臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第833號
上 訴 人
即 被 告 劉竑谷
選任辯護人 沈昌錡律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地
方法院103年度訴字第729號，中華民國104年2月6日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第9678號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告劉竑谷犯出借可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍之罪，處有期徒刑5年8月， 併科罰金新臺幣10萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準及 沒收改造手槍1枝，認事用法及量刑均無不當，應予維持， 並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：其借給謝柏政的是一把道具槍，倘若其 出借之槍枝可以射擊，謝柏政何必再去買信號彈云云。其原 審指定辯護人具狀提出上訴理由書，意旨略以：㈠謝柏政於 102年4月26日被查獲後供稱槍枝係其以6500元購買，自己拿 電鑽把槍管鑽通。於102年4月27日羈押庭稱：自己拿電鑽把 中間子彈要過去的地方鑽個洞。於102年5月27日具狀稱：跟 「紅龜」（指被告）借的，裡面就有子彈。之後均指是向被 告借的。謝柏政所述關係自身利害，嗣後不利被告證詞不宜 逕信。關於借槍經過，於另案臺灣臺北地方法院102年度訴 字第365號案102年11月7日開庭時稱：其與妻及妻友人一同 去「紅龜」家，妻及友人在車上等，其直接進去，槍裝在手 提袋裡，其檢視槍管是通的，就說不要，「紅龜」說這等於 道具槍，不會有事。但在臺灣臺北地方法院檢察署102年度 偵字第21639號案102年12月5日偵訊時稱：其與妻及妻友人 一同去紅龜家，妻及友人有進去借廁所，其借槍後拿到車上 ，妻馮佩雯及友人林佳樺有看到。嗣於法院審理時關於其係 開車或騎車前往，其妻及友人有無陪同前往之陳述不一。㈡ 馮佩雯於法院證稱：其與林佳樺陪同謝柏政前往，謝柏政返 回車上時拿一個盒子，謝柏政沒有打開，其沒有看到內裝物 品等語，與謝柏政證述不符，亦難認謝柏政借時槍管已車通 。㈢被告不諳法律，因而自白借槍予謝柏政未陳述槍管未貫 通，仍在情理中。㈣被告出借槍枝時間在102年3月間，通訊 監察文時間為102年2月間，不能為被告出借之槍枝具殺傷力 之證據云云。被告之辯護人辯護意旨略以：㈠系爭槍枝係謝
柏政改造，謝柏政於偵查中曾承認，事後可能因供出來源可 減輕其刑而將責任推給被告。㈡謝柏政證稱只向被告借同一 把槍，曾與謝柏政同居的曾琪惠證稱有看到謝柏政拿電鑽磨 槍，所改造者顯係系爭槍枝。曾琪惠與謝柏政無嫌隙，無說 謊誣陷謝柏政之必要。㈢被告於偵查中未提及其購買之槍枝 係改造手槍。㈣102年2月之通訊監察譯文與被告於102年3月 出借系爭槍枝關連性不足云云。
三、上開被告及辯護人之上訴理由及辯護意旨，於原法院審理中 已經提出，原法院於調查後認不可採，業於原判決理由中說 明，本院認並無違背論理法則、經驗法則。被告及其辯護人 上訴再度提出，並質疑被告於偵查中自白之任意性，聲請勘 驗偵訊錄音光碟及對被告及謝柏政測謊。本院補充理由如下 ：
㈠系爭槍枝係被告出借予謝柏政，已經證人謝柏政證述明確， 且經被告坦承不諱，互核相符而可以認定，則關於謝柏政向 被告借槍之經過，包括謝柏政是否單獨進入被告住處、槍枝 如何包裝、馮佩雯、林佳樺有無看見等細節，謝柏政與證人 即其妻馮佩雯、友人林佳樺之陳述，縱有不符，對於被告出 借該槍枝之事實不生影響。
