臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第857號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 張曉鳳
選任辯護人 葉禮榕律師
林宗竭律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院103年度審訴字第1215號，中華民國104年2 月25日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第263
4號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張曉鳳基於施用第一級毒品之犯意，於 民國103年4月9日上午9時28分為警採尿回溯26小時內某時， 在臺灣某不詳處所，施用第一級毒品海洛因1 次。因認被告 涉違反毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪 等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年 上字第3105號、40年台上字第86號判例要旨可資參照。三、檢察官認被告涉違反毒品危害防制條例第10條第1 項之施用 第一級毒品罪嫌，無非係以詮昕科技股份有限公司（下稱詮 昕公司）濫用藥物尿液檢驗報告、桃園市政府警察局八德分 局應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表等為其主要論據 。訊據被告堅決否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：伊於 103 年4月9日為警採尿送驗前，並未施用第一級毒品海洛因 。伊之尿液經檢驗後呈現嗎啡及可待因之陽性反應，應係因 伊感冒而自行服用晟德甘草止咳水、生達炎熱消二種藥物所 致等語。經查：
（一）本案被告因係毒品列管人口，而於103年4月9日上午9時28 分許，在桃園市政府警察局八德分局內接受採尿，且該尿 液嗣經送往詮昕公司檢驗後，確呈嗎啡及可待因陽性反應 一節，有詮昕公司於103年4月25日所出具之濫用藥物尿液 檢驗報告及桃園市政府警察局八德分局應受尿液採驗人尿 液檢體採集送驗紀錄表附卷可稽，首堪認定。
（二）本件之爭點乃是否有足夠之證據得認被告有施用第一級毒
品海洛因或其他毒品？茲分述如下：
1、本院函詢法務部法醫研究所，該所函覆稱：本案受檢者尿 液檢驗報告檢驗結果檢出可待因6225ng/ml、嗎啡767ng/m l ，檢驗結果呈可待因及嗎啡陽性反應，應是服用可待因 製劑導致，亦即可排除受檢者單純使用嗎啡之藥物及施用 海洛因毒品等語，有法務部法醫研究所104年7月22日法醫 毒字第00000000000 號函在卷可佐（本院卷第80頁），足 認被告並未施用第一級毒品海洛因，而係施用可待因製劑 。
2、被告雖辯稱，伊之尿液經檢驗後呈現嗎啡及可待因之陽性 反應，應係因伊感冒而自行服用晟德甘草止咳水、生達炎 熱消二種藥物所致云云。原審、本院先後函詢法務部法醫 研究所，該所分別回覆：「經檢視來文所附藥品資訊得知 ，受檢者目前服用之藥品『甘草止咳水』，該藥品含鴉片 酊，鴉片酊中含嗎啡和可待因成分，該藥品劑量可導致尿 液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，惟本案受檢者之尿液檢 驗結果並不符合服用甘草止咳水之尿液檢驗結果。」「經 檢視來文所附藥品資訊得知，受檢者服用藥物『生達炎熱 消』，上述藥品並未發現服用後會導致尿液呈可待因或嗎 啡陽性反應之成分，因此服用上述藥品後，其尿液以氣相 ／液相層析質譜分析法（GC/MS，LC/MS）檢測，不會產生 可待因及嗎啡陽性反應之結果」，及「經檢視來文所附資 訊得知，受檢者目前服用之藥品『甘草止咳水』，該藥品 含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡和可待因成分，該藥品劑量可 導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應。依國內外研究報 導，服用含鴉片酊之藥物，一般在療程中尿液嗎啡遠高於 可待因濃度，本案受檢者尿液中可待因及嗎啡濃度與研究 報導不符，研判應係服用含可待因止咳藥物，而非服用『 甘草止咳水』」，及「複方甘草合劑在一般治療劑量下， 單次所攝入嗎啡量約為0.250至0.660mg，其與海洛因一般 常用量5-10mg比較，略算即海洛因施用量約為複方甘草合 劑之十至二十倍，若為濫用之成癮者更可能高達百倍以上 。因此由尿液檢出嗎啡濃度高低應可作為區別服用複方甘 草合劑或使用海洛因毒品指標之一。複方甘草合劑在正常 治療劑量下其尿液中嗎啡濃度不易超過4000 mg/ml。」等 語，有該所103年11月5日法醫毒字第00000000000號函、1 03年12月25日法醫毒字第00000000000號函及104 年5月14 日法醫毒字第00000000000號函附卷可憑（原審卷第45、6 9 頁、本院卷第79頁），足認被告之尿液經檢驗後所得之 嗎啡及可待因數值，與一般服用「甘草止咳水」之檢驗結
