臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第874號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 莊志明
選任辯護人 謝杏奇律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院103 年度訴字第575 號，中華民國104 年1 月22日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵緝字第60
、61號及於民國103 年12月25日審判期日以言詞追加起訴），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號一及定應執行刑部分，暨公訴不受理部分均撤銷。
莊志明犯附表編號一所示之罪，處如附表編號一「主文」欄所示之刑。又犯持有第三級毒品純質淨重貳拾公克以上，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案含第三級毒品愷他命成分之白色結晶貳拾玖包（含包裝袋；驗餘淨重共捌拾壹點捌伍貳貳公克，純質淨重共捌拾點壹捌捌貳公克）沒收。其他上訴駁回。
上開撤銷改判附表編號一所示之罪所處之刑與上訴駁回附表編號二至五所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑拾年。扣案藥錠陸拾壹顆〔含第二級毒品MDA 成分之綠色圓形藥錠（驗餘淨重共拾點貳叁公克）及藍色圓形藥錠（驗餘淨重共貳點肆零公克）、含第二級毒品MDMA成分之綠色藥錠（驗餘淨重共貳點壹陸公克），含第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分之粉紅色圓形藥錠（驗餘淨重共壹點零壹公克）、含第二級毒品PMA 成分之藍色不完整圓形藥錠（驗餘淨重共零點貳捌公克）、含第二級毒品MDPV及4 -MEC成分之藍色圓形藥錠（驗餘淨重零點零伍公克）〕、含第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明結晶貳拾捌包（含包裝袋；驗餘淨重共柒點柒柒叁捌公克）、含甲基安非他命殘渣（量微磅秤無法析離）之紅色吸食器壹組均沒收銷燬，扣案含第三級毒品愷他命成分之白色結晶玖包（含包裝袋；驗餘毛重共拾點零柒陸柒公克）、電子磅秤壹臺、盒子壹個、販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元均沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
上開撤銷改判持有第三級毒品純質淨重貳拾公克以上之罪所處之刑與上訴駁回持有第二級毒品罪所處之刑，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草塊壹包（含包裝袋；驗餘淨重零點捌壹伍貳公克）沒收銷燬，含第三級毒品愷他命成分之白色結晶貳拾玖包
（含包裝袋；驗餘淨重共捌拾壹點捌伍貳貳公克，純質淨重共捌拾點壹捌捌貳公克）沒收。
事 實
一、莊志明明知四氫大麻酚、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MD MA，下稱MDMA）、3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA，下稱MDA ）、甲基安非他命、4-甲氧基安非他命（PMA，下稱PMA）、 3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（MDPV，下稱MDPV）均屬毒品 危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，依法 不得持有、販賣；另愷他命（俗稱K他命）、4-甲基乙基卡 西酮（4-MEC，下稱4-MEC）均屬毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所規範之第三級毒品，依法亦不得販賣及持有純質 淨重20公克以上，竟：
