臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第892號
上 訴 人
即 被 告 黃秋萍
選任辯護人 翁方彬律師
陳義斌律師
曾君豪律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
3年度審易字第849號，中華民國104年2月5日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度毒偵字第4871號，移送
併辦案號：同署103年度偵續字第242號、第243號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃秋萍持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表一所示之物，均沒收銷燬之；如附表二所示之物沒收。
犯罪事實
一、黃秋萍前於民國98年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法 院以99年度毒聲字第61號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施 用毒品之傾向，於99年5月14日執行完畢釋放出所，該次施 用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度 毒偵字第5267號為不起訴處分確定；又於前開觀察、勒戒執 行完畢釋放後5年內之101年間因施用毒品案件，經臺灣桃園 地方法院以103年度審簡字第20號判決，判處有期徒刑4月確 定（不構成累犯）。仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品 危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得 非法持有、施用，且對於持有純質淨重逾20公克之第二級毒 品甲基安非他命，該條例第11條第4項另有處罰規定，竟為 供己施用，基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公 克以上之犯意，接續於102年6、7月間某日（起訴書誤載為 「同年某日」）、同年9月間某日，在桃園市中壢區境內某 處、桃園市中壢區交流道附近肯德基速食商店內，各以新臺 幣（下同）170,000元，向真實姓名年籍不詳綽號「大哥」 、「哥哥」之男子，分別購入純質淨重各逾20公克之第二級 毒品甲基安非他命5兩（約187.5公克），而持有之。復於10 2年11月16日晚間6時許，在桃園市○○區○○路00號10樓之 16，以玻璃球燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安 非他命（起訴書誤載為「安非他命」）1次。嗣於102年11月 16日晚間6時45分許，為警在上址查獲，並扣得其持有如附 表一所示之物，及其所有供其施用本件毒品所用如附表二所
示之物，而查悉上情。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本判決下列引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序， 當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據 資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應 屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：
上揭犯罪事實，業據上訴人即被告黃秋萍於審理時均坦承不 諱（見原審卷第58頁、第61頁、本院卷第29頁反面、第49頁 反面、第98至99頁），並有桃園縣政府警察局中壢分局真實 姓名與尿液、毒品編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司 102年12月3日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見102年度毒偵 字第4871號卷第32頁、第48頁），及扣案如附表一、二所示 之物可佐，而扣案之米白色晶體4包，均呈甲基安非他命陽 性反應（驗前總毛重104.02公克，包裝塑膠袋總重約4.06公 克，取0.51公克鑑定用罄，純度約96%，驗前總純質淨重約9 5.96公克）；扣案之淡黃色晶體7包，均呈甲基安非他命陽 性反應（驗前總毛重96.68公克，包裝塑膠袋總重約6.85公 克，取0.41公克鑑定用罄，純度約97%，驗前總純質淨重約8 7.13公克）；亦有內政部警政署刑事警察局102年12月03日 刑鑑字第0000000000號鑑定書影本在卷可按（見102年度偵 字第23924號卷第51頁）。足徵被告前揭自白與事實相符， 堪以採信。本件事證明確，被告持有第二級毒品純質淨重20 公克以上及施用第二級毒品之犯行，均堪認定。 按行為人意圖供己施用第二級毒品，而持有超過法定數量以 上之第二級毒品，並進而施用第二級毒品，所為侵害同一法 益，而毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純 質淨重20公克以上罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑 ，得併科70萬元以下罰金，較同條例第10條第2項之施用第 二級毒品罪之法定本刑3年以下有期徒刑為重，且持有第二
級毒品超過法定數量之罪質亦未較施用第二級毒品罪為輕， 為避免過度評價，行為人施用第二級毒品之輕行為，應為持 有第二級毒品純質淨重20公克以上之重行為所吸收，不另論 罪。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持 有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告施用第二級毒品 之行為，應為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為 所吸收，不另論罪。又數行為於同時同地或密切接近之時地 實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價 上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評 價，較為合理，則屬接續犯。被告為供已施用先後自102年6 、7月間某日、同年9月間某日持有純質淨重20公克以上之第 二級毒品，係在尚屬密接之時間侵害同一法益，且被告將先 後持有之扣案第二級毒品混合而無從區辨持有之時間，業據 被告供明在卷（見本院卷第99頁），應認被告各行為之獨立 性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強 行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為 包括之一行為予以評價，較為合理，係屬接續犯。又檢察官 移送併辦被告涉犯持有純質淨重20公克以上之第二級毒品部 分（103年度偵續字第242、243號），與檢察官起訴被告施 用毒品部分具有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自 應併予審判。至起訴書中雖未提及被告持有純質淨重20公克 以上之第二級毒品，惟該部分本為起訴效力所及，復經檢察 官更正起訴法條為毒品危害防制條例第11條第4項（見本院 卷第29頁反面)，自不生變更起訴法條問題。又犯毒品危害 防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，同條例第17條第2項定有明文。本件被告係犯毒品危 害防制條例第11條第4項之罪，自無同條例第17條第2項規定 之適用，併此敘明。
