臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1242號
上 訴 人
即 被 告 郭庭智
選任辯護人 俞世豪律師
謝清昕律師（法律扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
3 年度訴字第430 號，中華民國104 年3 月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第15475 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、郭庭智前於民國102 年6 月底某日，受真實姓名年籍不詳、 綽號「小鄭」之成年男子之提議，共同意圖營利，欲一同販 售第三級毒品愷他命、含第二級與第三級毒品成分之神仙水 （成分詳如附表編號三、四所示），並謀定由「小鄭」提供 前述毒品，交由郭庭智伺機販賣予不特定之成年人。郭庭智 若以新臺幣（下同）500 元售出毛重1.5 公克愷他命1 小包 ，可抽取60元、以1000元售出毛重3 公克之愷他命1 大包， 可抽取120 元、以800 元出售1 瓶神仙水，可抽取150 元之 報酬。「小鄭」並基於前述與郭庭智之謀議，將擬出售之愷 他命及神仙水置於（改制前，下同）桃園縣中壢市○○街 000 巷0 號2 樓2A室套房（並無證據證明「小鄭」於取得愷 他命及神仙水之初即有販賣之意），並交付不知何人所有如 附表編號五、六所示之行動電話2 支予郭庭智，供作與購毒 者聯繫之用，推由郭庭智共同意圖販賣而持有上開第二級及 第三級毒品。嗣102 年7 月13日凌晨0 時10分，郭庭智騎車 行經桃園縣平鎮市○○路○○0 段000 號前時，因行跡可疑 ，為警盤查，而在其身上扣得共同意圖供販賣而持有之如附 表編號一所示愷他命17包，及附表編號五、六所示行動電話 ，復依郭庭智之供述，在前開套房扣得如其共同意圖販賣而 持有之附表編號二至四所示之愷他命87包、神仙水86瓶，始 悉上情。
二、案經（改制前，下同）桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣 桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條 第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不
符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法第159 條之5 第1 、2 項亦定有明文。本件被告 、辯護人及檢察官於本院審理程序時，提示上開審判外陳述 之內容並告以要旨，經渠等到庭表示意見，均表示對證據能 力無意見（見本院卷第43頁背面）。本院審酌上開被告以外 之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形， 亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性 ，認以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、非供述證據部分：至本院以下所引用非供述證據部分，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第 158 條之4 反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、上揭犯罪事實，迭據被告郭庭智於偵查中、原審及本院審理 中均坦承不諱（分見臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字 第15475 號卷【下稱偵字第15475 號卷】第6-21頁、第50-5 3 頁、臺灣桃園地方法院103 年度訴字第430 號卷【下稱原 審卷】第23頁背面、第43頁、本院卷第45頁）；復有搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、刑案現場照片、 桃園縣政府警察局平鎮分局103 年11月25日平警分刑字第00 00000000號函暨所附職務報告在卷，及其共同意圖販賣而持 有之如附表編號一至六所示之毒品及行動電話扣案可佐（見 偵字第15475 號卷第25頁至第30頁、第39頁至第42頁、原審 卷第32頁至第33頁）。此外，附表編號一、二所示之物，經 送有專門鑑定毒品成分能力之內政部警政署刑事警察局鑑定 結果，均檢出愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局鑑定 書在卷可考（見偵字卷第63頁正、背面）；附表編號三、四 所示之物，經送同具有專門鑑定毒品成分能力之交通部民用 航空醫務中心鑑定結果，檢出分別含有如附表編號三、四所 示之第二、三級毒品，此同有交通部民用航空醫務中心毒品 鑑定書在卷可佐（見偵字卷第70頁正、背面）。二、另被告為智識正常之成年人，對於附表編號一至四之毒品販 賣向為政府檢警單位嚴予取締之犯罪，法律並就此訂有重典 處罰，當知之甚稔。被告雖未及著手販賣上揭毒品即經查獲 ，然以該等毒品均已分裝完成，被告亦自承與「小鄭」共同 意圖販賣毒品，並約妥被告若以500 元售出毛重1.5 公克愷 他命1 小包，可抽取60元、以1000元售出毛重3 公克之愷他