㈡被告自承喜歡生存遊戲，持有許多槍枝如CO2、瓦斯、空氣 槍、裝電池的及道具槍等，既係愛槍之人，難信其對於槍枝 之殺傷力之有無無認識。徵諸被告於謝柏政被查獲後，經檢 察官以證人身分傳喚，於具結後先證稱其出借予謝柏政之槍 枝係空氣槍，嗣經檢察官提示扣案之系爭改造手槍供辨識後 證稱該槍枝係其所有，先後2次出借予謝柏政，係同一把槍 ，並對於該槍枝具有殺傷力表示無意見，無再送鑑定之必要 等語。嗣被告經檢察官列為被告，於103年4月14日偵查中， 檢察官提示系爭改造手槍，被告仍承認係其所有，就該槍枝 具殺傷力表示無意見，並對其犯行認罪（臺灣臺北地方法院 檢察署103年度偵字第9678號案卷第9頁正反面）。以被告先 以較無足輕重之空氣槍搪塞，及至檢察官提示扣案槍枝及鑑 定報告始承認係出借具殺傷力之改造手槍，足認被告了解槍 枝有無殺傷力在法律上之意義。被告及其辯護人稱被告不諳 法律，因而自白借槍予謝柏政時未陳明槍管未貫通云云，不 足採信。
㈢謝柏政被查獲持有系爭改造手槍後雖曾於102年4月26日警詢 時供稱：該槍枝係其於101年購買，自行貫通槍管（臺灣臺 北地方法院檢察署102年度偵字第9179號卷第13頁），102年 4月27日於羈押庭時稱：該槍係其購買道具槍，自己拿電鑽 把中間子彈要過去的地方鑽個洞，讓人家以為是真的（臺灣
臺北地方法院102年度聲羈字第125號卷）云云，惟系爭改造 手槍實係被告所有，出借予謝柏政，非謝柏政購買，已據謝 柏政事後於102年11月7日審判程序中供明（臺灣臺北地方法 院102年度訴字第365號卷第113頁背面），又於本案原審證 述明確（原審卷第65頁背面以下），被告亦坦承不諱，互核 相符，謝柏政上開自己購買系爭槍枝貫通槍管之供詞既有明 顯之瑕疵，自難遽信謝柏政有自行貫通槍管之行為。且102 年6月15日謝柏政與被告間之通訊監察譯文，顯示謝柏政向 被告要錢，據謝柏政於102年10月23日偵查中供稱：其2人間 之對話係因為槍砲的事情，被告說要幫其出律師費，叫其不 要向上面報出來，但是被告沒有給等語（臺灣臺北地方法院 檢察署103年度偵字第1338號案卷第24頁），於原審並具結 證稱此事屬實，被告對謝柏政之證詞亦不爭執（原審卷第70 頁）。則謝柏政於警詢、偵查中供稱系爭改造手槍係其自己 購買自行貫通，即不無可能因被告事前允諾代出律師費而承 擔，復因被告事後未履行承諾而供出實情。倘若被告出借道 具槍，由謝柏政貫通，謝柏政應自行承擔責任，有何理由要 求被告出律師費？
㈣被告確於檢察官提示系爭改造手槍時坦承該改造手槍係其購 買，本院依被告辯護人之聲請勘驗該偵查錄音光碟（臺灣臺 北地方法院檢察署103年度偵字第9678號案103年4月14日訊 問期日），作成勘驗筆錄在卷（本院卷第65-68頁），主要 詢答情形如下：
檢察官：你當時有提到說謝柏政有跟你借一枝槍嗎？那枝槍 是你的嘛，對不對？
被 告：對，是。
檢察官：這枝槍現在驗出來它是有殺傷力的，他是有殺傷力 的改造手槍。
被 告：這樣子喔。
檢察官：你怎麼可能會去買到那種改造手槍？
被 告：沒有，它本來都沒有改，我是在家裏面玩這樣。 檢察官：提示內政部警政署槍枝鑑定報告，該鑑定報告中所 鑑定的改造手槍，是否就是你借給謝柏政的改造手 槍？是啦呵？
被 告：是。
檢察官：該改造手槍經鑑定結果，為具有殺傷力的改造手槍 ，你有沒有意見？
被 告：沒有。
檢察官：你是在何時地取得該改造手槍？這枝改造手槍你是 在什麼時候拿到的？
被 告：我是在網路上面買的。
檢察官：97年是不是？97年間在網路上，用新臺幣兩萬多買 的？
被 告：對。
檢察官：你買來的時候是一枝玩具槍？
被 告：對。
檢察官：是你自己在家裡面。
被 告：是自己在家裡面玩的這樣。
檢察官：你現在要搞清楚喔，你如果買來的時候，你自己再 去把它加工的話，那個還會有製造的問題喔！
被 告：這樣子喔！
檢察官：對啊！你上次不是也說你沒有改裝嗎？（提示） 被 告：嘿（是）。
檢察官：當時我買來就是，當時我買來就是一枝，對不對？ 你剛剛不是也這樣講？
被 告：對啊！
檢察官：當時我買來就是一枝改造手槍啦，呵？ 被 告：對。
檢察官：然後後來我就一直把這枝改造手槍放在哪裡？ 被 告：放在家裡面。
