臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1182號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 黃柏菘
（現另案於法務部矯正署臺北監獄執行中）
選任辯護人 詹豐吉律師（法律扶助）
上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度訴
字第715號，中華民國104年3月27 日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第15130號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
被告黃柏菘於民國97年6月16日上午6時許，在高雄市○○區 ○○○街000號8樓馬翔緯之住處內，竟意圖為自己不法之所 有，持美工刀對馬翔緯作勢砍殺，以此強暴之方式，至使馬 翔緯不能抗拒，而強取馬翔緯之皮包得手（內有現金新臺幣 〈下同〉2,000元）。因認被告涉犯刑法第328條第1 項強盜 之罪嫌等語。
二、本件檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非係以下列證據為其論 據：
㈠被害人馬翔緯之指訴。
㈡被告之供述。
㈢馬翔緯在蕃薯藤天空交友部落格網站上刊登之文章。三、關於證據能力之說明
㈠犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪 之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定 之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別 定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法 院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
㈡本件經本院審理後，認不能證明被告犯罪，而應為維持原審 無罪之判決（如後述），則揆諸前開說明，本案卷內證據資 料，是否具有證據能力，即無論述之必要。
四、本院之判斷
㈠犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；另認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即 應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86 號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。至於證人係 指在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實之人， 為證據之一種。而被害人之陳述，有單純到庭陳述意見者（ 刑事訴訟法第248條之1、第271條第2項），有就與待證事實 有重要關係之親身知覺、體驗事實為陳述者。最高法院93年 台上字第6578號判例意旨之「被害人乃被告以外之人，本質 上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審 判程序具結，方得作為證據。」旨在闡述被害人就與待證事 實有關之被害經過所親自聞見之具體事實為陳述，亦應踐行 刑事訴訟法第158條之3規定，使其以證人身分具結，其陳述 （證言）始為合法之證據資料，係屬證據能力之條件。然被 害人之為證人，與通常一般第三人之為證人究非全然相同。 被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴 追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、 誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供 述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為 薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指， 尚須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強 證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般 人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害 人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕 以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度 台上字第6017號判決意旨參照）。又告訴人之告訴，本以使 被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調 查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則
