臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1147號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林鑫宏
選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師
林蔚名律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院100年度
訴字第1375號，中華民國103年11月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第8440號、第5178號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林鑫宏被訴於民國98年7月20日晚間8時許所犯殺人未遂罪及98年7月底、8月初某日犯恐嚇取財未遂罪部分（即原判決事實欄三）暨定應執行刑部分均撤銷。
林鑫宏意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，未遂，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林鑫宏前因殺人未遂案件，經臺灣花蓮地方法院以85年度訴 字第79號判決判處有期徒刑6年確定。復因妨害自由案件， 經同法院以89年度訴緝字第16號判決判處有期徒刑10月、1 年6月，應執行有期徒刑2年2月確定，嗣經減為有期徒刑5月 、9月，應執行有期徒刑1年確定。上開2罪接續執行，於民 國93年1月20日假釋出監並交付保護管束，於96年10月30日 保護管束期滿假釋未被撤銷，其未執行之刑，以已執行論。 林鑫宏猶不知悔改，明知鄭炎生向蔡基借款係用以清償其對 許銘城、曾秀卿之欠款，蔡基與許銘城、曾秀卿間並無任何 債權債務關係，卻受吳來居轉託，出面要求許銘城、曾秀卿 向蔡基清償借款，林鑫宏竟意圖為自己不法之所有，基於恐 嚇取財之犯意，於98年7月底、8月初某日，由林鑫宏帶同不 知情之林瑩忠（另為不起訴處分確定），前往臺北市○○區 ○○○路0段00號4樓立達保險經紀人股份有限公司（下稱立 達公司），要求許銘城、曾秀卿給付鄭炎生所積欠蔡基之新 臺幣2,300萬元，林鑫宏並向其等恫稱：「你們兩個不要躲 了，你們跑到哪裡，我就追到哪裡，這條帳，你們要背到死 ，給我試試看」等語，使許銘城、曾秀卿心生畏懼，致生危 害於其等之安全。
二、案經許銘城訴由內政部警政署刑事警察局移送臺灣新北地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：本院援引證人曾秀卿、許銘城於100年1月20 日檢察官偵訊時經具結後所為之證詞作為證據，該等證詞依 刑事訴訟法第159條之1第2項規定應有證據能力，且被告林 鑫宏及其辯護人於本院審理時亦未爭執該等證據之證據能力 ，自可採為證據。其餘本案認定事實所引用之卷內卷證資料 （包含人證、書證、物證等證據），並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，且被告林鑫宏及其辯護人於本院審理 時對該等證據均未爭執其證據能力（本院卷第67-69頁）， 本院審酌各該證據作成或取得時之情況，認為適當，且為本 件犯罪事實認定所必須，依刑事訴訟法第159條之5及第158 條之4反面解釋，認各該證據均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告林鑫宏於原審及本院審理時坦承不 諱（原審卷三第78頁背面，本院第68頁），核與證人即告訴 人許銘城、曾秀卿於偵查中及原審審理時之證述（第3501號 他字卷第60-62、62-63頁，原審卷二第174頁背面-193頁） ，及證人即當時任職於立達公司之王懷輝（原名王家政）於 偵查及原審中證述之情節相符（第5178號偵卷二第29-30頁 ，原審卷二第175-176頁），並有證人蔡基於96年10月30日 與同案被告吳來居簽訂之委託書1紙在卷可佐（第5178號偵 卷二第157頁），足認被告林鑫宏此部分之任意性自白與事 實相符，堪以採信。故本件事證明確，被告林鑫宏之犯行堪 以認定，應依法論科。
