臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第978號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 林德昇
上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度
重訴緝字第2號，中華民國104年1月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署79年度偵字第199號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林德昇與王派燾及三名姓名不詳之友人 ，於民國78年9月7日下午6時許，在桃園縣桃園市（現改制 為桃園市○○區○○○路000號蔡美雲所經營之「鳳麒茶藝 館」飲酒作樂，見店內服務人員花名「珊珊」之張麗香頗具 姿色，被告林德昇即強邀張麗香出場與王派燾等六人轉至桃 園市「燕城餐廳」共飲，並於當日晚上9時許電邀莊國堅同 飲，迄同日晚上9時10分許，因張麗香未告知被告林德昇即 自行返回「鳳麒茶藝館」，招致被告林德昇不滿，遂於同日 晚上10時許，由被告林德昇以電話要求蔡美雲將張麗香送返 「燕城餐廳」陪酒遭拒，即於電話中恫稱：「珊珊不出來， 難道不怕在你店內放鞭炮」等語後，隨即邀約王派燾、莊國 堅（王派燾、莊國堅二人涉犯本案部分，業經原審另行判決 有罪確定）同往「鳳麒茶藝館」向蔡美雲討回面子，經王、 莊二人附議，即由莊國堅駕駛被告林德昇租用之車牌號碼 000-0000號自用小客車至「鳳麒茶藝館」前50公尺處，三人 竟共同基於放火燒燬現供人使用之建築物及殺人之犯意聯絡 ，由莊國堅、被告林德昇分別下車購得膠帶、鞭炮，被告林 德昇續開車至桃園市介壽路加油站購買1.7公升汽油，裝置 於其索得之塑膠袋內後，交由莊國堅保管，再將車駛至茶藝 館附近20公尺處，由莊國堅在茶藝館旁把風，被告林德昇與 王派燾即分持汽油、鞭炮至茶藝館門口，由被告林德昇將汽 油潑灑於茶藝館門口，並將鞭炮置於汽油上準備引燃，適為 蔡美雲發現前往阻止，被告林德昇、王派燾將蔡美雲推倒在 地後，旋以打火機點燃爆竹，致汽油起火燃燒，燒燬桃園市 ○○路000號、170號現供人使用之營業場所，並致茶藝館之 服務生張麗香、鍾秀英、周玉蘭、陳淑英及顧客李建興、李 茂盛、吳仁慶、林瑞池葬生火窟，三人作案後旋駕車逃逸。 因認被告林德昇共同涉犯刑法第173條第1項之放火燒燬現供 人使用之建築物罪嫌，及刑法第271條第1項之殺人罪嫌。
二、
㈠.按時效完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之 ，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。又按 行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7月1日 修正施行之刑法第2條第1項定有明文。本條規定係關於新舊 法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更， 故於95年7月1日刑法部分條文修正施行後，如有涉及比較新 舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從 舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意 旨參照）。查被告行為後，刑法第80條關於追訴權消滅時效 之規定，業經修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法 第80條原規定：「追訴權，因下列期間內不行使而消滅：一 、死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年。二、3年 以上10年未滿有期徒刑者，10年。三、1年以上3年未滿有期 徒刑者，5年。四、1年未滿有期徒刑者，3年。五、拘役或 罰金者，1年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為 有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算」，而修正後 刑法第80條則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅 ：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之 罪者，30年。二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑 之罪者，20年。三、犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑 之罪者，10年。