上鎖，當時被告圍著1條毛巾在下半身 ，臉有面膜，被告向伊打招呼並親吻伊的臉，再把伊推到床 上，此時距伊進入房間的時間很短暫，當時也許可以掙扎， 但伊感到害怕等語（見偵字第5925號卷第47至48頁）；以及 於原審結證稱：伊在旅館內與被告發生性行為不是你情我願 的，伊當下看到被告其實是害怕的，被告不是照片上的人， 被告本人比較矮、肚子比較凸，額頭比較高，被告之前在網 路上說有180公分，但伊產生好感的對象是MSN照片中比較高 、帥、年輕的男子。當時被告敷著面膜並用毛巾圍著下半身 ，伊還沒有脫衣服，被告就將手伸進衣服裡摸伊的胸部，接 著被告拉伊的手到床上，伊有向被告說最好是不要，伊有把 手收回來，伊沒有強力抗拒的行為，但被告又再拉1次伊的 手，這次被告沒有用力拉，伊也沒有抗拒，接著被告就脫伊 的裙子，然後在床上發生性行為，被告一面性交，一面脫掉 伊的衣服，但伊的裙子沒有被脫掉。在發生性行為之前及發 生性行為過程中，伊沒有以口頭表示不要，或以肢體推拒， 如打、踢等抗拒動作。伊沒有問被告為何本人與照片上的人 不一樣，也沒有想過要問被告，因為就看到了，當時覺得被 騙，不過因被告當時把門反鎖，伊覺得很可怕，所以沒有抗 拒，被告沒有說要是不與他發生性行為，就會對伊怎麼樣的 威脅話語（見原審卷第35頁正反面），經互核A女以上歷次 證言以觀，A女對於被告要求發生性行為乙事，並未展現任 何抗拒、抵抗動作，亦未以言詞向被告表達拒絕之意，值此 情況下，能否謂被告違反A女意願而為性行為，已有疑問。 又A女固然一再證稱當時心裡恐懼云云，然被害人內在想法 往往無法為他人所知悉，他人所憑藉判斷者無非為被害人外 在表現行為，若被害人之外在行為並未彰顯出內在真正想法 ，自不能逕謂行為人可以窺探、知悉被害人之內心想法。衡 之本件A女進入旅館房間後，業已察覺被告之面貌與MSN大頭 照中男子不同，被告並非其心儀之對象，而依A女之證述觀 之，被告雖有將房門鎖起，然此為一般投宿旅館者之正常舉 措，不能執此認定被告以此方式限制A女之行動自由，循此
而論，A女大可自行起身離去或向被告表達欲離開之意，惟A 女均未為之，甚且未抗拒被告發生性行為之要求，以此客觀 情狀而言，被告自無從察覺或探究A女存有不願意發生性行 為之主觀感受。此外，參酌證人A女於原審結證稱：伊與被 告發生性關係後，有一起洗澡，被告當時跟在伊後面進來一 起洗，洗澡的過程中，被告有摸伊的屁股，伊沒有摸被告身 體，過程中沒有對話。被告還有找伊去吃飯，渠等在中壢火 車站附近的餐廳吃飯等語（見原審卷第36頁反面），可知A 女與被告發生性行為後，尚且與被告共浴、一同用餐，苟A 女係出於不得已而與被告為性行為，在性行為完畢後，A女 應會設法離去，豈會再與被告共浴及外出用餐，是A女舉措 顯亦與一般遭性侵之被害人反應有別，益徵證人A女前揭所 指伊在旅館內與被告發生性行為不是你情我願云云，不足採 信。
⒉至被告不止1次以1人分飾兩角之技倆，在網路上誘騙女子見 面並發生性行為乙節，固有臺灣臺北地方法院檢察署102年 度偵字第17503號、臺灣臺北地方法院102年度侵訴字第91號 等卷宗可佐，然而，被告刻意掩藏真實樣貌、身分而在網路 上結識女子之舉固然可議，然被告與各該女子發生性行為是 否違反他人意願，仍應從客觀情狀及積極證據判斷，尚無法 因被告係以誘騙方式與女子相約見面，即遽認被告所為之性 行為皆出於違反他人意願。是A女既非違反自身意願而與被 告發生性行為，業經本院認定如前，自不能僅因被告誘騙A 女外出見面之舉，而予以非難。
㈢綜上，本件檢察官憑以認定被告涉有強制性交犯行之論據， 在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，本院無 從形成被告有罪之確信。此外，復查無其他積極之證據足資 認定被告有檢察官所指之上開犯行，既不能證明被告犯罪， 揆諸前揭法條規定及判例意旨說明，自應依法就被告為無罪 之諭知。
四、原審同上見解，依法諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。 檢察官上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，請求本院撤銷改 判云云，自非可採。綜上所述，本件起訴書所列證據及卷內 訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪心 證，均如前述，檢察官上訴意旨，並未提出新事證僅就原審 採證之職權行使再為爭執，核無理由，其上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 李政庭
中 華 民 國 104 年 7 月 23 日