命1 大包，可抽取120 元、以800 元出售1 瓶神仙水，可抽 取150 元之報酬等語（見原審卷第43頁背面），顯見被告確 存有共同意圖營利之販賣犯意。
三、綜上，被告出於任意性之自白，與卷內所存補強證據一致而 足認其自白與事實相符。從而，本件事證明確，被告犯行堪 以認定。
參、論罪科刑及上訴駁回之理由
一、論罪部分
㈠按3 ，4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（3 ，4-亞甲基雙氧焦洛 戊酮、Methylenedioxypyrovalerone、MDPV）、4-氟甲基安 非他命（4-Fluoromethamphetamine 、4-FMA ）、伽瑪羥基 丁酸（Gamma Hydroxybutyric Acid、Gammahydroxybutyra te、GHB），係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第 二級毒品；3，4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3，4-methylened ioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA）、芬納西泮（ Phenazepam）、硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）、對- 氯安非他命（Para-Chloroamphetamine、PCA、4CA）及愷他 命(Ketamine，俗稱K他命)，係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品。次按意圖販賣而持有毒品罪， 係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始 起意欲營利販賣，而尚未著手賣出之情形而言，最高法院著 有104 年度台上字第1098號判決可資參照。本件被告基於販 賣上揭神仙水及愷他命之犯意，與「小鄭」共同持有附表編 號一至四所示之愷他命及神仙水，因無證據證明「小鄭」於 取得愷他命及神仙水之初即有販賣之意，亦無證據證明被告 已著手於販賣行為，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例 第5條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條第3項之 意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告持有第二級毒品及愷他 命純質淨重20公克以上之低度行為，為意圖販賣而持有之高 度行為所吸收，不另論罪。其以一行為，觸犯上開2 罪名， 為想像競合犯，從一重論以毒品危害防制條例第5條第2項之 意圖販賣而持有第二級毒品罪。
㈡被告與「小鄭」就前揭犯行間，有犯意聯絡、行為分擔，為 共同正犯。
㈢按犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文。被告 於偵、審均自白本案全部犯行，已如前述，爰依該規定減輕 其刑。
二、科刑及上訴駁回之理由
㈠本件原審於審酌一切情事後，就事實部分，認定被告成立前
述犯罪；量刑時，以行為人之責任為基礎，審酌被告持有毒 品之數量甚鉅，且意在販賣，一旦流入市面，恐助長毒品流 通，戕害他人健康，危害非輕，惟念及被告於偵、審均坦承 犯行，犯後態度良好，顯具有悔意，以及其犯罪動機、目的 、手段等一切情狀後，就主刑部分，量處有期徒刑2 年7 月 ，及諭知相關從刑，其認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適， 應予維持。
㈡被告上訴雖認原審量刑過重云云（見本院卷第28頁、第43頁 ）。然按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院 裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之 事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽 指為不當或違法。本件原審對被告等所為之量刑，已如前述 以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀後 ，始為量刑；徵諸被告所持有毒品數量確實甚多，難認原審 量刑有偏執一端，致明顯失出失入情形。從而，本件既無被 告上訴所指量刑過重之情，其仍執前詞提起上訴，並無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 29 日
刑事第三庭審判長法 官 周盈文
法 官 潘長生
法 官 吳冠霆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖純瑜
中 華 民 國 104 年 7 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