四、犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役 或罰金之罪者，5年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯 罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算」。 ㈡.又修正前刑法83條之規定為：「追訴權之時效，如依法律之 規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其 進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已 經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於 第80條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅 」；修正後刑法第83條規定則為：「追訴權之時效，因起訴 而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者 ，亦同。前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止 原因視為消滅：一、諭知公訴不受理判決確定，或因程序上 理由終結自訴確定者。二、審判程序依法律之規定或因被告 逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第80條第1項 各款所定期間4分之1者。三、依第1項後段規定停止偵查或 通緝，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4分之1者。 前2項之時效，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之 期間，一併計算」。
㈢.本件被告涉犯之刑法第173條第1項之放火燒燬現供人使用之 建築物罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑；另涉 犯之刑法第271條第1項之殺人罪，其法定刑為死刑、無期徒 刑或10年以上有期徒刑，是依修正前刑法第80條之規定，追 訴權時效期間為20年，修正後刑法第80條則將追訴權時效期 間提高為30年，經比較新舊法之結果，修正後刑法所定時效 期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不 利，自以被告行為時即修正前刑法第80條規定對被告較為有 利，是依刑法第2條第1項前段之規定，本件應適用被告行為 時之修正前刑法第80條規定，則關於追訴權時效之停止進行 ，及其期間、計算，自應一體適用修正前刑法第80條、第83 條之關於追訴權時效之規定，合先敘明。
三、經查：
㈠.被告林德昇另於78年7月18日晚上10時30分許，在桃園縣平 鎮鄉（現改制為桃園市平鎮區○○○路00號海上花酒家303 室飲酒，席間楊逸恒與劉瑞生因故發生口角，渠等均上前勸 架，嗣被告林德昇見仍爭執不休，竟心生憤怒，基於殺人之 犯意，取出其未經許可，無故持有，內有子彈5發之口徑點 38吋左輪手槍，朝勸架之廖進煌頭部射擊一槍，致廖進煌腦 出血，經送醫急救，至同月19日凌晨零時30分許，不治死亡 ，另犯有犯刑法第271條第1項之殺人罪嫌，故經臺灣桃園地 方法院檢察署於78年8月1日開始偵查後，於78年12月22日以 78年度偵字第4384號提起公訴，並於79年1月6日繫屬臺灣桃 園地方法院，惟被告於上開法院審理時逃匿，故經同法院於 79年2月23日以桃院昌刑公緝字第051號通緝書發布通緝（簡 稱前案）等情，有上開臺灣桃園地方法院通緝書影本在卷可 證（臺灣桃園地方法院104年度他字第6號刑事卷第13頁、第 6頁、7頁、4頁），嗣被告林德昇上開殺人罪追訴權時效於 104年1月25日完成，故被告林德昇所犯前案部分業經臺灣桃 園地方法院於104年1月30日以104年度重訴緝字第1號刑事判 決免訴確定在案，此有本院被告前案紀錄表與上揭判決書各 在卷可稽（見本院卷第17頁、22頁、23頁），先予敘明。 ㈡.本件被告被訴涉犯刑法第173條第1項之放火燒燬現供人使用 之建築物罪嫌，及刑法第271條第1項之殺人罪嫌，於78年12 月22日實施偵查時起（臺灣桃園地方法院檢察署79年度偵字 第199號偵查卷第1頁，該署收文章戳日期；按刑事訴訟法第 228條第1項所規定之實施偵查期間，依法務部95年6月28日 法檢字第0000000000號函解釋，應以檢察署收案日為準）， 於79年5月10日提起公訴，並於79年5月11日繫屬臺灣桃園地 方法院，此有臺灣桃園地方法院檢察署收文日期戳章、臺灣
