臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1737號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 馬茂榮（原名馬偉傑）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地
方法院104年度訴字第14號，中華民國104年6月25日第一審判決
（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度偵字第4264號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘明具體理由，此為上訴必備之程式；又其所提出之書狀 未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上 訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院 經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正 ；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回 。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審 法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由 ，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第 一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之 不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如 ：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依 憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗 、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、 量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形 式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為 原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證 據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但 除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由， 俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審 不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並 節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號刑事判決意 旨參照）。
二、原審判決略以：
㈠、公訴意旨以被告馬茂榮於警詢、偵訊中之供詞、證人楊哲豪 、陳弘育於警詢、偵訊中之證詞、證人黃苓鵑於偵訊中之證 詞、證人楊博翔於警詢中之證詞、扣押筆錄3紙、扣押物品 目錄表、扣押物品清單各1紙、扣押物品照片4紙、毒品初步 鑑驗報告單、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、
慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書、尿液採驗作業管制紀錄 表等，認被告明知愷他命（Ketamine）係列管之第三級毒品 ，未經許可不得販賣、轉讓或意圖販賣而持有，竟意圖營利 ，於民國103年5月初以前之某日，在臺北市中山區林森北路 與錦州街口之金潮酒店旁，向真實姓名、年籍不詳、綽號「 小陳」之男子以新臺幣（下同）3,500元販入愷他命10公克 ，再為下列賣出行為：①被告於103年5月初某日起至同年6 月初某日止，在宜蘭縣礁溪鄉○○路0段00號賽車女郎檳榔 攤前，以4千元、4千元及6千元之價格，分別販賣10公克、1 0公克及15公克之愷他命予楊哲豪（楊哲豪涉嫌持有第三級 毒品純質淨重逾20公克部分已處分不起訴確定）。②被告於 103年6月25日晚上8時許，在上址賽車女郎檳榔攤前，以2萬 元之價格，販賣重約40公克之愷他命予楊哲豪。嗣楊哲豪購 得愷他命後，於103年6月27日晚上10時許，在宜蘭縣宜蘭市 大坡路1段121巷底河堤旁與其弟楊哲源、楊博翔等人聊天時 ，看見警察巡邏經過，慌忙將內藏愷他命之零錢包丟到旁邊 稻田內，而被發現異狀之警察當場扣得該只零錢包及內藏之 愷他命19小包（毛重共33.49公克，驗餘純質淨重共15.0671 公克），繼而供出毒品來源，而查悉上情。