在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法 院69年台上字第1531號判例參照）。
㈡被告對於上述時、地有拿取馬翔緯皮包內現金2,000 元之事 實，並不否認；惟堅決否認有何強盜犯行，並辯稱：我是趁 馬翔緯未注意之際竊取2,000 元，並無持刀脅迫等語。經查 ：
⒈被害人馬翔緯前後指訴不一，不足作為不利於被告之認定 ：
①於102年8月18日警詢時指稱：當天晚上我裝瘋逼被告離 開，他說要走要給他生活費，在未經過我同意下，他直 接從我皮包拿走我向朋友借的2,000 元等語（臺北市政 府警察局刑事警察大隊刑案偵查卷〈下稱警卷〉第39頁 ）。
②於102年11月22日警詢中陳稱：97年6月16日凌晨2 時許 ，我裝瘋逼被告離開，但他不肯走，直到早上6 時許， 他說要走要給他生活費，我不願意，他看到桌上有美工 刀，就拿起那把美工刀指著我，揚言對我不利，威脅我 將皮包給他，如果不給他，就要砍我，我不敢反抗，他 沒有經過我的同意，就把我手中的皮包強行奪走，直接 拿了皮包中我向朋友借的2,000元等語（警卷第9頁）。 ③於103年1月16日偵查中具結證稱：那天晚上我覺得不太 對勁，想叫被告離開，他一直不想走，說要多待幾天， 那時我有跟朋友借2,000 元，他從桌上拿起美工刀作勢 要砍我，並從我手中將2,000 元拿走，之後，我想說趕 快讓他走，所以載他去火車站等語（臺灣高雄地方法院 檢察署103年度偵字第337號偵查卷〈下稱第337 號偵卷 〉第30頁反面）。
④於104年2月25日原審審理時具結證稱：那天凌晨我回到 我父母家中，被告是1個人留在我親戚家，隔了2、3 小 時，我又回到我親戚家，才發生這件事情；當時皮包放 在桌上，被告就拿了皮包，他看到桌上有擺刀子，就又 拿刀子，然後跟我說，如果皮包的錢不給他，他沒有辦 法過生活，他一定要拿那2,000 元，他當時站在房間門 口一隻手拿皮包，一隻手拿刀子伸出來揮舞，而房間只 有這個出入口，被告是自行從我皮包中抽走2,000 元， 之後再把皮包放回桌上，因為我不敢接近他；之後我騎 車帶被告離開我住地方，原先被告是說要坐車，之後又 說要洗衣服，我就載他去洗衣店，我沒有載他去火車站 等語（原審卷第1宗〈下稱原審1卷〉第216頁反面至第2 18頁）。
⑤基上，依被害人馬翔緯前揭指訴內容，其於最初即 102 年8月18日第1次警詢時並未提及有遭被告持美工刀威脅 強行取走2,000 元之事，僅係稱被告未經其同意從皮包 內取走現金2,000元；惟卻於約3個月後之102年11月 22 日第2 次警詢時，改稱被告有持美工刀作勢要砍殺，致 其不能抗拒，而任由被告奪走手中之皮包云云；然衡諸 常情，馬翔緯於102年8月18日警員詢問時距案發當時亦 即97年6月16 日較為接近，就被害當時之過程，其記憶 應較為清晰，倘當時確有遭被告持刀脅迫強取其財物之 情事，自應就被害之情節為詳細之陳述，然馬翔緯於該 次警員詢問時，卻隻字未提及有上開遭強盜之情形，此 顯違常情。再馬翔緯就遭被告強取2,000 元之時間點亦 前後陳述不一，時而稱係「晚上」（即前揭③），時而 稱係「早上6時許」（即前揭② ），時而又稱是「凌晨 過後2、3個小時」（即前揭④）；另對於被告當時究有 無揚言欲對其不利，以及究係直接從其手中奪取 2,000 元，抑或是從其手中奪取皮包，甚或是拿取置放在桌上 之皮包等節，亦先後指述不一。又馬翔緯於偵查及原審 審理時證稱：被告強行取走2,000 元之後，係由其騎車 載被告離開住處，已如前述，此與一般遭他人持刀強盜 財物，已經處於恐懼狀態下，對於加害人避之唯恐不及 ，且會於遇侵害未久即迅速報案，以利警方可以逮獲加 害人，然馬翔緯不僅未立即報警處理，甚至騎機車載送 被告離去，此顯然有背於常理。是以，馬翔緯前揭先後 不一之指訴是否真實可採，已令人置疑。
⒉馬翔緯於97年6月17 日（亦即本件事發之翌日）在蕃薯藤 天空交友部落格網站上刊登之文章，其標題為「＠必看＠ 最近被諞子騙的心得…」，內容為：很多騙子運用人們的 同情心、善良心控制對方，直至對方完全被騙子指使，騙 子之天龍八部：第1 步：先對你很好很好，吃的用的他出 ，還說會帶你出國（先給你甜頭吃，讓你軟化）；第2 步 ：再把你目前沒有在用的手機轉賣掉，說要幫你換新手機 ，要你刪掉不相關的所有電話簿，只可留他的跟你家人及 同學跟好朋友的電話（綁票時很好用）；第3 步：說他目 前請假可以陪你去遊玩（降低你對他的防禦心）；第4 步 ：叫你說出你家的境況、人口、兄弟姊妹、分享心事以及 你的工作（收集資料開始騙錢的行動）；第5 步：說他目 前有多可憐，欠很多家銀行卡債，家裡又有一個不知名亂 編的姐姐或親戚對他拳打腳踢、伸手跟他要錢，說他有很 多東西、電腦等東西都被搬走賣掉或砸壞等等（再次博取