(一)基於持有第二級毒品之犯意，於民國102年1月上旬某日，在 臺北市○○區○○路0段000號全家便利超商前，自綽號「東 東」之真實姓名年籍不詳成年男子處無償取得含第二級毒品 四氫大麻酚成分之綠色菸草塊1包後，即無故持有之。(二)又於前述時、地取得第二級毒品四氫大麻酚1包時，同時向 「東東」以每顆約新臺幣（下同）400元之代價購入含第二 級毒品MDMA、MDA或僅含MDMA成分之藥錠100顆，擬自行施用 ，並同時基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，以 每包800元之代價購入含第三級毒品愷他命成分之白色結晶 10包（重量不詳），嗣於如附表編號一所示之時間、地點， 因周哲祥欲購買含MDMA成分之藥錠及愷他命，莊志明遂基於 意圖營利而販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯意 ，自前述購得之藥錠及愷他命中，取出含第二級毒品MDMA成 分之藥錠2 顆及含第三級毒品愷他命成分之白色結晶1 包（ 重量不詳），以如附表編號一所示之價格同時販售予周哲祥 。嗣於102 年2 月2 日下午9 時45分許，為警持臺灣臺北地 方法院核發之102 年度聲搜字第327 號搜索票至莊志明位於 臺北市○○區○○路0 段000 巷0 號3 樓之租屋處搜索查獲 ，並扣得含四氫大麻酚成分之菸草塊1 包（淨重0.8190公克 ，驗餘淨重0.8152公克）及前開藥錠79顆（淨重共21.81 公 克，驗餘淨重共19.05 公克，驗前純質淨重共12.74 公克） 、含第三級毒品愷他命成分之白色結晶9 包（毛重共10.08 16公克，驗餘毛重10.0767 公克）與夾鏈袋191 個等物。(三)明知愷他命係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法 不得持有純質淨重20公克以上，竟基於持有第三級毒品愷他 命純質淨重20公克以上之犯意，於民國102年2月下旬某日， 在上開全家便利超商前，向「東東」以4萬元代價購入愷他 命100公克。嗣於102年3月16日上午2時50分許，為警持臺灣
臺北地方法院核發之102年度聲搜字第611號搜索票至其上開 租屋處搜索查獲含第三級毒品愷他命成分之白色結晶29 包 （實稱毛重93.0450 公克，淨重共82.1600 公克，驗餘淨重 81 .8522公克，純質淨重共80.1882 公克）。(四)復意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於102年2月底某 日，在上開全家便利超商前，向「東東」以每顆約400元之 代價購入藥錠100 顆（成分不一，分為含第二級毒品MDA 成 分之藥錠、含第二級毒品MDMA成分之藥錠、含第二級毒品PM A 成分之藥錠、同時含第二級毒品MDPV及4-MEC 成分之藥錠 、同時含第二級毒品甲基安非他命及MDMA成分之藥錠），另 於不詳時間、地點，向真實姓名年籍不詳之王姓成年男子以 不詳價格購入數量不詳含第二級毒品甲基安非他命成分之白 色透明結晶，再分別於如附表編號二至編號五所示之時間、 地點，以如附表編號二至編號五所示之價格，販賣如附表編 號二至編號五所示之第二級毒品予如附表編號二至編號五所 示之人。嗣於102 年3 月16日上午2 時50分許，為警持臺灣 臺北地方法院核發之102 年度聲搜字第611 號搜索票至其上 開租屋處搜索查獲，而扣得含第二級毒品甲基安非他命成分 之白色透明結晶28包（淨重共7.7740公克，驗餘淨重共7.77 38公克）、前揭尚未售出之藥錠61顆、電子磅秤1 臺、夾鏈 袋142 個、手機3 支（此3 支手機均經莊志明於102 年3 月 26日向臺灣臺北地方法院檢察署領回）、吸食器5 組等物及 4,600 元。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴，及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於原 審法院103年12月25日審判期日以言詞追加起訴。 理 由
壹、程序方面
一、本案審理範圍：
按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部 上訴；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分視為亦已上 訴，刑事訴訟法第348 條第1 項、第2 項定有明文。本件上 訴人即被告具狀提起上訴，未聲明為一部上訴（見本院卷第 20至27頁），依上開法條規定視為全部上訴（有罪部分）。 檢察官則對原判決諭知公訴不受理部分（即追加起訴持有第 三級毒品純質淨重20公克以上之罪部分）提起上訴（見本院 卷第18至19頁）；本院審理時被告雖表示持有第二級毒品罪 部分不在上訴範圍，惟檢察官認為「檢察官上訴部分與被告 持有第二級毒品部分，可能屬於裁判上一罪關係，該部分為 檢察官上訴效力所及，應屬本件審判範圍，不論被告是否上
訴皆應審理」，為保障被告訴訟上之權益，認本案審理範圍 ，亦包括持有第二級毒品罪部分，先予說明。