檢察官：你在102年1月間把改造手槍借給謝柏政之後，謝柏 政是否在同年2月1日因擔心被警察查獲，所以把槍 枝丟在新北市新莊區中正路新海橋附近，之後再由 你去把它取回？
被 告：是。
檢察官：謝柏政是否在102年3月間，又向你再次借槍，他向 你借槍，你知道他要做什麼嗎？
被 告：後來我才知道他要去向人家討債。
檢察官：本件持有改造手槍，你認罪？
被 告：對。
依當時情景，被告承認檢察官提示之槍枝係其所有並出借予 謝柏政，但對於該槍枝於購買時是否已經改造而具殺傷力， 被告初始支吾其詞，經檢察官接續追問後坦承「買來就是一 把改造手槍」。被告對此勘驗結果辯稱：當時檢察官說到無 期徒刑時，其嚇一跳，因而忽略檢察官所說的「改造」字眼 ，也不瞭解「改造」之意義云云。其辯護人亦指摘：被告已 說明槍枝都沒有改造，只是在家裡玩。檢察官刻意誤導被告 並曉諭，若被告稱購買時非改造手槍，因鑑定係具有殺傷力 之改造手槍，依被告說法可能該當製造槍械，可能會被判無 期徒刑，營造為被告脫免重罪的假象，被告聽到之後才翻供
，其自由意志已遭檢察官刻意提及之無期徒刑所壓迫，違反 刑事訴訟法第98條以脅迫不正方式訊問被告，應無證據能力 云云。惟經本院勘驗結果，檢察官口氣平和，多次重複詢問 事項，及至確認被告了解。嗣整理詢答內容，由書記官逐字 逐句製作筆錄。被告同時盯著螢幕，對筆錄記載並未提出異 議，足見被告充分了解檢察官詢問事項之真意。其間檢察官 有關於「你現在要搞清楚喔，你如果買來的時候，你自己再 去把它加工的話，那個還會有製造的問題喔」、「對啊！你 上次不是也說你沒有改裝嗎」之說明，明顯係提醒被告改造 手槍刑責很重，如未動手改造，不要隨便承認，釐清被告係 購買改造手槍或是購買玩具手槍後改造之，難認檢察官係刻 意誤導被告買來就是改造手槍。被告辯稱不了解改造之真意 ，辯護人指摘檢察官以不正方式訊問被告，均無可採。被告 明白改造真意，且向檢察官自白持有並出借系爭改造手槍予 謝柏政，要無疑問。
㈤證人即謝柏政之前同居女友曾琪惠固曾於原審證稱有看見謝 柏政在家中拿電鑽磨槍管，但原審以其上開證詞與先前於偵 查中之證詞不符，且因與謝柏政已分手，與謝柏政有嫌隙， 開庭前又與被告接觸，認係為附和被告而虛捏，此認定不違 背經驗法則。審酌曾琪惠於原審於103年10月15日審理期日 到庭證稱：我認識謝柏政到現在約2年。我們是男女朋友的 期間，同居住在一起，去年過年前就分手了，分手之後沒有 同居。同居期間，有看過謝柏政持有槍枝，是短的，我不記 得槍枝的顏色。我在家中有看到謝柏政拿電鑽在磨槍管，拿 電鑽一直鑽，他是放在地上夾著鑽。我們住在林口時，他鑽 蠻多次，他都是對著同一把槍，因為他當時身上只有一把槍 。謝柏政持有的槍應該是「紅龜」即被告的玩具槍。取得的 時間是我們交往的時間，我人也在場。「紅龜」把我所述的 玩具槍交給謝柏政時，我不知道槍管是否有車通，我沒有研 究。我會知道被告或謝柏政拿的槍是玩具槍，因為我有跟他 們去買，是在林口還是新莊的賣BB彈的店面去買的。我不知 道誰買的，因為我人在車上。我們買完就回去林口，謝柏政 就在鑽了。謝柏政被抓時，我已經沒有跟他在一起，所以我 也不知道他被查獲的槍枝是否就是我當初看到的槍枝。我只 知道我與謝柏政同居時我看到的槍是「紅龜」的玩具槍，但 我不確定謝柏政拿的那把槍是否就是我跟他們一起去林口或 是新莊買的槍云云（原審卷第73-75頁）。按被告除於本案 之102年3月出借系爭槍枝予謝柏政外，另曾於102年2月1日 前某日出借同1把槍枝予謝柏政，此為被告所不否認。依曾 琪惠所述，其於103年10月15日前約2年前認識謝柏政，進而