附 表：
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│編號│ 物品名稱 │數量 │鑑定結果 │備註 │
│ │（證物編號）│ │ │ │
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│一 │愷他命 │17包 │檢驗前毛重37.25 公克、驗餘毛重 │1、在桃園縣平鎮市中豐路 │
│ │ │ │37.18 公克、純度98% 、驗前純質淨重│ 南勢2 段319 號前所扣 │
│ │ │ │33.17 公克。 │ 得。 │
│ │ │ │ │2、內政部警政署刑事警察 │
│ │ │ │ │ 局鑑定書（見102 年度 │
│ │ │ │ │ 偵字第15475 號卷第63 │
│ │ │ │ │ 頁）。 │
├──┼──────┼───┼─────────────────┼────────────┤
│二 │愷他命 │87包 │檢驗前毛重199.6 公克、驗餘毛重 │1、在桃園縣中壢市合浦街 │
│ │ │ │199.51公克、純度99% 、驗前純質淨重│ 105 巷1 號2 樓2A 室 │
│ │ │ │179.9 公克。 │ 套房內所扣得。 │
│ │ │ │ │2、內政部警政署刑事警察 │
│ │ │ │ │ 局鑑定書（見102 年度 │
│ │ │ │ │ 偵字第15475 號卷第63 │
│ │ │ │ │ 頁）。 │
├──┼──────┼───┼─────────────────┼────────────┤
│三 │神仙水 │85瓶 │1.內含褐色液體之玻璃瓶47瓶，毛重實│1、在桃園縣中壢市合浦街 │
│ │ │ │ 稱739.992 公克，淨重266.702 公克│ 105 巷1 號2 樓2A 室 │
│ │ │ │ ，取樣1.8674公克，餘重264.8346公│ 套房內所扣得。 │
│ │ │ │ 克, 檢出Methylone 及Phenazepam成│2、交通部民用航空醫務中 │
│ │ │ │ 分。 │ 心毒品鑑定書（見102 │
│ │ │ │2.內含淡橘色液體之咖啡色玻璃瓶1 瓶│ 年度偵字第15475 號卷 │
│ │ │ │ ，淨重9.479 公克，取樣1.7313公克│ 第70頁）。 │
│ │ │ │ ，餘重7.7477公克，檢出Nimetazepa│ │
│ │ │ │ m 、Clobenzorex 、Methylone 、 │ │
│ │ │ │ Para-Chloroamphetamine 及Phenaze│ │
│ │ │ │ pam成分。 │ │
│ │ │ │3.內含淡褐色液體之玻璃瓶 20 瓶，實│ │
│ │ │ │ 稱毛重 305.734 公克，淨重104.334│ │
│ │ │ │ 公克，取樣 1.4133 公克，餘重102.│ │
│ │ │ │ 9207 公克，檢出Methylone 及Phena│ │
│ │ │ │ zepam 成分。 │ │
│ │ │ │4.內含淡黃色液體之玻璃瓶 10 瓶，實│ │
│ │ │ │ 稱毛重 164.404 公克，淨重 63.704│ │
│ │ │ │ 公克，取樣 0.9637 公克，餘重62.7│ │
│ │ │ │ 403 公克，檢出 Methylone 及Phena│ │
│ │ │ │ zepam 成分。 │ │
│ │ │ │5.內含深褐色液體之玻璃瓶 7 瓶，實 │ │
│ │ │ │ 稱毛重 107.181 公克，淨重 36.691│ │
│ │ │ │ 公克，取樣 1.2078 公克，餘重35.4│ │
│ │ │ │ 832 公克，檢出 Methylone 及Phena│ │
│ │ │ │ zepam 成分。 │ │
├──┼──────┼───┼─────────────────┼────────────┤
│四 │神仙水 │1瓶 │含褐色液體之藍色玻璃瓶，淨重6.967 │1、在桃園縣中壢市合浦街 │
│ │ │ │公克，取樣 1.9663 公克，餘重5.0007│ 105 巷1 號2 樓2A 室 │
│ │ │ │ 公克，檢出 Ketamine、MDPV、4-FMA │ 套房內所扣得。 │
│ │ │ │及 GHB 成分。 │2、交通部民用航空醫務中 │
│ │ │ │ │ 心毒品鑑定書（見102 │
│ │ │ │ │ 年度偵字第15475 號卷 │
│ │ │ │ │ 第70頁）。 │
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│五 │三星手機（含│1支 │ │為「小鄭」交付被告使用，│
│ │SIM 卡097666│ │ │惟無證據證明為綽號「小鄭│
│ │0873號） │ │ │」之人所有 │
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│六 │三星手機（含│1支 │ │為「小鄭」交付被告使用，│
│ │SIM 卡097865│ │ │惟無證據證明為綽號「小鄭│
│ │3285號 ） │ │ │」之人所有 │
└──┴──────┴───┴─────────────────┴────────────┘