二、關於證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159 條之5 定有明文。查，本件檢察官、被告及辯護人就 本判決所引用審判外之言詞或書面陳述、非供述證據之證據 能力，於本院準備程序、審判期日中均表示沒有意見（見本 院卷第47、73至75頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異 議，原審審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並 無瑕疵或任何不適當之情況，且與本案均有關聯性，亦無證 據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，均 無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當 ，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。貳、實體方面
一、訊據被告對於102年1月上旬某日在臺北市○○區○○路0段 000號全家便利超商前，自綽號「東東」之真實姓名年籍不 詳成年男子處無償取得含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草 塊1包而持有之，嗣於如附表編號一所示之時間、地點，販 賣含第二級毒品MDMA成分之藥錠2顆及含愷他命成分之白色 結晶1包予證人周哲祥，另分別於如附表編號二至編號五所 示之時間、地點，販賣如附表編號二至編號五所示之第二級 毒品予證人簡加銘、吳松諭、孟繁武、張孟傑等情坦承不諱 ，亦承認其前揭行為涉犯持有第二級毒品罪及販賣第二級、 第三級毒品罪，惟矢口否認其販售予證人周哲祥之愷他命、 販售予證人簡加銘、吳松諭之藥錠、販售予證人孟繁武、張 孟傑之甲基安非他命係基於意圖營利而販賣毒品之犯意所購 入，辯稱：伊於102年1月上旬某日向「東東」購買愷他命及 於同年2月底某日向「東東」購買前揭藥錠100顆，以及向真 實姓名年籍不詳之王姓成年男子購入甲基安非他命，均係為 了自己施用，並非要販賣，只是有時候朋友會要求伊轉賣予 渠；102年3月16日經警搜索扣案之愷他命29包，是於102年1 月上旬某日所購入且尚未經警於102年2月2日扣案之剩餘愷 他云云。經查：
(一)被告於102年1月上旬某日在臺北市○○區○○路0段000號全 家便利超商前，自綽號「東東」之真實姓名年籍不詳成年男
子處無償取得含第二級毒品四氫大麻酚成分之綠色菸草塊1 包，並同時向「東東」以每小包800元購入第三級毒品愷他 命10小包，伊於102年1月7日上午1、2時許，在臺北市○○ 區○○路0段000巷0號3樓之租屋處，以800 元之代價販賣予 證人周哲祥1包愷他命，同時並售予證人周哲祥含MDMA成分 之藥錠2顆，此2顆藥錠與伊於102年2月2日為警查扣之79顆 藥錠係同時於遭查獲前約1個月時在上開全家便利超商前向 「東東」購入，其購入價格約1顆400元，並以1顆500元之價 格販賣予證人周哲祥；嗣於102年2月2日為警搜索伊上揭租 屋處，查扣藥錠79顆〔分為含第二級毒品MDA、MDMA成分之 草綠色圓形藥錠（淨重共3.90公克，取樣0.61公克鑑定用罄 ，驗餘淨重共3.29公克）、含第二級毒品MDMA成分之藍色圓 形藥錠（淨重共3.02公克，取樣0.53 公克鑑定用罄，驗餘 淨重共2.49公克）、含第二級毒品MDA 、MDMA成分之綠色圓 形藥錠（淨重共4.31公克，取樣0.57公克鑑定用罄，驗餘淨 重共3.74公克）、含第二級毒品MDMA成分之藍色圓形藥錠（ 淨重共5.75公克，取樣0.55公克鑑定用罄，驗餘淨重共5.20 公克）、含第二級毒品MDMA成分之綠色圓形藥錠（淨重共4. 86公克，取樣0.53公克鑑定用罄，驗餘淨重共4.33公克）〕 、含第二級毒品四氫大麻酚成分之綠色菸草塊1包（淨重0.8 190公克，取樣0.0038公克鑑定用罄，驗餘淨重0.8152公克 ）、含第三級毒品愷他命成分之白色結晶9包（含包裝袋及 標籤之毛重共10.0816公克，驗餘毛重共10.0767公克）、夾 鏈袋191個等物；伊復於102年2月底某日，在上開全家便利 超商前，以1顆約400元之價格向「東東」購入含MD A、MDMA 、甲基安非他命、PMA、MDPV、PMA、4-MEC等成分之藥錠100 顆，以4萬元代價購入愷他命100公克。嗣於102年2月20日某 時許，在上揭租屋處以1顆500元之價格，販賣含MDMA成分之 藥錠1顆予證人簡加銘，復於102年3月14日上午0時許，在上 揭租屋處以1顆500元之價格，販賣含MDA成分之藥錠1顆予證 人吳松諭；另於不詳時間、不詳地點向真實姓名年籍不詳之 王姓成年男子購入不詳數量含第二級毒品甲基安非他命成分 之白色透明結晶，並分別於102年3月15日下午10時許、10時 45分許，自前開購得之甲基安非他命中取出不詳數量之甲基 安非他命置於吸食器中，各以500元之代價販售此等不詳數 量之甲基安非他命予證人孟繁武、張孟傑；嗣於102年3月16 日上午2時50分許，為警搜索上揭租屋處，並查扣含第二級 毒品甲基安非他命成分之白色透明結晶28包（淨重7.7740公 克，取樣0.0002公克鑑定用罄，驗餘淨重7.7738公克）、含 第三級毒品愷他命成分之白色結晶29包（淨重共82.1600公
