臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第336號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 吳昆全
選任辯護人 洪三財律師
被 告 陳麒伏
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣新北地方法院103年
度訴字第740號，中華民國103年12月11日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第23350號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳昆全與被告陳麒伏分別為址設新北市 ○○區○○路0段00號「春之戀美容館」之負責人及現場負 責人，竟基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之 犯意聯絡，於民國102年8月11日凌晨1時50分許起至同日2時 30分許止，由成年女子張惠娟（涉嫌強制猥褻罪嫌部分，另 經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）替男 客李忠明以按摩100分鐘收費新臺幣（下同）1200元，另外 為李忠明撫摸生殖器直至射精為止之半套性服務須加收600 元之方式，容留張惠娟替李忠明從事半套性服務，再由小姐 與店家就取得代價六四分帳，因認被告吳昆全、陳麒伏涉犯 刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以 營利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定 有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積 極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之 認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第 816號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從 為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台 上字第4986號判例可資參照。況刑事訴訟法第161條第1項亦
規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知，亦經最高法院著有92年台上字第128號判例可資參照 。
三、公訴人認被告2人涉有上揭犯行，係以㈠吳昆全、陳麒伏分 別於警詢及偵查中之供述；㈡證人李忠明於警詢及偵查中之 證述；㈢證人張惠娟於警詢及偵查中之證述；㈣新北市政府 警察局土城分局臨檢紀錄表、商業登記抄本、監視器光碟片 1片、監視器翻拍照片6張及現場照片3張等為其主要論據。四、下列引用之李忠明、張惠娟於警詢時之證詞雖均屬被告以外 之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告及其辯護人對張惠娟 部分迄辯論終結前均無異議，李忠明部分則據李忠明於原審 證述其確有此陳述，並經本院提示予檢察官、被告及其辯護 人供詰問，既無陳述不自由情形，且經合法調查，得採為證 據。卷附指認表係新北市警察局土城分局警員吳峰吉依李忠 明之指認合法製作，檢查時間102年8月11日3時2分之臨檢紀 錄表係同警員合法製作，附頁關於在場消費者及服務人員之 姓名年籍填載，編號11曾記載（以下空白）又加以劃線刪除 ，編號12記載張惠娟之姓名年籍。證人即警員吳峰吉證稱該 紀錄表係其製作，因為一面收證件一面核對填載，未完全收 齊證件，之後發現才又補寫上等語(原審卷第104頁背面)明 確，且有張惠娟之年籍資料記載可稽。該臨檢紀錄表係執行 臨檢之警員吳峰吉合法製作，不因紀綠內容有增刪而失其效 力，亦有證據能力，合先敘明。
五、訊據被告吳昆全、陳麒伏固坦承分別係上開「春之戀美容館 」之負責人及現場負責人，張惠娟受雇於吳昆全在「春之戀 美容館」為客人從事按摩工作，惟均否認有檢察官起訴之上 開犯行。吳昆全辯稱：其經營「春之戀美容館」，只做純粹 按摩，不允許所雇女子與他人為猥褻行為，其當天不在場， 不知道李忠明有無受按摩服務等語。陳麒伏辯稱：其依吳昆 全指示，店裏只做純按摩。其對李忠明沒有印象，不是其接 待，不確定李忠明有沒有到店裏消費。吳昆全之辯護人辯護 稱：李忠明並未進入「春之戀美容館」，上開李忠明所指受 按摩服務之時間，張惠娟並不在場。縱然李忠明有進入「春 之戀美容館」由張惠娟為其進行半套性服務，亦非吳昆全指 使，與吳昆全無關等語。
