臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1115號
上 訴 人
即 被 告 梁志君
選任辯護人 王聰智律師（法律扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
3 年度訴字第1200號，中華民國104年3月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度毒偵字第6040號、103
年度偵字第23898 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、梁志君前因施用毒品案件，經（改制後，下同）臺灣新北地 方法院以88年度毒聲字第5796號裁定送觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品之傾向，於民國88年10月1 日執行完畢釋放出 所，並由（改制後，下同）臺灣新北地方法院檢察署檢察官 以88年度毒偵字第1023號為不起訴處分確定。復於上開觀察 勒戒執行完畢後，因施用第二級毒品案件（冒用「田政杰」 之名應訊），經臺灣新北地方法院以89年度毒聲字第279 號 裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年1 月27日釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89 年度毒偵字第482 號為不起訴處分確定。再因施用毒品案件 ，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2115 號起訴並送強制戒治，繼由臺灣新北地方法院以89年度易字 第2728號刑事判決判處有期徒刑6 月確定，強制戒治部分則 於90年10月12日停止處分釋放出所。詎仍不知悔改，先後為 下列犯行：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於103 年 8 月14日，由吳科男先以所持用0000000000號行動電話，透 過LINE通訊軟體，與梁志君持用之0000000000號行動電話聯 繫毒品買賣事宜。雙方達成買賣甲基安非他命之合意後，梁 志君於同日20時30分許，在新北市板橋區長江路與四維路口 ，交付甲基安非他命1 包（重量約0.5 至0.7 公克）予吳科 男，並收取價款新臺幣（下同）1,000 元。 ㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於103 年 8 月17日，吳科男以上述同一方式，與梁志君聯繫毒品買賣 事宜，雙方達成買賣甲基安非他命之合意後，梁志君於同日 22時30分許，在新北市板橋區長江路與四維路口，交付甲基 安非他命1 包（重量約1 公克）予吳科男，並收取價款1,50 0 元。
㈢基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於103 年8 月21日22時
許，在新北市新店區中央路及中正路口，向真實姓名年籍不 詳、綽號「文哥」之成年男子，取得第一級毒品海洛因1 包 （淨重0.444 公克，驗餘淨重0.4417公克，起訴書誤載為「 淨重2.8140公克，餘重2.8138公克」）而持有之。 ㈣基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年8 月28 日4 時許，在臺北市建國北路高架橋下，以將甲基安非他命 置入玻璃球內點火燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安 非他命。
㈤基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於103 年 8 月28日7 時許，先將車牌號碼0000-00 號自用小客車，停 放於新北市○○區○○○○○○○○0 號停車格，並該該車 內交付甲基安非他命1 包（淨重0.715 公克，驗餘淨重0.71 48公克）予吳科男，並收取2,000 元之價款。嗣交易完成後 ，經警當場在該自用小客車內查獲海洛因1 包（淨重0.444 公克，驗餘淨重0.4417公克）、甲基安非他命2 包（合計淨 重18.4770 公克，驗餘淨重18.3332 公克），及其所有供販 賣甲基安非他命所用之分裝杓2 支、電子磅秤1 臺、分裝袋 15個、IMATCH廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）及前開販賣甲基安非他命所得2,000 元，與供其施 用甲基安非所用之吸食器1 支。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、施用第二級毒品甲基安非他命之起訴合法部分： ㈠按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第 1 項、第2 項各定有處罰明文，故施用第二級毒品者，依前 揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之 施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒 及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於 92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20條、 第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」及「五年內再 犯」、「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或 強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法 追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經 觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依上揭修正後之規定 ，限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察 、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追
訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱 其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「 五年後再犯」之規定，而應依該條例第10條處罰（最高法院 10 0年度台非字第28號刑事判決意旨參照）。 ㈡查被告梁志君前曾因施用毒品受有如事實欄一所載之觀察、 勒戒情形，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，揆諸前開 說明，被告本件施用第二級毒品之時間，雖距離初犯於88年 10月1 日觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾5 年，惟其前既已 於5 年內再犯施用毒品案件，已不合於「5 年後再犯」之規 定，不得適用觀察、勒戒或強制戒治之程序，而應逕行追訴 處罰，是此部分之起訴合法。
二、證據能力：