克，取樣0.3078公克鑑定用罄，驗餘淨重共81.8522公克， 純質淨重共80.1882公克）、藥錠61顆〔分為含第二級毒品 MDA成分之綠色圓形藥錠（淨重共10.50公克，取樣0.27 公 克鑑定用罄，驗餘淨重共10.23 公克）、含第二級毒品MDA 成分之藍色圓形藥錠（淨重共2.69公克，取樣0.29公克鑑定 用罄，驗餘淨重共2.40公克）、含第二級毒品MDMA成分之綠 色藥錠（淨重共2.42公克，取樣0.26公克鑑定用罄，驗餘淨 重共2.16公克）、含第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分之 粉紅色圓形藥錠（淨重共1.26公克，取樣0.25公克鑑定用罄 ，驗餘淨重共1.01公克）、含第二級毒品PMA 成分之藍色不 完整圓形藥錠（淨重共0.56公克，取樣0.28公克鑑定用罄， 驗餘淨重共0.28公克）、含第二級毒品MDPV及第三級毒品4- MEC 成分之藍色圓形藥錠1 顆（淨重0.35公克，取樣0.30公 克鑑定用罄，驗餘淨重0.05公克）〕、電子磅秤1 臺、夾鏈 袋142 個、手機3 支（業經被告於102 年3 月26日領回）、 吸食器5 組等物及4,600 元等情坦承不諱（見102 年度偵字 第4311號卷第9 、11頁、102 年度偵字第6935號卷第33頁反 面至第34頁反面、第132 頁、第134 頁至第135 頁、原審卷 第42頁反面、第79頁反面），且經證人周哲祥、簡加銘、吳 松諭、孟繁武、張孟傑證述在卷（見102 年度偵字第4311號 卷第28頁至第29頁、第160 頁至第161 頁、102 年度偵字第 6935號卷第42頁至第43頁、第49頁、第53頁至第54頁、第57 頁正反面、第163 頁至第165 頁、第183 頁至第184 頁）， 並有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣案物品照片、內政部警政署刑事警察局102 年3 月 1 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空 醫務中心102 年2 月26日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書 、行政院衛生署食品藥物管理局（已改制為行政院衛生福利 部食品藥物管理署）102 年2 月25日FDA 研字第0000000000 號檢驗報告書、內政部警政署刑事警察局102 年4 月22日刑 鑑字第0000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中 心102 年4 月18日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、102 年4 月23日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書、0000000000 號手機門號通聯紀錄、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物 檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單 等在卷可稽（見102 年度偵字第4311號卷第33頁至第61頁、 第66頁至第71頁、第154 之1 頁至第154 之4 頁、102 年度 偵字第6935號卷第6 頁至第28頁、第189 頁至第221 頁）， 復有於102 年2 月2 日查扣之含四氫大麻酚成分之綠色菸草 塊1 包、藥錠79顆、愷他命白色結晶9 包、夾鏈袋191 個，
及於102 年3 月16日查扣之含第二級毒品甲基安非他命成分 之白色透明結晶28包、含第三級毒品愷他命成分之白色結晶 29包、藥錠61顆、電子磅秤1 臺、夾鏈袋142 個、吸食器5 組等物及4,600 元扣案可憑，堪認為真。