果不符，且「生達炎熱消」中並未發現服用後會導致尿液 呈可待因或嗎啡陽性反應之成分，是被告辯稱其因服用前 揭藥物而有上開驗尿結果等情，所辯不足採信，被告應係 施用可待因製劑，已如前述，且經本院依職權調取被告自 103年3月1日起至4月30日止之就醫紀錄，亦查無被告於前 揭期間有就醫之紀錄，有衛生福利部中央健康保險署 104 年6 月16日健保醫字第0000000000號函及附件在卷可稽（ 本院卷第64、65頁），被告亦始終未提出其為警採尿前曾 服用經專業醫師所開立而含有可待因成分之藥物之證明， 堪認被告應係單純施用可待因，而非服用含有可待因之藥 物。
3、依毒品危害防制條例第2 條之規定，若可待因及其製劑含 量每100 毫升（或100公克）5.0公克以上者，為第二級毒 品；若每100毫升（或100公克）1.0公克以上，未滿5.0公 克者，為第三級毒品，是可待因究屬何種毒品，乃係以其 含量作為區分標準。而承上所述，本案雖可依被告尿液中 之嗎啡及可待因之比值，認定被告於為警採尿前，曾有施 用可待因之行為，然其所施用之可待因含量究竟為何，仍 有疑義。經本院函詢法務部法醫研究所，該所回覆：「… …依可待因及其製劑含量規定，每100毫升（或100公克） 含有可待因5.0公克以上者為第二級管制藥品，每100毫升 （或100 公克）含有1.0公克以上5.0公克以下（應為未滿 之誤）者，為第三級管制藥品，內服液每100毫升未滿1.0 公克之醫師處方用藥為第四級管制藥品，但製劑含量低於 上述之情形時則非屬管制藥品。至於尿液中可待因陽性反 應係服用何種製劑造成，因個人服用之藥品數量、飲水量 、排泄尿液次數及間隔時間等許多因素皆會有所影響，是 故目前無法單純以尿液檢驗結果加以判別服用何種等級之 可待因製劑所致。」該所104年7月22日法醫毒字第000000 00000 號函在卷足憑（本院卷第80頁），足見因個人服用 之藥品數量、飲水量、排泄尿液次數及間隔時間等諸多因 素皆有影響，目前尚難單純以尿液檢驗之結果加以判別被 告係何時服用及服用何種等級之可待因製劑所致，故依現 行檢驗技術，並無法依尿液檢驗結果而反推被告所施用之 可待因含量為何。又依現行法律，單純施用第三級毒品之 行為未構成犯罪，基於「罪證有疑，利歸被告」原則，自 不得逕認被告係施用第二級毒品可待因。
（三）原審綜據各情，認被告並無施用海洛因之情事，亦無足夠 證據足認被告有施用第二級毒品可待因之情形，因而諭知 被告無罪，並無不合之處，應予維持。
四、檢察官不服原判決，提出上訴略以：依法務部法醫研究所之 回函，可知合法使用含有可待因之止咳藥水等藥物，與施用 海洛因毒品，均可於使用者尿液中檢出嗎啡；惟尿液中可待 因陽性反應係服用何種製劑造成，因個人服用之藥品數量、 飲水量、排泄尿液次數及間隔時間等許多因素皆會有所影響 ，則被告之尿液中檢出嗎啡濃度為767ng/ml，倘若係因服用 含有可待因之藥品所致，前提亦須被告服用含有可待因之藥 品一事屬實。然被告於原審之審理程序中所提出於驗尿前曾 服用之藥品，亦不符合服用該藥品之尿液檢驗結果，且原判 決亦認定被告辯稱於案發前有服用「甘草止咳水」、「生達 炎熱消」2 種藥物等情均非可採，並認其檢驗報告數值並不 符合，是本案自無適用上開法務部法醫研究所函文之餘地。 惟原判決乃以該函文而逕認被告非「服用含可待因藥物」（ 被告未能提出服用含有可待因成分之藥物證明）而係「服用 單純施用可待因」後，導致尿液呈可待因或嗎啡陽性反應情 形，自難認原判決妥適。另原判決僅以無法單純憑尿液檢驗 結果判別係何時服用及服用何種等級之可待因製劑所致，認 被告未施用海洛因而係服用含有可待因成分製劑代謝之結果 導致尿液呈現上述反應，遽認被告並無施用第一級毒品海洛 因，無視濫用藥物尿液檢驗報告、法務部法醫研究所函文等 書證內容，其認定事實尚嫌率斷等語。然查，本件卷存證據 尚無法直接證明被告有施用海洛因或第二級毒品可待因之情 形，業經本院析論理由如上，檢察官上訴猶執前詞反覆爭執 ，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 30 日
刑事第十四庭 審判長法 官 彭幸鳴
法 官 劉秉鑫
法 官 鄭富城
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 黃璽儒
中 華 民 國 104 年 7 月 30 日