交往同居，於102年過年前分手，沒有再同居。而本案謝柏 政於102年3月向被告借槍時已經結婚，由妻馮佩雯陪同前往 ，業經謝柏政與馮佩雯證述明確（原審卷第66頁背面以下） ，互核相符。則曾琪惠所證其看見謝柏政鑽磨之槍枝是否即 本案謝柏政於102年3月向被告所借，尚非無疑。被告及其辯 護人雖稱此槍即先前所借並返還被告者，與系爭改造手槍係 同一把，但被告復自承曾借予謝柏政多把槍枝，則曾琪惠看 見者是否即系爭改造手槍，仍非無疑。參諸曾琪惠證稱謝柏 政當時只有一把槍，該槍係向被告取得，又證稱該槍是謝柏 政與被告一同前往林口或新莊購買，不知誰買，前後矛盾。 倘如曾琪惠所言，謝柏政鑽磨之槍枝係與被告一同前往林口 或新莊購買，此槍枝來源即與被告及謝柏政均稱系爭槍枝係 謝柏政至被告住處向被告所借者不符，則曾琪惠所見謝柏政 鑽磨之槍枝即非系爭槍枝。復按玩具槍與具殺傷力之改造手 槍價值差距甚大，對於持槍人之意義亦有極大不同，倘謝柏 政果於102年2月1日前借槍後即開始改造而使之具有殺傷力 ，當無甘願將改造後之手槍無條件返還被告（因持有該槍枝 遇臨檢，情急下藏放路旁他人車斗，再由被告取回），及至 102年3月間需用時再借之理。曾琪惠所證，縱非為附和被告 之迴護之詞，亦不能為被告有利之證明。
㈥被告於原審自承謝柏政曾向其借過4次槍，說要借槍去嚇人 云云，可見被告確實持有足可供嚇人之槍枝。原判決援為不 利被告之證據之被告與謝柏政間之通訊監察譯文，發生時間 在102年2月1日、102年2月7日、102年2月15日，介於謝柏政 102年2月1日前某日、102年3月某日借槍之間，3通訊監察譯 文均顯現被告與謝柏政言語曖昧。102年2月1日之譯文顯示 被告向謝柏政索回其所有某種危險而不想放在謝柏政處之物 品，被告既認該槍枝危險，足見絕非玩具槍或道具槍。原判 決認定係為索回於102年2月1日前出借予謝柏政之槍枝，且 該槍枝已經貫通。其餘2通訊監察譯文顯示謝柏政又要向被 告「拿」某物品，但不直接表明係何物，而以「車」代之。 謝柏政於原審證稱係向被告借槍之對話。原判決以被告倘若 僅為出借合法之玩具槍，何必隱諱，而認被告辯稱其事後出 借之槍枝未經貫通為不可採，均不違背經驗法則。上開3通 訊監察譯文與本案被告先後2次出借系爭槍枝均具關連性。 ㈦謝柏政託被告代買信號彈，自有其用途，與被告出借之槍枝 是否具殺傷力並不相關。被告辯稱，若其出借之槍枝具殺傷 力，謝柏政無需請其代購信號彈云云，委無可採。 ㈧本案事證已明，被告之辯護人聲請對被告及謝柏政進行測謊 ，核無必要。
四、核被告未經許可出借扣案改造手槍所為，係犯槍砲彈藥刀械 管制條例第8條第2項之未經許可，出借可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍罪，其未經許可持有上揭手槍之低度行為，為 未經許可出借手槍之高度行為所吸收，不另論罪。原法院變 更檢察官起訴法條，審酌被告之素行、犯罪情況、犯罪後態 度、對於社會治安所生之危害，既其教育程度、生活狀況等 一切情狀，量處如原判決主文所示之刑，並諭知罰金易服勞 役之折算標準，並無不當。又系爭改造手槍雖於謝柏政違反 槍砲彈藥刀械管制條例一案中經判決諭知沒收確定，並執行 完畢，有臺灣臺北地方法院檢察署函在卷可稽（本院卷第38 頁），惟沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事， 因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭 知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒 收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈡、最高法 院92年度台上字第6115號刑事裁判意旨參照），原判決併諭 知沒收系爭改造手槍，亦無不當。被告及其辯護人上訴否認 被告犯罪為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳
法 官 陳德民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳啟文
中 華 民 國 104 年 7 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，
處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。