(二)被告於警詢中陳稱伊於102年1月上旬在上開全家便利超商前 向「東東」購買藥錠100顆、愷他命10包等物，並獲贈大麻1 包等語（見102年度偵字第4311號卷第8頁至第9頁），於原 審審理中稱於102年2月2日遭查扣之藥錠79顆係於遭查獲前 約1個月時，在上開全家便利超商前向「東東」購入等語（ 見原審卷第79頁反面），則被告於原審審理中雖未明確陳述 是否係於102年1月上旬某日同時向「東東」取得上開大麻、 愷他命及前開79顆藥錠，惟被告於警詢中既已明確陳稱伊於 102年1月上旬在上開全家便利超商前同時向「東東」取得藥 錠、愷他命及大麻等語，於原審審理中所述購入該79顆藥錠 之購買對象、地點與伊取得上開大麻與愷他命之取得對象、 地點均相同，時間亦相近，復無其他證據可認該79顆藥錠確 係於其他時間購入，是被告應係於102年1月上旬某日，在上 開全家便利超商前向「東東」取得前開四氫大麻酚1包時， 亦同時購入含該79顆藥錠在內之藥錠1批無訛。被告固辯稱 伊向「東東」購買上開含愷他命成分之白色結晶、含MDMA、 MDA 、MDPV、PMA 、4-MEC 等成分之藥錠，以及向王姓成年 男子購買含甲基安非他命成分之白色透明結晶之目的均係要 自己施用，非為販賣云云（見原審卷第79頁反面、第80頁反 面），惟證人周哲祥於警詢中證稱：「（問：你現在所持有 搖頭丸毒品及愷他命的來源如何？）於民國102 年01月07日 凌晨01時25分許，撥打行動電話號碼0000000000給『JAS0N 』的男子，並相約於臺北市○○區○○路0 段000 巷0 號3 樓見面，我如期赴約，我以每顆500 元代價，購買2 顆搖頭 丸毒品。以每小包以800 元的代價，購買1 小包愷他命毒品 ，共支付1800元給綽號『JAS0N 』的男子」、「（問：你如 何認識『JASON 』？）我電腦網某聊天室內所認識的網友」 ，於偵訊時證稱：「（問：你怎麼認識莊志明的？）在網路 聊天室認識的，因為莊志明在網路上約要開趴，我跟他聊天 ，他邀請我去他的住處，就是中華路2 段311 巷5 號3 樓， 我去趴場的時候有跟他買過搖頭丸及K 他命，我也有看到趴 場內的其他人跟他買搖頭丸及K 他命，莊志明的趴場是有在 賣毒品的」、「（問：為何你買到的毒品沒有在趴場現場施 用掉？）因為被告當天並沒有開趴場，我只是特地到那邊跟 被告買搖頭丸及K 他命」等語（見102 年度偵字第4311號卷 第28頁、第29頁、第161 頁）；證人簡加銘於警詢中證稱：
「（問：你與莊志明是何關係？有無仇恨或糾紛？）朋友關 係，是他開轟趴的場子（俗稱PA場）我去消費，偶有聯絡， 我都稱呼他『麥克』，但也有人叫他『傑森』。都沒有仇恨 或糾紛。（問：該台北市○○區○○路0 段000 巷0 號3 樓 是何處所？你在現場作何事？）是『麥克』莊志明的家，也 會用來開PA的PA場」、「（問：你施用之搖頭丸是來源為何 ？）我都是向『麥克』莊志明購買的，每次到他的PA場我都 會向他購買搖頭丸。（問：該處PA場如何消費？經營方式？ 共消費過幾次？毒品販售價格為何？）他固定每周三、五、 六晚上23至08時許會號召男同志到該處聚會，提供場所及販 賣安非他命、搖頭丸、K 他命等毒品，一進去會向每個人先 收250 元清潔費，另外藥錠每顆500 元、安非他命跟K 他命 我沒買過，所以我不知道價格。我自101 年12月至今大約去 過5 ～6 次，每次都有跟『麥克』莊志明買搖頭丸，今（16 ）日我大概0 時許進場內，當時我都在場內跟其他人聊天， 我還沒向『麥克』莊志明購買搖頭丸即為警方查獲」等語， 於偵訊時證稱：「（問：你怎麼認識被告？）在網路聊天室 聊天認識的，因為被告說他有在開趴，就約過去他那邊，我 是到那邊才知道他在賣毒品，我有看到被告有在賣搖頭丸、 K 他命還有安非他命」等語（見102 年度偵字第6935號卷第 57頁正反面、第165 頁）；證人吳松諭於偵訊時證稱：「（ 問：你如何認識被告莊志明？）網路聊天認識的。（間：你 們是為何會跟他在網路聊天認識？）就在網路聊天時，他說 他家可以開趴，到現場才知道他那邊是要收入場費的，他有 在那邊交易毒品我也是到現場才知道的，後來在他家的場地 內我有看過他在賣搖頭丸，及K 他命及安非他命等」等語（ 見102 年度偵字第6935號卷第163 頁至第164 頁）；證人孟 繁武於警詢中證稱：「（問：你吸食之安非他命是來源為何 ？）我都是向『麥克』莊志明購買的，每次到他的PA場我都 會向他購買安非他命。（問：該處PA場如何消費？經營方式 ？共消費過幾次？毒品販售價格為何？）他固定每周三、五 、六晚上23至09時許會號召男同志到該處聚會，提供場所及 販賣安非他命、搖頭丸、K 他命等毒品，一進去會向每個人 先收250 元清潔費，另外搖頭丸每顆500 元、安非他命會放 一些量在玻璃球內收費500 元，但也有人買1 千至2 千不等 的價格，K 他命我沒買過所以我不知道價格，我自101 年11 月至今大約去過20次，每次都有跟『麥克』莊志明買安非他 命或搖頭丸，昨（15）日我大概22時45分許進場內，我付了 750 元（清潔費跟安非他命的錢）給『麥克』莊志明，他給 我一顆裝有安非他命的玻璃球，我當場施用完畢」等語，於