三、按刑法第346條第1項恐嚇取財罪之構成，以犯人所為不法之 惡害通知達到於被害人，並足使其心生畏懼而交付財物為要 件。故核被告林鑫宏所為，係犯刑法第346條第2項、第1項 之恐嚇取財未遂罪，被告林鑫宏雖已著手於恐嚇取財犯罪行 為之實行，然因被害人許銘城、曾秀卿均未交付任何財物， 而未發生犯罪結果，屬未遂犯，故依刑法第25條第2項之規 定減輕其刑。又被告林鑫宏有如事實欄所載之犯罪科刑執行 情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行 完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並依法先加而後減 之。
四、不另為無罪諭知部分
㈠、公訴意旨另以：被告林鑫宏明知案外人鄭炎生向案外人蔡基 借款係用以清償對被害人許銘城、曾秀卿之欠款，案外人蔡 基對被害人許銘城、曾秀卿並無任何債權，竟受同案被告吳 來居之託，出面要求被害人許銘城、曾秀卿向案外人蔡基清 償借款，藉此牟取利益，然因多次要求被害人許銘城、曾秀 卿付款未果，因而心生不滿，被告林鑫宏明知持刀用力揮砍
人體，有可能使人死亡，竟仍不違背其本意，與真實姓名、 年籍不詳之成年男子數名，共同基於殺人之不確定故意，於 98年7月20日，由被告林鑫宏撥打電話向不知情之冠威車行 員工李新春呼叫計程車後，委由不知情之司機陳羅傑駕駛車 號000-00號營業用小客車，搭載上開數名不明男子，於98年 7月20日晚間8時許，至新北市蘆洲區許銘城住處前埋伏守候 ，俟被害人許銘城返家時，即由該數名不明男子其中一人手 持西瓜刀下車揮砍被害人許銘城，致被害人許銘城受有左腹 撕裂傷（13公分）、左大腿撕裂傷（6公分）、右手肘撕裂 傷（各為5公分、5公分、6公分）、右腰撕裂傷（6公分）之 傷害，隨後搭乘上開計程車逃離現場。因認被告林鑫宏涉犯 刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應 為無罪之判決（最高法院30年度上字第816號、40年度臺上 字第86號、52年度臺上字第1300號、76年度臺上字第4986號 ）。
㈢、公訴意旨認被告林鑫宏涉犯上開殺人未遂罪嫌，無非係以被 告林鑫宏之供述、證人許銘城、李新春、陳羅傑、王懷輝、 許仕宏之證述、新光吳火獅紀念醫院98年8月5日診斷證明書 、犯案暨作案後逃亡路線圖、告訴人許銘城受傷照片、被告 林鑫宏所使用門號0000000000號行動電話於98年7月19日至 21日之雙向通聯資料查詢、監視器畫面翻拍照片、通訊監察 譯文等，為其主要之論據。訊據被告林鑫宏固不否認曾受託 出面要求被害人許銘城、曾秀卿向案外人蔡基清償借款之事 實，惟否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊未打電話叫車， 而證人李新春於偵查中證稱印象中被告於98年7月20日沒有 打電話叫車等語，證人陳羅傑亦證稱98年7月20日晚間8時許 ，有兩名男子在臺北縣三重市捷運站工地旁上車等語，可知 證人陳羅傑搭載該2名男子並非出於證人李新春指派或被告
林鑫宏指揮，被告林鑫宏確實並未打電話給車行要求派車， 搭載該等不明人士去殺害告訴人許銘城，且告訴人許銘城審 理時證稱砍他的人當天沒有說話，並在警方到場前就離開， 可見該名男子亦無殺人之犯意，應僅有傷害犯意，此外並無 其他證據可資證明被告林鑫宏有共同殺人未遂之犯行等語。 經查：
１、告訴人許銘城於98年7月20日晚間8時許，在其蘆洲區住處前 遭搭乘車牌號碼000-00營業用小客車前來之不詳人士持西瓜 刀揮砍，致其受有左腹撕裂傷（13公分）、左大腿撕裂傷（ 6公分）、右手肘撕裂傷（各為5公分、5公分、6公分）、右 腰撕裂傷（6公分）等傷害之事實，業據證人即告訴人許銘 城於警詢、偵查及原審審理時指證歷歷（第8440號偵卷第 497-498頁背面、533-540頁，第26841號偵卷第91、96頁， 第3501號他字卷第60-62頁，原審卷二第174頁背面-188頁） ，核與證人即其子許仕宏於警詢及偵訊之證述相符（第8440 號偵卷第530-531頁，第26841號偵卷第95頁），並有新光吳 火獅紀念醫院98年8月5日診斷證明書、犯案暨作案後逃亡路 線圖、許銘城受傷照片、監視器畫面翻拍照片、車牌號碼00 0-00號營業用小客車行車執照影本等在卷可憑（第26841號 偵卷第41-51頁，第5178號偵卷一第170頁），是此部分事實 ，首堪認定。