六、查：
㈠「春之戀美容館」從事按摩業，吳昆全、陳麒伏分別為負責 人、現場負責人，成年女子張惠娟受雇於「春之戀美容館」 為客人按摩，此業據吳昆全、陳麒伏坦承不諱，並經證人張 惠娟證述明確（原審卷第112頁以下），互核相符，並有「 春之戀美容館」商業登記抄本、新北市政府警察局土城分局 臨檢紀錄表等附卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102年 度偵字第23350號偵查卷第4頁背面-5背面、10背面、11背面 、19、36、63頁及原審卷第2頁、第3頁背面），此部分事實 ，堪以認定。
㈡李忠明於上開時間進入「春之戀美容館」消費，業據李忠明 、陳永鎮於原審證述明確（原審卷第95頁以下），並有監視 器翻拍照片可稽。雖該照片未顯示李忠明與陳永鎮走進「春 之戀美容館」，但李忠明與陳永鎮出現於「春之戀美容館」 前騎樓，因監視器角度關係，無法顯現李忠明、陳永鎮之後 係走進「春之戀美容館」，或只是經過門前，但李忠明、陳 永鎮已明確證述進入「春之戀美容館」，互核相符，並無瑕 疵，與照片上顯示之時間亦吻合，李忠明、陳永鎮有進入「 春之戀美容館」可以認定。
㈢李忠明在「春之戀美容館」消費係由陳麒伏接待，業據李忠 明於警詢時指認，於指認紀綠表簽名確認（102年度偵字第 23350號卷第24頁)。李忠明嗣雖於原審證稱：跟我介紹消費 方式的是男生，我現在不記得長相（原審卷第95頁背面）云 云，惟李忠明於案發當天下午即赴警局接受詢問，對於係何 人接待當印象深刻，而其於原審受訊問時已時隔3月，對於 僅一面之緣之人，難免記憶模糊，李忠明於原審審理時已不 記得當時接待人員之長相，核屬事理之常，尚難遽認李忠明 於警詢時之指認係錯誤。復按陳麒伏係「春之戀美容館」之 現場負責人，新北市政府警察局土城分局先後於102年8月10 日晚間11時40分、102年8月11日3時2分至「春之戀美容館」 進行臨檢，依臨檢紀錄表，陳麒伏均以在現場負責人名義簽 名，有臨檢紀錄表在卷可稽（臺灣新北地方法院檢察署102 年度他字第3779號卷第79頁、102年度偵字第23350號卷第19 頁），證人即警員吳峰吉亦於原審證稱當時現場除了客人、 小姐外，還有陳麒伏（原審卷第104頁背面）等語。張惠娟 於警詢時亦指稱102年8月11日現場櫃檯負責人為陳麒伏（ 102年度偵字第23350號卷第9頁）。吳昆全當時不在場，為 陳麒伏所不爭執，其復不能指出「春之戀美容館」當時尚有 其他男性接待人員在場，李忠明係由陳麒伏接待，可以認定 。
㈣李忠明於警詢時證稱係張惠娟為其按摩，並於指認紀綠表簽
名確認（102年度偵字第23350號卷第23頁）。李忠明嗣雖於 原審證稱：沒有看清楚小姐的臉，因為燈光是暗的。警察拿 張惠娟的照片給我指認，警察說應該是，我是配合員警，我 覺得應該是，但是不是很確定（原審卷第96頁以下）云云。 惟如前述，李忠明於時隔數月後，對於僅見過一面之服務人 員難免不記得長相，但張惠娟於上開102年8月11日3時2分臨 檢時在場，已據證人吳峰吉證述明確，而李忠明於警詢時係 就警員提供之6張服務小姐照片指認其中編號4之張惠娟，再 由警員提供張惠娟之身分證影像檔確認，有警詢筆錄及指認 犯罪嫌疑人紀錄表、張惠娟之身分證影像檔在卷可稽（102 年度偵字第23350號卷第14頁背面、18、23頁)。此6名女子 長相容貌各異，張惠娟且係其中較年長者，李忠明當不至於 誤認。而張惠娟於警詢中陳稱：102年8月10日幾點上班忘記 了，下班是隔天102年8月11日的凌晨2至3點，共服務了3個 客人等語，對於警員提示李忠明之檢舉，僅否認未從事半套 性行為，並未否認當時在場為李忠明服務（102年度偵字第 23350號卷第8-9頁)，於原審證稱：102年8月10日不舒服， 好像感冒，7點多就提早下班了云云（原審卷第113頁正反面 ），前後不一。且依卷附新北市政府警察局土城分局檢查時 間102年8月11日3時2分之臨檢紀錄表，附頁記載之在場服務 人員中有張惠娟之姓名年籍填載，警員吳峰吉亦證稱張惠娟 確實在場（原審卷第104頁背面），張惠娟係為李忠明按摩 之人，可以認定。至吳昆全之辯護人依據新北市政府警察局 土城分局檢查時間102年8月10日晚間11時40分之臨檢紀錄表 ，主張張惠娟於該臨檢時不在「春之戀美容館」，不可能在 102年8月11日凌晨1時30分為李忠明按摩，惟102年8月10日 晚間11時40分至102年8月11日凌晨1時30分間，尚有1小時50 分鐘，張惠娟縱於上開臨檢時間不在場，非不可能隨後到場 ，所辯不足採信。