同情）；第6 步：等到你有值錢的東西在他手上，他便會 找理由單獨變賣掉（跟騙錢集團頭頭接洽，這個凱子有錢 怎麼騙…若沒錢要怎麼騙…）；第7 步：他說自己被逼債 的關係，把原先的工作給丟了，也無家可回，目前也沒薪 水可領，所以必須一直跟你在一起（自住的朋友請小心） ；第8 步：最可惡的一步，搜尋跟你最好的朋友，叫你約 他們出來，跟他們借錢，因為你沒錢可以吸，若你沒錢沒 關係，他會假裝帶你去工作賺錢，便會把你帶去人生地不 熟的地方把你賣掉，神不知鬼不覺（最後階段想後悔也來 不及了）。最後一旦發現他跟你關係破裂，便會苦苦哀求 你沒地方可去，要當流浪漢了，再次博取同情，此時你再 心軟，他又會得逞，以後就沒完沒了了（你變成他的傀儡 ）。所謂道高一尺魔高一丈，想盡辦法將他趕跑。越是壞 人，我會用比他更壞的方式對付他。在此我會公佈他的電 話“黃Ｘ松”0000000000，他是騙子也是瘋子，右手有斷 指，他是嘉義人，常在南部出沒，常說他是高雄人，曾經 做過高捷工地監工（這也是他編出來的）。還好我被騙不 多，請大家看到此人，不管男女，請保持警覺。附上照片 1 張（即被告照片）。我是豁出去了，但我是為了這個社 會好，清除毒瘤，以正視聽。若是他本人看到這篇也沒關 係，因為他就是這種人渣，對他這樣做剛好罷了，看他以 後還敢不敢出來騙人，有上開網路文章1 篇及所張貼之被 告照片1張附卷可稽（警卷第12頁至第16 頁）。足見馬翔 緯上開交友部落格乙文，僅係因遭被告詐騙金錢及感情而 抒發其不滿情緒而已，全文中並未提及有遭被告持刀強取 其財物之情事。況本件係警方於執行網路搜巡勤務時見馬 翔緯上開部落格之文章，始於事發即97年6月16日之5年後 102年8月18日始開始偵查（警卷第38頁），此顯然與一般 強盜案件之情形有異。
㈢檢察官上訴意旨略以：被告雖否認有強取馬翔緯2,000 元之 犯行，惟承認係趁其不注意之際竊取2,000 元，是被告應係 涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪，而竊盜罪與強盜罪2 者間 具有侵害性之基本社會事實，並無不同，且具有罪質上之共 通，自得變更起訴法條，原審卻未依法變更起訴法條，而逕 為無罪之諭知，原判決顯有認事用法之違誤等語。惟按，刑 事訴訟法第300 條所謂科刑或免刑判決，得就起訴之犯罪事 實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院不妨害事實同 一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。至事實是否同 一，應以檢察官起訴請求確定其具有違法性之基本社會事實 是否同一為準。又所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮
單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判 決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變 更檢察官所引應適用之法條而言。例如竊盜、侵占、詐欺取 財3 罪，其基本社會事實同為意圖為自己或第三人不法之所 有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益。因 之，檢察官如係以上述3種罪名中之任1罪名起訴，法院依其 調查證據審理結果，就被告侵害單一法益之同一被害客體（ 即事實同一），如認被告犯罪手段有異於起訴書所認定者（ 例如起訴書認定被告係施用詐術取得系爭財物，法院認定係 以竊取方法而取得系爭財物），即得變更起訴法條之罪名為 其餘2罪中之另1罪名（最高法院81年度台非字第423 號、84 年度台上字第1841號裁判意旨可資參照）。查：刑法上之強 盜罪，係以致使不能抗拒之手段強取財物，除侵害財產法益 外，尚兼及對被害人身體、自由之侵害；而竊盜罪，乃以和 平之手段趁他人不知或不注意之時，竊取他人財物，為單純 侵害財產法益之罪。2 者非特社會事實歧異，即法律所賦予 之評價亦有不同，自不能謂為事實同一，依前揭之說明，強 盜罪與竊盜罪2 者侵害之基本社會事實，並不相同，自無法 變更起訴法條。
㈣綜上所述，檢察官前揭所舉之證據，並不足以證明被告確有 公訴意旨所指之強盜犯行，既不能證明被告有公訴意旨所指 之犯罪，自應為被告無罪之諭知。至被告本件之所為是否成 立竊盜罪，因不在起訴或起訴效力所及之範圍，本院爰不予 審究。
㈤原審認不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，其採證用法， 核無不當，檢察官上訴以強盜罪與竊盜罪2 者間皆具有侵害 性之基本社會事實，且具有罪質上之共通，自得變更起訴法 條，原審卻未依法變更起訴法條，而逕為無罪之諭知，指摘 原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，已如前述，自應予 駁回。
五、被告另犯轉讓第四級毒品、竊盜2 罪，經原審分別判處有期 徒刑3月、拘役，並均諭知如易科罰金，以1,000元折算1 日 之折算標準。嗣經被告於本院104年6月2 日準備程序期日撤 回上開有罪部分之上訴，有撤回上訴聲請書1 紙在卷可佐（ 本院卷第60頁）。是本院僅就檢察官上訴部分予以審理，附 此說明。
六、適用之法律
刑事訴訟法第368 條。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 8 日
刑事第三庭審判長法 官 周盈文
法 官 吳冠霆
法 官 潘長生
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 104 年 7 月 9 日