偵訊時證稱：「（問：是否認識莊志明？）認識，我都叫他 麥克，我會認識他是網路上的朋友介紹的。（問：是否知道 他在販賣毒品？）知道。因為我去他那邊都會跟他購買毒品 ，我第一次去他那邊時，他就會問我有沒有搖頭丸之類的， 我說沒有，他就說他有在賣搖頭丸、K 他命、安非他命，並 有大概跟我講一下各種毒品價格」、「（問：莊志明為何要 販賣毒品？）查獲後隔天莊志明有打電話給我，莊志明到五 月多的時候，偶爾都還會以不知名電話發簡訊給我，問我有 無要玩或是要購買東西，我不知道他為何要販賣毒品，不過 案發後幾天我有聽說他有要籌錢，因為他有案子，所以想要 借錢重操舊業賣毒品賺錢，這是我聽到的狀況」等語（見10 2 年度偵字第6935號卷第53頁反面、第183 頁至第184 頁） ；證人張孟傑於警詢中證稱：「（問：你吸食之安非他命來 源為何？）答：我都是向莊志明購買的，每次到他的PA場我 都會向他購買安非他命。（問：該處PA場如何消費？經營方 式？共消費過幾次？毒品販售價格為何？）他是透過網路聊 天室或固定發簡訊的方式通知我們，每周三、五、六日晚上 23至08時許會號召男同志到該處聚會，提供場所及販賣安非 他命、搖頭丸、K 他命、偶爾也有大麻等毒品，一進去會向 每個人先收250 元清潔費，另外搖頭丸每顆500 元、安非他 命會放一些量在玻璃球內收費500 元，K 他命跟大麻我沒買 過所以我不知道價格。我自102 年跨年至今大約去過10次， 每次都有跟『傑森』莊志明買安非他命或搖頭丸，昨（15） 日我大概22時45分許進場內，我付了750 元（清潔費跟安非 他命的錢）給『傑森』莊志明，他給我一顆裝有安非他命的 玻璃球，我當場施用完畢」等語，於偵訊時證稱：「（問： 你是否認識在3 月16日與你一起被查獲的莊志明？）認識， 他是我交易搖頭丸及安非他命的對象，我是跟他在網路聊天 室的時候跟他聊天時，他告知我有這個場所，可以去那邊放 鬆，他也有說他那邊也有在賣毒品，他說他有在賣搖頭丸、 安非他命、K 他命、大麻等。（問：在3 月15日被查獲當天 你有無跟被告莊志明購買毒品？）有。我當天大約在晚上10 點45分到311 巷5 號3 樓繳了250 元給莊志明當作入場茶水 及清潔費，約在晚上11點的時候，在現場用500 元跟他買安 非他命，他是將安非他命裝在吸食器內遞給我，吸食器用完 後留在現場，莊志明會再收回去」等語（見102 年度偵字第 6935號卷第42頁反面、第163 頁）。由證人周哲祥、簡加銘 、吳松諭、孟繁武、張孟傑之證述可知，被告早於101 年11 月間即定期在上開臺北市○○區○○路0 段000 巷0 號3 樓 居處舉辦收費之男同志聚會，並在聚會現場提供毒品販售予
與會之人，且由證人孟繁武、張孟潔之證述亦可知，被告有 主動表示伊有販售毒品及價格，甚至主動詢問是否欲購買等 情，則被告早於101 年11月間即有在上開居處定期舉辦男同 志聚會時，販售毒品予不特定之與會人士，亦有主動推銷毒 品之情，堪以認定。被告於102 年3 月16日警詢中亦自陳伊 從101 年9 月就開始以開PA場販賣毒品之方式賺錢，直到該 日止販賣毒品之利潤約14至15萬元，開PA場販賣毒品是伊之 經濟來源等語（見102 年度偵字第6935號卷第34頁正反面） ，於同日檢察官訊問時，亦稱PA場是伊經營的，供不特定之 人前往，伊對每個人先收250 元之清潔費，若來的人有需要 東西，會跟伊買搖頭丸或安非他命，沒有使用的就只是單純 清潔費等語（見102 年度偵字第6935號卷第135 頁），是被 告確有長期販毒且以販毒為經濟來源之情，且被告向「東東 」及王姓成年男子購買上開愷他命白色結晶（102 年1 月上 旬購入者）、含MDMA、MDA 、MDPV、PMA 、4-MEC 等成分之 藥錠及甲基安非他命白色透明結晶之量，均顯然大於一般個 人自行施用之量，是被告辯稱伊購買上開毒品均係為了自己 施用云云，顯非可採。被告確有基於販賣牟利之意圖而購入 上開含愷他命成分之白色結晶（102 年1 月上旬購入者）、 含MDMA、MDA 、MDPV、PMA 、4-MEC 等成分之藥錠、及含甲 基安非他命成分之白色透明結晶，至為顯然。被告辯稱伊向 「東東」購買上開含愷他命成分之白色結晶、含MDMA、MD A 、M DPV 、PMA 、4-MEC 等成分之藥錠，以及向王姓成年男 子購買含甲基安非他命成分之白色透明結晶之目的均係要自 己施用，非為販賣云云，不足採信。另被告於102 年1 月上 旬某日向「東東」購買含MDMA等毒品成分之藥錠100 顆部分 （含於102 年2 月2 日遭查扣之79顆藥錠），被告既已因於 102 年2 月2 日施用第二級毒品MDMA之行為，經原審裁定送 觀察勒戒及強制戒治（詳下述），可認被告確有自行施用此 部分藥錠之情形，被告陳稱其購入此部分藥錠係為自己施用 ，非為販賣等語，尚非無據，於此一併敘明。