２、證人許銘城固於偵查及原審審理時均證稱：因為其跟蔡基有 其他案件，開庭時她都會找黑道來站其旁邊，所以其認為是 她教唆別人傷害；據其所知會被人拿刀砍好像是蔡基去要求 他們，他們是指先前其曾開蔡基的庭在外面等時，現在在律 師旁邊那個（即被告林鑫宏），還有一個什麼居，還有一個 年輕的，站在面前站的很近，其欠錢，被黑道這樣逼；會覺 得是蔡基，是因為其也沒有跟人有三長兩短，就只有鄭炎生 跟蔡基借錢這件。其跟鄭炎生、曾秀卿一起開公司，鄭炎生 私人跟蔡基借錢來還其跟曾秀卿，鄭炎生不曉得跟蔡基說什 麼，蔡基就去找吳來居找我們等語（見第26841號偵卷第91 、96頁，原審卷二第181頁至背面），可見證人許銘城係認 為其僅與案外人蔡基有其他案件涉訟，因而推測本案係與案 外人蔡基之糾紛有關。又證人許銘城於原審審理中證稱：98 年10月間陳文華、賴宏達、陳俊雄3人來家裡找其，其去台 中開會，他們就去其車子後面把其堵住，那時候他們有去台 中的分局作筆錄，其到蘆洲分局對他們提出妨害自由及恐嚇 告訴。不曉得跟他們是什麼糾紛，其知道的是鄭炎生去找陳 文華，陳文華找另外兩個來找其等語（原審卷二第184頁至 背面）；再參以證人曾秀卿於原審中證稱：其跟許銘城、鄭
炎生在立達公司上班之前，有三人當股東開公司，叫弘發公 司，賣保代、保險商品，公司申請設立時跟後來增資時鄭炎 生都拿不出來錢，很多都是其代墊的，後來一直在虧錢，所 以一直增資，他們拿不出來，都是由其先墊。其等跟蔡基沒 有財務糾紛，但鄭炎生有向其借錢，也有跟許銘城借錢，其 等沒有欠鄭炎生錢。98年9月間陳文華、賴宏達、陳俊雄在 臺中雅園餐廳，要綁架其跟許銘城，他們說其跟許銘城欠鄭 炎生錢，那時很害怕等語（原審卷二第189頁背面-191頁） ，足認告訴人許銘城與證人曾秀卿與案外人蔡基、鄭炎生間 ，因公司經營、金錢借貸等事前已產生紛爭，而證人曾秀卿 所述又與證人許銘城所述略有出入，是告訴人許銘城就其與 案外人鄭炎生、蔡基間之紛爭，所述似有保留而避重就輕之 情；再告訴人許銘城係以猜測方式懷疑嫌犯係由案外人蔡基 指使，而其前所述及之相關遭恐嚇及妨害自由事件，並非全 由被告林鑫宏一人所為；又告訴人許銘城是否確無其他仇家 ，亦乏證據可佐，是其前揭所述遭砍傷之原因，是否全然可 採，即非無疑，應有其他補強證據加以佐證。
３、又被告林鑫宏固曾於98年7月20日以其持用之門號000000000 0號行動電話撥打證人李新春使用之門號0000000000號行動 電話，此有被告林鑫宏98年7月19日至21日之雙向通聯資料 在卷可佐（第5178號偵卷一第142頁），惟觀諸被告林鑫宏 撥打上開電話之時間點分別為98年7月20日下午5時4分28秒 、下午5時55分2秒，距離本案告訴人許銘城遭人砍傷時間之 晚間8時許，尚有相當時間差距，且前述對話時數各僅25秒 、9秒，聯絡時間亦屬短暫；又證人李新春於歷次偵訊及原 審審理時均具結證稱：沒有印象被告林鑫宏於98年7月20日 有打電話來叫車，被告林鑫宏來我們公司會帶化妝品送其老 婆，他在98年7月20日下午5時許撥其的電話，可能是化妝品 的問題吧，因為他有時候會打電話問其太太化妝品用的怎麼 樣等語（第5178號偵卷一第195頁，第5178號偵卷二第108頁 ，原審卷二第179頁至背面），是被告林鑫宏辯稱其未於98 年7月20日打電話叫車等語，即非全然無據。再參酌證人即 上開營業用小客車駕駛陳羅傑於警詢及偵查中均證稱：其跟 車行租車，參加別的車隊，不知道冠辰車行有無叫車的服務 。98年7月20日晚上其有搭載不明人士到蘆洲光華路22巷59 弄跟中正路243巷7弄之路口，對方是在三重捷運路攔車的等 語（第26841號偵卷第25- 29頁，第5178號偵卷二第49-50頁 ），復與證人李新春證述當日被告林鑫宏並未叫車之情吻合 ，益徵被告林鑫宏上開所辯並非無稽，自難僅以被告林鑫宏 曾於98年7月20日與證人李新春通話，遽而推論係被告林鑫