桃園地方法院檢察署79年度偵字第199號檢察官起訴書、本 院被告前案紀錄表等在卷可稽（見臺灣桃園地方法院79年度 重訴字第260號刑事影印卷第1頁反面至2頁、2頁反面至3頁 ，臺灣桃園地方法院104年度重訴緝字第2號刑事卷第2至3頁 ，臺灣桃園地方法院104年度他字第6號刑事卷第14頁，本院 卷第17至18頁）。
㈢.被告林德昇所犯本案之殺人、放火案件（簡稱後案）於79年 5月11日繫屬臺灣桃園地方法院後，惟被告於該院審理時逃 匿，故經同法院於79年8月9日以桃院仁刑善緝字第221號通 緝書發布通緝（臺灣桃園地方法院104年度他字第6號刑事卷 第9頁、10頁），惟依司法院訂頒「法院辦理通緝、協尋案 件應行注意事項」第十項作業規定，同一法院就同一被告已 為二案以上通緝時，同項㈠規定：以另行併案通緝為原因撤 銷前案，併後案通緝，於併案通緝書加註「併案通緝」、「 原○年○月○日○○號通緝書應同時撤銷」字樣，不另製發 撤銷通緝書。被告林德昇所犯上開之殺人、放火案件之後案 通緝書即依上揭「法院辦理通緝案件應行注意事項」第十項 ㈠規定辦理，於併案通緝書加註「併案通緝」、「原79年2 月23日桃院昌刑公緝字第051號通緝書應同時撤銷」等語， 此有上揭臺灣桃園地方法院79年8月9日以桃院仁刑善緝字第 221號通緝書影本在卷可證（見本院卷第24至27頁）。又依 同上辦理通緝案件應行注意事項」第十項㈡規定，併案通緝 書應分別記載各案之案號、案由、被訴事實，俾便分別計算 其追訴權時效期間。是本件追訴權時效，因被告逃匿致審判 之程序，不能繼續，而停止其進行。
四、
㈠.查本案被告所犯之刑法第173條第1項之放火燒燬現供人使用 之建築物罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑；另 所犯之刑法第271條第1項之殺人罪，其法定刑為死刑、無期 徒刑或10年以上有期徒刑，所犯上開放火燒燬現供人使用之 建築物罪及殺人罪等二罪，上開罪名之法定最高本刑分別為 無期徒刑與死刑之罪，均屬修正前刑法第80條第1項第1款所 定，其法定刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，其 追訴權時效期間為20年。又依修正前刑法第83條第3項之規 定，該追訴權時效因通緝之事由，應另行加計4分之1之時效 停止期間，故本案追訴權時效期間為25年，並依修正前刑法 第80條第2項規定自犯罪行為終了之日即78年9月7日起算。 ㈡.依修正前刑法第80條第1項第1款、第83條之規定，其追訴權 時效期間共25年，而自檢察官於78年12月22日開始實施偵查 日起至臺灣桃園地方法院79年8月9日發布通緝日止，此段期
間檢察官及臺灣桃園地方法院乃依法行使追訴及審判之程序 ，依司法院大法官會議釋字第138號解釋，此時追訴權既無 不行使之情形，自不生時效進行之問題。是本件追訴權時效 自78年9月7日被告犯罪成立之日起算，加計前揭25年追訴權 時效期間，及公訴人自78年12月22日開始偵查迄至79年8月9 日原審法院發布通緝期間之7月又19日，再扣除79年5月10日 公訴人提起公訴至79年5月11日案件繫屬於臺灣桃園地方法 院之2日，故本件追訴權時效完成日應於104年4月24日即告 完成。
五、撤銷原判決理由：
㈠.依上說明，原審於104年1月30日判決時，被告所犯本件殺人 、放火案件之追訴權時效期間尚未完成，然原審就被告所犯 本件殺人、放火案件計算追訴權時效期間，誤以被告所犯前 案之79年2月23日桃院昌刑公緝字第051號通緝書為計算依據 ，以致誤認被告所犯本案之殺人、放火案件時效完成日為 103年11月8日，因而為免訴判決，其理由顯然不當。 ㈡.檢察官就此提起上訴，指稱本案既由臺灣桃園地方法院於79 年8月9日以桃院仁刑善緝字第221號發布通緝書通緝，則追 訴權時效應自犯罪行為終了之日即78年9月7日起算，故計算 被告本案之追訴權時效應於104年4月24日完成，惟原審誤以 被告所犯前案79年2月23日之通緝日，為計算被告所犯本案 之追訴權時效之依據，致認被告時效完成日為103年11月8日 而為免訴判決，指摘原判決不當，為有理由。
㈢.原判決既有前揭不當與可議之處，顯屬無可維持，應由本院 將判決撤銷，另行判決，以期妥適。
六、綜上所述，原審判決後，經檢察官以原審前揭判決免訴理由 之79年2月23日桃院昌刑公緝字第051號通緝書為計算依據有 誤而提起上訴，嗣檢察官上訴至本院迄至本院判決時，被告 所犯本件殺人、放火案件追訴權時效期間業已完成，依刑事 訴訟法第302條第2款規定，應諭知免訴之判決，並不經言詞 辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第2款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳明富
法 官 賴邦元
法 官 陳坤地
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐仁豐
中 華 民 國 104 年 7 月 31 日