(三)被告雖於原審及本院審理時到庭陳稱：伊係於102年1月上旬 左右，同時持有綠色菸草塊1包與第三級毒品愷他命100公克 ，可能是分開放在衣櫃跟桌子下面，所以在102年2月2日搜 索時沒有被查獲等語（見原審卷第80頁、本院卷第76頁）。 惟查：被告於102年2月3日警詢及偵查中陳稱：102年2 月2 日扣案毒品是於102年1月上旬日晚上8時許，以6萬元代價向 綽號「東東」之男子購買搖頭丸100顆、安非他命4小包、愷 他命10小包，伊以每包800元價格售出給周哲祥1小包愷他命 等語（見102年度偵字第4311號卷第9、116頁）。又於102年
3月16日警詢及偵查中陳稱：伊於102年2月20日晚上8時許， 以4萬元代價向「東東」購買愷他命100公克等語（見102年 度偵字第6935號卷第33頁反面、132頁），依被告上開供述 ，被告對於102年2月2日及同年3月16日扣案之愷他命，已分 別供述其來源，亦即二者係分別於不同時間取得。又被告嗣 後於法院審理時改稱：102年3月16日扣案之愷他命與同年2 月2日所扣案者係同一時間取得，僅係未及於102年2月2日扣 案所剩餘的等語，與偵查中之供述相較，有前後供述不一之 情形，是審理中之供述是否真實已有可疑。再者，前後二次 扣案之愷他命，其毛重共103.1266公克，在不計販售、施用 部分之情形下，仍超出被告所自述之購買數量100公克，是 被告於審理中之供述應屬臨訟之詞，難以採信，應以警詢、 偵查中之供述為準。基此，二次扣案之愷他命係分別於102 年1 月上旬某日及同年2月下旬某日自「東東」處購得，應 堪認定。又被告為警查獲後採集之尿液，經送臺灣檢驗科技 股份有限公司以GC/MS氣相層析質譜儀法進行檢驗，呈愷他 命類陽性反應等情，有該公司103年4月1日UL/2013/0000000 0號濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿 液檢體委驗單及鑑定人結文在卷可佐（見102 年度偵字第69 35號卷第153 至157 頁），可認被告有施用愷他命之行為， 而有購買愷他命以供止癮之必要。是被告就此部分辯稱購買 愷他命係為供自己施用等語，在無其他事證足以證明被告係 為意圖營利而販入，依罪證有疑，採有利被告之原則，應認 被告於102 年2 月下旬購入之愷他命100 公克係為己施用而 持有。基此，被告於102 年1 月上旬購入愷他命進而於同年 1 月7 日販賣予周哲祥，亦難認與102 年2 月下旬購入之愷 他命100 公克係基於同一原因而持有。是被告之選任辯護人 為被告辯稱：102 年3 月16日被查獲部分係第一次查獲時所 遺留之部分，故持有愷他命部分應為102 年1 月上旬販賣的 高度行為吸收云云，顯與事實不符，難以採信。綜上，本案 事證明確，被告犯行足可認定，應予依法論科。二、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4 日經總統公布修正，依同時修正之該條例第36條後段規定， 上開修正規定自公布日即104年2月4日生效施行。修正前該 條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者， 處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」 修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年 以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後 將法定刑自「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以 下罰金」，提高為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百
萬元以下罰金」。經比較新、舊法結果，修正後毒品危害防 制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條 第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防 制條例第4條第3項之規定論處。