原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：㈠刑事訴訟 法第300條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮原訴範 圍之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害公訴之基本社會 事實同一（即公訴事實之同一性）之範圍內，得自由認定事 實，變更檢察官所引應適用之法條而言。又檢察官就犯罪事 實之一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定 有明文，則已起訴之部分與未起訴之部分，均應構成犯罪， 並具有實質上或裁判上一罪即訴訟法上之同一案件之關係者 ，依公訴不可分之原則，其效力及於全部，受理該訴訟之法 院，自應依審判不可分之原則，就全部犯罪事實而為審判， 毋庸對未起訴之部分為變更起訴法條之諭知。原判決認檢察
官未起訴被告持有逾量第二級毒品部分與已起訴施用第二級 毒品部分，有實質上一罪關係，應併予審判，復變更檢察官 起訴法條，自有未合。㈡按刑法第38條第1項第2款規定「供 犯罪所用或供犯罪預備之物」，以屬於犯人者為限，始得沒 收之；而此得沒收之「供犯罪所用或供犯罪預備之物」，必 於犯罪有直接關係者，始屬相當（最高法院51年度台非字第 13號判例參照)。故如於犯罪無直接關係，僅間接使用者， 即不含在內。被告雖於原審審理時供稱扣案之電子磅秤2個 用來量甲基安非他命是否起吃過量等語（見原審卷第61頁反 面），惟施用毒品並不需使用磅秤，被告持有、施用毒品， 與扣案電子磅秤難認有直接關係，原判決認扣案之電子磅秤 2個係供被告施用第二級毒品所用之物，依刑法第38條第1項 第2款宣告沒收，尚有未妥。㈢按刑事科刑判決旨在實現刑 罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相 當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情 ，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意 該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，依刑事訴訟法第31 0條第3款規定，並應將所審酌之具體情形，記載於判決書理 由內，否則即難謂無判決不載理由之違法。原判決於量刑時 漏未審酌刑法第57條第4款、第6款所列事項，自有未洽。被 告上訴指摘原判決量刑不當，非無理由。原判決既有上述可 議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品 前科（見本院卷第17至19頁本院被告前案紀錄表），教育程 度為高職肆業，婚姻狀況為離婚中（見原審卷第42頁戶役政 連結作業系統），入監執行前於尖石野樟王生技有限公司擔 任業務主任（見103年度偵續字第243號卷第13頁名片），自 述月薪2至4萬元，生育5名子女，其中1名子女與其共同生活 ，家庭經濟狀況勉持（見102年度毒偵字第4871號卷第9頁、 第53頁）。被告為供己施用，漠視法令禁制，接續購入第二 級毒品甲基安非他命約10兩，扣案之甲基安非他命驗前總純 質淨重達183.09公克，持有數量甚多，兼衡其犯罪之動機、 目的、手段、所生危害及坦承犯行之犯後態度等一切情狀， 量處如主文第2項所示之刑。又㈠扣案如附表一所示之第二 級毒品甲基安非他命11包，係查獲之毒品，均應依毒品危害 防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。另包裝前 揭毒品之包裝袋，與其內之毒品，難以完全析離，一併宣告 沒收銷燬之。至毒品送鑑耗損部分，業已滅失，無庸宣告沒 收銷燬之。㈡扣案如附表二所示之物，係被告所有供其施用 第二級毒品所用之物，業據被告供明在卷（見原審卷第61頁 反面），應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。㈢扣
案如附表三編號1所示之物，與被告施用、持有超過法定數 量以上之毒品犯行無直接關係；另扣案如附表三編號2、3所 示之物，亦與被告施用、持有超過法定數量以上之毒品犯行 無關，業據被告供述在卷（見原審卷第61頁反面）；均毋庸 宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 王國棟
法 官 潘翠雪
法 官 楊智勝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝秀青
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一：
┌─────────────┬────────────────────────────┐
│扣押物品 │ 備 註 │
├─────────────┼────────────────────────────┤
│第二級毒品甲基安非他命 │米白色晶體4包（驗餘淨重合計99.45公克）及淡黃色晶體7包（ │
│11包（含包裝袋11只） │驗餘淨重合計89.42公克） │
└─────────────┴────────────────────────────┘
附表二：
┌───────────┬──┐
│扣押物品 │數量│
├───────────┼──┤
│甲基安非他命吸食器 │1組 │
└───────────┴──┘
附表三：
┌──┬────────┬──┐
│編號│扣押物品 │數量│
├──┼────────┼──┤
│1 │電子磅秤 │2臺 │
├──┼────────┼──┤
│2 │夾鍊袋 │2包 │
├──┼────────┼──┤
│3 │手機 │1支 │
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