㈤至於張惠娟有無與李忠明進行半套式性行為，李忠明於警詢 時證稱：我和朋友陳永鎮進去詢問並消費，當天服務小姐用 嬰兒油擦生殖器，跟我說這樣是半套，要再多收600元，我 跟她說不要，但她還是繼續摸。然後幫我打手槍，不記得多 久，時間還沒有到就跟我收1800元。消費後，我向陳永鎮表 示為什麼消費情形是這樣云云（102年度偵字第23350號偵查 卷第16頁背面、56至58頁）。於原審證述：我跟朋友陳永鎮 一起到春之戀美容館消費，有一男生跟我介紹消費的方式， 就是多少時間、多少錢，沒有跟我說按摩以外的服務。服務 小姐過來就直接按摩。講2小時是1200元的按摩，結果時間 還沒到就結束了。小姐對我額外收費，就是有額外半套服務
，就是打手槍。她跟我收那些錢，然後就結束。我朋友就問 我說為什麼說好兩小時結果一小時就結束了，我當時就不知 道怎麼回答我朋友。我沒有跟小姐或櫃檯表示抱怨或不滿就 直接離開。按摩的錢是交給櫃檯，額外的收費是在按摩的房 間繳給小姐。消費之後我和陳永鎮一起離開，我打電話向警 察檢舉這間店有提供色情服務云云（原審卷第95頁以下）。 所述情節大致相同。惟李忠明係與陳永鎮一同前往消費，並 一同離開，依李忠明所述，其顯然不滿「春之戀美容館」未 經其同意逕行對其進行半套性服務並收取費用，復未做滿約 定之按摩時間，未與同行之友人抱怨，亦不向櫃檯抗議，尋 求合理之解決如退費等，竟直接離開，並報警檢舉，與常情 有違。被告等辯稱「春之戀美容館」不從事性行為服務，張 惠娟亦始終否認有為李忠明進行半套式性行為服務，參諸新 北市政府警察局土城分局於102年8月10日晚間11時40分即曾 臨檢「春之戀美容館」，並無查獲有非法從事色情情事，於 接獲李忠明之檢舉後又於102年8月11日凌晨3時2分至該店進 行臨檢，亦無查獲有何從事性交易之可疑證據，有臨檢紀錄 表在卷可稽（102年度他字第3779號卷第79頁、102年度偵字 第23350號卷第19頁）。據吳峰吉於原審證述：當天在巡邏 前接獲110報案，有民眾檢舉說中央路那邊的養生館有色情 案件，我與學長就過去並製作臨檢紀錄表，我在1樓製作臨 檢表，學長經過店家同意後，上樓去看，學長用紫光燈照毛 巾、按摩床的床單，當時沒有發現任何精液，因為沒有發現 非法，所以沒有查扣任何物品，另二樓的包廂是用布簾隔開 一區一區，沒辦法上鎖等語（原審卷第104頁、107頁背面至 108頁），另證人即警員林易澍亦於原審證稱：當天我負責 查證裡面客人跟小姐的身分證及以紫光燈看有沒有什麼跡象 ，就是用紫外燈查看有沒有精液留在毛巾或床鋪上，沒有查 獲精液，又「春之戀美容館」的按摩床是用簾子直接拉起來 而已，沒有包廂，每個按摩床都是靠著牆壁放，留有走道， 但每間都是緊鄰等語（原審卷第109至110、111頁），互核 相符。依李忠明所述，其係於2時30分離開，新北市警察局 土城分局於同日3時2分即前往臨檢，間隔僅短短32分鐘，查 無任何為性行為之證據，則「春之戀美容館」是否確有經營 性交易業務，張惠娟是否確有對李忠明為半套性行為，即非 無疑。況依前述，李忠明明確證稱陳麒伏沒有向其介紹按摩 以外的服務，且其按摩的錢是交給櫃檯，額外的收費是繳給 按摩服務小姐，倘若「春之戀美容館」經營色情業，張惠娟 係經指示為李忠明為性服務，「春之戀美容館」亦無不收取 費用之理。
七、綜上事證，本案李忠明雖確有在吳昆全所經營、陳麒伏擔任 現場負責人之「春之戀美容館」消費接受按摩服務，但檢察 官所舉證據尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信 張惠娟，或被告2人有指示張惠娟對其為檢察官所指之半套 性服務之行為。本院復查無其他積極證據足資認定被告2人 確有刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為而容 留以營利之犯行。原法院以不能證明被告犯罪，諭知被告等 無罪，於法核無違誤。檢察官上訴指摘原判決不當，為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳
法 官 陳德民
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳啟文
中 華 民 國 104 年 7 月 30 日