三、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而 販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖 營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入 ，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以 另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其 他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與 否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持 有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的， 抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續 持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪 有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅 不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用 毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另 論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本 行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難 認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑 事庭會議(一)決議意旨參照）。核被告所為，係犯毒品危害 防制條例第11條第2項、第5項持有第二級、第三級毒品罪、 第4條第2項、第3項販賣第二級、第三級毒品罪。被告於如 附表一所示時間、地點同時販賣含第二級毒品MDMA成分之藥 錠2顆及含第三級毒品愷他命之白色結晶1包予證人周哲祥， 係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二 級毒品罪及同條第3項之販賣第三級毒品罪，為想像競合犯 ，應依刑法第55條之規定論以一販賣第二級毒品罪。被告於 如附表所示時間、地點分別販賣如附表所示之毒品予證人周 哲祥、簡加銘、吳松諭、孟繁武、張孟傑，其販賣時間、販 賣對象均不同，所販毒品種類亦不盡相同，其犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。被告意圖販賣含第二級毒品MDMA、 MDA、MDPV、PMA等成分之藥錠、愷他命及甲基安非他命牟利 ，其持有前揭第二級毒品MDMA、MDA 、MDPV、PMA 及甲基安 非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪 （被告於102 年2 月2 日遭查扣藥錠79顆部分，因被告施用 此部分第二級毒品之犯行，業經原審以102 年度毒聲字第13 5 號裁定送觀察勒戒，嗣復經原審以103 年度毒聲字第68號 裁定強制戒治確定，其持有此部分毒品之低度行為已為施用
之高度行為吸收）。而被告持有第二級毒品四氫大麻酚及持 有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行與前揭5 次販賣毒 品犯行，行為時間、樣態均不同，犯意各別，亦應分論併罰 。被告就其所犯上開販賣第二級、第三級毒品犯行，於本案 偵查及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定，減輕其刑。
四、原審就附表編號一予以論罪科刑，對於持有第三級毒品純質 淨重20公克以上之罪諭知公訴不受理，固非無見。惟查：㈠ 被告持有102 年3 月16日扣案之愷他命，與102 年1 月7 日 販賣愷他命予周哲祥之行為無涉，原審認持有之低度行為為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪，並認公訴人追加起訴被 告持有29包第三級毒品愷他命，係就已經提起公訴之案件在 同一法院重行起訴，諭知公訴不受理，即有未合；㈡被告持 有102 年3 月16日扣案29包愷他命之行為，另涉犯持有第三 級毒品純質淨重20公克以上之罪，則就該29包愷他命應於持 有第三級毒品純質淨重20公克以上罪下宣告沒收，原審於附 表編號一之販賣第二級毒品罪下併予宣告沒收，亦有未洽。 檢察官上訴意旨指摘原判決就此追加起訴部分諭知公訴不受 理，顯有未當，為有理由；被告就此部分認量刑過重云云， 則為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將該