宏向證人李新春叫車搭載數名不明男子前往砍傷告訴人許銘 城。
４、另證人許銘城於原審審理時證稱：98年7月20日其在其家前 面，要進去其家之前，當時有一個人拿像西瓜刀一樣長的刀 跑過來砍殺其，我們兩人根本沒有對話等語（原審卷二第18 0頁至背面），足見案發當時該名不明男子並未表明來意， 尚無從得知其砍傷告訴人許銘城之目的及原因為何，更無從 藉此推知其幕後指使者為何；而卷內既乏相關事證可證被告 林鑫宏與該真實姓名不詳之男子相識，或有證據證明被告林 鑫宏曾指示、聯絡該名男子砍傷告訴人許銘城，是公訴意旨 所指被告林鑫宏與該名男子共同基於殺人之犯意聯絡殺害告 訴人許銘城一節，即屬無從證明，而難為不利被告之認定。㈣、綜上所述，告訴人許銘城懷疑被告林鑫宏與行兇者具有犯意 聯絡乙節，僅屬臆測，而無其他相關事證足佐；此外，復無 其他積極證據足認被告林鑫宏確有公訴意旨所指此部分之犯 行，自屬不能證明，原應為被告林鑫宏此部分無罪之諭知， 惟公訴人既認上開部分與前揭經認定有罪部分，具有想像競 合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。五、撤銷原判決之理由：
㈠、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：①原判決就被告林 鑫宏所犯恐嚇取財未遂部分，於主文欄記載「共同」，惟於 事實欄卻記載其係單獨犯罪，而無其他共犯，此部分主文與 事實之記載矛盾，尚有未洽。②起訴意旨認被告林鑫宏於98 年7月20日對告訴人許銘誠犯殺人未遂之犯行，與其於98年7 月底、8月初某日對被害人許銘城、曾秀卿所為之恐嚇取財 未遂犯行，係屬想像競合犯關係，是原審雖認被告林鑫宏所 涉之殺人未遂罪尚乏證據證明，應為無罪之諭知，然起訴之 恐嚇取財未遂犯行既經認定有罪，原審就該殺人未遂部分， 自應不另為無罪之諭知，然原審就此部分逕行諭知被告無罪 ，亦有未洽。檢察官上訴意旨就原審諭知被告林鑫宏無罪部 分，猶以證人許銘城、許仕宏之證述、新光吳火獅紀念醫院 出具之診斷證明書、監視器畫面翻拍照片及卷附行動電話聯 繫紀錄等，認原審諭知被告無罪尚有未洽；復指摘原審就恐 嚇取財未遂罪部分量刑過輕，上開指摘雖均無理由，然原判 決既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分暨定應執 行刑部分予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告林鑫宏於行為時正值青壯，竟為謀不法利益，率 爾為恐嚇取財行為，侵害告訴人許銘城、被害人曾秀卿之權 益甚鉅，所為之犯罪情節不輕，惟考量其未取得任何財物， 且經原審安排調解，告訴人許銘城、被害人曾秀卿均經傳不
到等情，有原審103年10月14日調解筆錄在卷可考（原審卷 三第54-57頁），兼衡被告事後坦承犯行之犯後態度，暨其 犯罪動機、目的、手法、參與犯罪之程度、素行、被害人所 受損害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第346條第2項、第1項、第47條第1項、第25條、第41條第1項本文，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 8 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 趙功恆
法 官 游士珺
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 104 年 7 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第346條
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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