因認被告涉犯毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌共4罪。㈡、被告否認有販賣第三級毒品愷他命予證人楊哲豪4次之行為 ，辯稱：伊不曾在檳榔攤賣愷他命給楊哲豪，亦不曾在檳榔 攤遇到楊哲豪或陳弘育，楊哲豪也不曾跟伊要過愷他命。伊 懷疑楊哲豪被抓到時身上有很多愷他命，他為了洗脫罪名， 而把毒品來源推給伊等語。查本案係因證人楊哲豪於103年6 月27日晚上10時許，在宜蘭縣宜蘭市大坡路1段121巷底河堤 旁，為警查獲非法持有第三級毒品愷他命19小包（驗餘純質 淨重共15.0671公克）後，向警方供出毒品來源係於103年6 月25日晚上8時許，在賽車女郎檳榔攤向被告以2萬元購得愷 他命40公克一事，始為警查獲乙節，有證人楊哲豪之警、偵 訊證詞及宜蘭縣政府警察局宜蘭分局103年6月28日警蘭偵字 第0000000000號、103年9月7日警蘭偵字第0000000000號案 件報告書附卷可稽（第3084號偵卷第31、10、14-15頁，第4 264號偵卷第1-2頁），足認本案係經由證人楊哲豪供出毒品 來源，因而查獲。而證人楊哲豪依法律規定既得因此減輕其 刑，而獲輕典之利益，其指述之真實性自容有合理之懷疑， 必須補強證據佐證，以擔保其指述之真實性，俾貫徹刑事訴 訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。
⑴、證人楊哲豪雖於偵訊時具結證稱：「（你在103年6月27日晚 上10點是否在宜蘭市大坡路1段121巷底河堤旁邊的小路上，
被警察查獲19包K他命？）是。」、「（你在昨天晚上10時 在宜蘭市大坡路河堤旁邊被警查獲的19包K他命來源為何？ ）在今年6月25日（星期三）晚上8時，在礁溪鄉四城地區一 家叫賽車女郎的檳榔攤向綽號『小馬』男子用新台幣2萬元 ，跟他買40公克，分裝成6包的K他命。」、「（你在6月25 日是第1次跟小馬買K他命？）不是。我總共跟他買4次，6月 25日是第4次，之前買過3次，是從103年5月初開始到6月初 ，都是在礁溪鄉賽車女郎檳榔攤，都是由我本人來向小馬購 買K他命，第1、2次都是買10克，我本人拿4000元現金給小 馬，他本人每次都給我10公克K他命，第3次是由我拿給他 6000元現金，由小馬交給我15公克K他命。」等語（第3084 號偵卷第10、14-15頁），並核與其於第1次警詢中所為之證 述大致相符（第3084號偵卷第31、32頁）。惟就有無其他人 陪同前往賽車女郎檳榔攤向被告購買愷他命一事，證人楊哲 豪於偵查中先結證稱：「（這4次購買K他命都是你單獨去的 或是有人陪同？）其中第2、3次是我朋友陳弘育陪我騎機車 一起去，第1、4次都是我自己騎機車去找小馬。」等語（同 上卷第15頁），已核與其於同日警詢所述：「（你向馬茂榮 購買愷他命毒品時是否有其他人在場？何人在場？）有。有 店裡的人，還有我的朋友陳弘育跟我一起去的。」、「（你 與陳弘育於何時一同前往『賽車女郎檳榔攤』購買愷他命毒 品？）是第2次（103年5月初）那天晚上19時許去的。」乙 情不符（警卷第15頁）；其嗣於原審審理時又結證稱：陪同 其去賽車女郎檳榔攤向被告購買愷他命者，有證人陳弘育1 次、案外人張鈺哲1次等語（原審卷第61頁背面、第63頁） ，足見證人楊哲豪就此部分前後證述，顯有不一致之情，是 證人楊哲豪之證詞，是否可採，自非無疑。
⑵、參酌證人陳弘育前於偵訊中雖結證稱：「（你在103年5月初 到6月初這段期間，有無跟楊哲豪一起騎機車去賽車女郎檳 榔攤買過愷他命？）有去過，是楊哲豪買愷他命，這段期間 我只有跟他去過賽車女郎檳榔攤1次，是楊哲豪載我。去了 以後是楊哲豪找馬茂榮買愷他命，我有看到他們在交易，毒 品是馬茂榮拿出來交給楊哲豪，錢是由楊哲豪拿出來給馬茂 榮，我不知道是多少錢也不知道毒品的重量，我是看到鈔票 跟毒品。」等語（第4264號偵卷第28-29頁）；惟於原審審 理時卻改口證稱：「（你陪同楊哲豪去賽車女郎檳榔攤找過 馬茂榮幾次？）1次。」、「（有無看到他們兩人在交易毒 品？）沒有看到。」、「（你是否記得看到他們兩人在交談 ，但對於交易毒品這件事會說忘記了？）因為我距離他們兩 人很遠。」、「（你距離他們兩人多遠？）約兩個法庭的距
離。」、「（你的距離是否聽得到他們兩人講話內容？）聽 不到。」、「（是否看得到他們二人的動作？）看不清楚。 」、「（載送你回去路上，楊哲豪有無跟你提到他跟馬茂榮 做什麼事情？）無。」、「（楊哲豪載送你去檳榔攤的路途 中，楊哲豪有無跟你說他去檳榔攤要做什麼？）無。」、「 （楊哲豪〔吃飯之後，到賽車女郎檳榔攤之前〕有無說要找 誰，講什麼事情？）沒有，我都沒有問。」、「因為我被叫 去警察局製作筆錄時，我才知道楊哲豪去找馬茂榮是要買愷 他命毒品。」、「（到底當天你跟楊哲豪一起去賽車女郎檳 榔攤找馬茂榮那次，你到底有無看到交易毒品的情事？）無 。」、「（你在陪同楊哲豪到賽車女郎檳榔攤那次，你有無 看到楊哲豪與馬茂榮交易毒品？）無。」、「不實在，我沒 有看到毒品。我沒有看到楊哲豪拿錢給馬茂榮。」等語在卷 （原審卷第65頁背面、66-69、71頁），顯見其前後證述內 容，亦有不一致之情。
⑶、又就被告係從何處拿出愷他命交付予證人楊哲豪一事，證人 楊哲豪於原審審理中結證稱：「（被告交付愷他命時，他是 從何處拿毒品給你？）從被告身上。」、「（被告身上何處 ？）從褲襠前面拿出（證人以手伸入前方腰部褲頭）。」、 「（你剛稱被告交付毒品是從褲襠頭拿出毒品，這4次交易 毒品被告有無不是從褲襠拿出毒品的情形？）被告都是從褲 襠拿出毒品。」等語（原審卷第60、第62頁至背面）；惟證 人陳弘育於警詢及偵查中則均證稱：「（當時馬茂榮由何處 取出毒品交付予楊哲豪？你是否看見楊哲豪將金錢交付予馬 茂榮？）是從他斜揹的背包內取出的。我有看到楊哲豪將金 錢交付予馬茂榮，但沒看清楚是多少錢。」等語（警卷第19 頁，第4264號偵卷第29頁），互核兩人所述情形亦不相符。 則證人陳弘育前後證述內容，或有不一致之情，或與證人楊 哲豪上開證稱被告係從褲襠前面拿出愷他命乙節不符，自難 採為證人楊哲豪證詞之補強證據。
⑷、公訴人雖又以證人黃苓鵑於偵訊中之證詞、證人楊博翔於警 詢中之證詞、前述扣押物品清單、毒品初步鑑驗報告單、毒 品鑑定書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書等資為佐證。 然證人黃苓鵑及楊博翔之前揭證詞，均未敘及被告有販賣愷 他命予證人楊哲豪之犯罪事實（第4264號偵卷第36-39頁， 第3084號偵卷第37-39頁）；至前述其餘相關書證、物證， 僅可證明證人楊哲豪有於103年6月27日（原審誤載為104年 ）為警查獲時非法持有愷他命，且證人楊哲豪於103年6月27 日、被告於103年7月18日，分別為警查獲採尿送驗，均呈愷 他命陽性反應等事實，此與認定被告究竟有無販賣第三級毒
品愷他命之待證事項，尚無適當之關聯性，難依此推認被告 涉有販賣第三級毒品予證人楊哲豪之本案犯行。是檢察官所 舉前開證據，尚不足以達於通常一般之人均不致於有所懷疑 而堪予確信之程度，而尚有合理性之懷疑存在。此外，並無 其他積極證據，足以證明被告有公訴意旨所指之犯行，依法 自應對被告為無罪之諭知等語。經核業已詳述所憑證據法則 及得心證之理由。
三、本件檢察官上訴理由略以：本案證人楊哲豪於偵查及審理中 ，就公訴意旨所示時地有向被告購買第三級毒品之基本犯罪 事實，證述並無歧異之處，且偵查及審理中均證述購毒過程 曾經有證人陳弘育陪同前往，差別只在於證人陳弘育陪同前 往是1次或2次之差別，而證人陳弘育於偵查及審理作證時亦 有證述曾陪同證人楊哲豪前往賽車女郎檳榔攤，被告與證人 楊哲豪在檳榔攤前確實有見面交談，此已可證明證人楊哲豪 所言非虛；原審以證人楊哲豪於偵查中結證稱：第2、3次購 買毒品是我朋友陳弘育陪我騎機車一起去，第1、4次都是我 自己騎機車去找小馬等情，核與證人楊哲豪在警詢中所述及 審理中證稱何人陪同前往等細節不符，惟此係無關基本事實 之細節瑕疵，況證人於審理中證述，已離案發時日有一段期 間，記憶難免有所減失，關於細節方面，難要求證人之證言 完全一致，且觀諸證人楊哲豪於審理中作證時已明確表示有 在起訴書所載時地向被告購買第三級毒品，就細節部分亦多 次回答時間太久忘記了，已不大記得，但偵查中證述均實在 ，並提及案外人張鈺哲有跟去過1次，但忘記為何警詢、偵 查時沒有說等語，而其就證人陳弘育曾經陪同一次前往購買 毒品之事實，證述並無歧異之處，證人既已於審理中就被告 販賣毒品之基本事實證述一致，原審遽認證人楊哲豪偵查及 審理中證述均不可信，難認妥適。又證人陳弘育於偵訊中具 結證稱：在103年5月初到6月初這段期間，有跟楊哲豪一起 騎機車去賽車女郎檳榔攤買過愷他命1次，是楊哲豪找馬茂 榮買愷他命，我有看到他們在交易，我是看到鈔票跟毒品等 語明確，上述證詞核與其於警詢中所述大致相符，並核與證 人楊哲豪證述相符，應可信為真實，並可作為本案補強證據 ；雖證人陳弘育於審理中翻異前詞，改稱沒有看到他們兩人 在交易毒品，然證人陳弘育與證人揚哲豪、被告馬茂榮並無 嫌隙，怎會配合警察在偵查中作偽證，又證人陳弘育於警詢 作證及偵查中作證之時間，間隔3個多月，證人陳弘育實無 於偵查中作偽證之動機，亦無法交代作偽證之具體原因，其 於原審所述實有違經驗法則，故證人陳弘育審理中之證詞， 明顯有維護被告之嫌，不足以採信。是原審判決之採證、適
用法律，顯然有違背法令之錯誤，為此請求撤銷原判決，另 為適當合法之判決等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。是以事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；此所謂證據，係指足 以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號、40年 度臺上字第86號及69年度臺上字第4913號判例意旨參照）。 再按，犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，供出毒品 來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第 1項定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品之來源因而破 獲者，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實 性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資 為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則 指除施用毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具 有相當程度真實性之證據而言。雖所補強者，非以事實之全 部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使 犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院98年台上字第28 98號判決意旨參照）。查：本案證人楊哲豪之歷次證詞，有 原審判決所載之前後不一等瑕疵，而觀諸證人楊哲豪於103 年6月28日警詢時，稱證人陳弘育係第2次交易時陪同其前往 ，另曾有店內人員陪同前往等語（警卷第15頁）；惟與同日 接受檢察官偵訊時，卻稱第2、3次交易時係由證人陳弘育陪 同，第1、4次只有其自己1人去找被告等語（第3084號卷第1 1頁），是其於同日先後所為之陳述，即有差異，再參諸前 述警偵訊筆錄製作之時間，距離起訴意旨所指之4次購毒時 間，相距僅數日至1月間，而交易次數亦非繁多而無從記憶 區分，且購買毒品係屬違法之事，一般人多會小心謹慎為之 ，是證人楊哲豪若真有起訴意旨所指之購毒事實，應無在短 時間內即就陪同前往之人予以遺忘混淆之理，則證人楊哲豪 之證詞是否可採，即有疑義；再參酌證人楊哲豪於原審先證 稱：跟被告買毒品1-2次，都是友人張鈺哲陪同前往，復稱 不知張鈺哲之年籍、電話等資料，嗣經辯護人提示其警詢筆 錄，方改稱共交易4次，但仍表示證人陳弘育並未陪同前往 ，嗣經辯護人再以警詢內容加以確認，證人楊哲豪方稱證人 陳弘育有陪同前往，但交易毒品時是否在場看到，其忘記了 等語（原審卷第59-62頁），由此益見證人楊哲豪之證詞有
諸多瑕疵。再者，毒品係屬違禁物，持有者多會隱蔽藏放， 則被告係自何處拿出毒品乙節，尚非枝微末節之事，而證人 楊哲豪於原審作證時，經辯護人詢以「被告係從何處拿出毒 品？」，其即答稱「是從褲襠前面拿出」、「四次交易情形 都是如此」，並未表示「其已不記得了、忘記了」（原審卷 第60、62頁），是此部分實無法徒以證人楊哲豪於原審作證 時已距案發時間過久，而認其與證人陳弘育此部分證述歧異 之處，並未減弱其等證詞之可信度。至證人陳弘育固於警詢 及偵查中指稱有看到被告販毒之犯行，然證人陳弘育既為證 人楊哲豪之友人，且於製作警詢筆錄初始即稱：「我要指證 馬茂榮販賣毒品案件，所以來作筆錄」等語（警卷第18頁） ，而於製作警詢筆錄前又無庸經過具結擔負偽證罪責，是證 人陳弘育是否基於特定目的或受誘導而於警詢時為前開陳述 ，非無可疑；嗣其於原審接受交互詰問時為不同證述，即應 審核比對其與證人楊哲豪之歷次證詞是否吻合，以認定其等 證詞是否可採，尚無法僅以推斷方式認為證人陳弘育應無誣 陷被告或作偽證之動機，即認其於警詢、偵查之證詞可採。 而原審判決已載明證人陳弘育前後證述內容，或有不一致之 情，或與證人楊哲豪上開證述之購毒情節不符，依理自無從 作為證人楊哲豪證詞可採之佐證。至證人黃苓鵑及證人楊博 翔之證述，並未敘及被告有販賣愷他命予證人楊哲豪之犯罪 事實，亦無從作為認定本案事實之佐證；而卷附之扣押物品 目錄表、毒品初步鑑驗報告單、毒品鑑定書、濫用藥物檢驗 中心鑑定書等書證、物證，僅能證明證人楊哲豪有於104年6 月27日為警查獲時非法持有愷他命，以及證人楊哲豪與被告 均有施用愷他命之習慣等事實，亦無從作為被告有於起訴意 旨所指時、地販賣愷他命予證人楊哲豪之佐證。此外，復無 其他客觀積極證據得以補強，自難認定被告有起訴意旨所指 之4次販賣第三級毒品愷他命犯行。綜上所述，原審已就卷 內相關之證據資料，整體綜合觀察，本於自由心證予以判斷 ，並於判決中詳述何以不足以認定被告有公訴意旨所指犯行 之理由，其論述並無違背一般經驗法則、論理法則之情。檢 察官前開上訴意旨，係就原審業已說明審認之證據再行重述 ，難認已依卷內既有訴訟資料提出新事證，用以指摘或表明 第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨 之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，難謂其已提出 合於刑事訴訟法第361條第2項規定之具體理由，揆諸上開規 定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁 回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文
。
中 華 民 國 104 年 7 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 趙功恆
法 官 游士珺
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就本院維持第一審無罪判決，如提起上訴以刑事妥速審判法第9條第1項規定為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 104 年 8 月 3 日