㈠供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條 第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法第159 條之5 第1 、2 項亦定有明文。本件被告 、辯護人及檢察官於本院準備程序時，提示上開審判外陳述 之內容並告以要旨，經渠等到庭表示意見，均表示對證據能 力無意見（見本院卷第39頁）；審理程序中，亦未爭執證據 能力（見本院卷第72-73 頁）。本院審酌上開被告以外之人 審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未 見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認 以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡非供述證據部分：至本院以下所引用非供述證據部分，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第 158 條之4 反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、販賣甲基安非他命部分（即事實欄一㈠㈡㈤部分）： ㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理（ 見本院卷第37-38 頁）時均坦承不諱，核與證人吳科男於警 詢及偵查中證述之情節相符（見臺灣新北地方法院檢察署 103 年度毒偵字第6040號卷【下稱毒偵字第4040號卷】第11 至14頁、同署103 年度偵字第23898 號卷【下稱偵字第 23898 號卷】第54至58頁），並有扣案之IMATCH廠牌行動電
話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、分裝勺2 支、 電子磅秤1 臺、分裝袋15個為證。另：
⒈就事實欄一㈠㈡部分，分有吳科男與被告間103 年8 月14日 、17日LINE通訊軟體聯繫畫面之翻拍照片可佐（見毒偵字第 6040號卷第54至55頁）。
⒉就事實欄一㈤部分，有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、被 告與吳科男涉嫌毒品案現場圖、吳科男撥打行動電話予被告 之通聯畫面照片、現場及扣案物品照片、交通部民用航空局 航空醫務中心103 年9 月10日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑 定書在卷為憑（見毒偵字第6040號卷第17至22頁、第27頁、 第53頁、第58至64頁、第92頁）；復有被告販賣毒品所得 2,000 元及在吳科男身上扣得之甲基安非他命1 包為證。 ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分 裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標 準，非可一概而論；且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於 查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又 係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將 所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲 移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係 以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣 之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得， 除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職 是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有 事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認 非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否 認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院93年度台上字第 1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。查本 件雖無被告買入或取得各該毒品之進價，以及各次販出之銷 價間差額之具體事證，惟被告於警詢時供稱其進價與販售價 格每公克相差100 元等語（見偵字第23898 號卷第8 頁）； 另參以被告歷次出面交付毒品予吳科男，交易期間各次毒品 交易之參與者，均須承擔警方查緝之高度風險，衡情被告冒 此風險如無任何利益可圖，何須以身試法，無端承受販賣毒 品重罪之追訴風險？足認被告販賣3 次甲基安非他命與吳科
男，主觀上確均係出於營利之意圖，其理至明。 ㈢綜上，被告出於任意性之自白確與事實相符，此情已足認定 。
二、持有第一級毒品部分（即事實欄一㈢部分）： ㈠被告對此部分犯行坦認在卷（見本院卷第37-38 頁），復有 搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片（見 毒偵字第6040號卷第17至22頁、第58至64號）為證。 ㈡扣案之海洛因1 包，經送鑑定結果，淨重0.4440公克，取樣 0. 0023 公克鑑定用罄，驗餘淨重0.4417公克，檢出含有第 一級毒品海洛因成分等節，有交通部民用航空局航空醫務中 心10 3年9 月29日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份在 卷可參（見毒偵字第6040號卷第99頁）。 ㈢綜上，被告出於任意性之自白確與事實相符，此情已足認定 。
三、施用第二級毒品部分（即事實欄一㈣部分）： 訊據被告對有於前揭事實欄一㈣所載之時地施用甲基安非他 命之事實供認不諱（見本院卷第37-38 頁），且有新北市政 府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名及 代碼對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103 年9 月12日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：A0000000號） 在卷可憑（見毒偵字第60 40 號卷第23、87頁），復有扣案 之甲基安非他命吸食器1 支可佐，是此部分犯行亦堪認定。四、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。參、論罪科刑及上訴駁回之理由
一、論罪部分：
㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 款所定之第 一級毒品；甲基安非他命則為同條項第2 款所定之第二級毒 品。是核被告就事實欄一㈠㈡㈤所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一㈢㈣所 為，則分別係犯同條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪及 第10條第2 項之施用第二級毒品罪。又其為販賣、施用第二 級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應各為販賣及施用之 高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯5 罪，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
㈡累犯：
被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年度簡 字第6555號刑事簡易判決處有期徒刑5 月確定，於101 年9 月7 日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷為憑。其 於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之各罪，俱為累犯，除販賣第二級毒品法定本刑為無期徒
刑部分，依法不得加重外，均應依刑法第47條第1 項規定， 加重其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第2 項：
查被告於偵查中及原審、本院審理時，均坦承有如事實欄一 ㈠㈡㈤所示販賣甲基安非他命予吳科男之犯行（參毒偵字第 6040號卷第5 至10頁、第66至68頁、第84至86頁；臺灣新北 地方法院103 年度訴字第1200號第41至43頁、第65頁；本院 卷第37-38 頁、第73-74 頁），應認各次販賣第二級毒品之 犯行皆符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均應減 輕其刑。
㈣刑法第59條：
按同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7 年 以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以 有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告所 為販賣第二級毒品之犯行，各次數量均屬小額零星販賣，獲 利不高，且販賣對象僅有1 人，對社會造成之危害尚無從與 販賣毒品之大盤、中盤相提並論，倘一律論處毒品危害防制 條例第4 條第2 項之罪之法定本刑，不免過苛，在客觀上足 以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱科以最低度刑，仍 嫌過重。爰就被告事實欄一㈠㈡㈤所示各次犯行，均依刑法 第59條規定酌量減輕其刑，並與上開加重（刑法第47條第1 項，惟法定刑為無期徒刑部分並不得加重，已如前述）及減 輕事由（毒品危害防制條例第17條第2 項）依法先加而後遞 減之。
二、科刑及上訴駁回部分：
㈠本件原審就事實部分，於審酌一切情事後，認定被告成立犯 罪；科刑時，以行為人之責任為基礎，審酌其明知毒品對個 人健康及社會秩序皆有所戕害，竟販賣甲基安非他命以牟利 ，並持有海洛因，不僅擴大毒品之流通範圍，亦對社會風氣 及治安造成危害；又其前曾因施用毒品案件經送觀察、勒戒 及強制戒治後，猶再度施用第二級毒品，顯見其戒除毒癮之 意志薄弱，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為 主，對於他人法益尚無具體危害，及施用毒品者均有相當程
度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質 並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，並參酌 其素行、教育程度、家庭與經濟狀況、犯罪動機、目的、手 段、販賣毒品之次數、數量、所得利益多寡、持有海洛因之 重量、期間，及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如原判 決主文欄所示之刑及相關從刑。另原審就所宣告多數不得易 科罰金之有期徒刑部分，定應執行刑為有期徒刑3 年4 月； 就所宣告多數得易科罰金之有期徒刑部分，定應執行刑為有 期6 月及易科罰金之折算標準。核其認事用法均屬正確，量 刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴雖主張量刑過重，且本件應有毒品危害防制條例第 17條第1項之適用云云（見本院卷第37頁背面）。經查： ⒈按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之 權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明 顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不 當或違法。本件原審對被告所為之量刑，已如前述以行為人 之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，即無偏執 一端，致明顯失出失入情形，自無被告上訴所指過重之情， 其仍執前詞提起上訴，應予駁回。
⒉次按毒品危害防制條例第17條第1 項規定犯該條例第4 條至 第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有 關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資 辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調 查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」 ，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查 獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂 被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以 減輕或免除其刑，最高法院著有103 年度台上字第1246號判 決可資參照。本件被告固辯稱其於他案中（即臺灣新北地方 法院104 年度訴字第10號案件），有供出本件毒品來源「祥 哥」（即左永承），並因而查獲，而認於本案中亦同有毒品 危害防制條例第17條第1 項之適用云云。然查： ⑴被告於103 年8 月28日警詢中，供稱毒品是在新北市新店區 中央路、中正路口向「文哥」之人所購得，且縱經警告知若 能提供毒品上游線索供警方查緝可減刑時，其仍供稱不知道 「文哥」聯絡方式或真實姓名（見毒偵字第6040號卷第9 頁
）。
⑵被告於103 年8 月28日偵查中，供稱毒品是於103 年8 月21 日左右，在新北市新店區中央路、中正路口向一位名叫「強 哥」之人取得云云（見毒偵字第6040號卷第67頁）。 ⑶被告於103 年9 月18日偵查中，亦稱其毒品上游在警察局時 都有跟警察講了云云（見毒偵字第6040號卷第67頁）。 ⑷由上述可知，被告於本案中，從未向偵查人員供稱其毒品上 游為「祥哥」（即左永承），偵查機關亦未因被告之供述而 於本案中查獲被告之上游。是縱使被告在他案（即臺灣新北 地方法院104 年度訴字第10號案件）之103 年10月7 日警詢 中（見本院卷第52-54 頁），有供出他案之上游，並使偵查 機關因而查獲「祥哥」（即左永承），亦不得因該案查獲之 事實，而認被告於本案中亦有毒品危害防制條例第17條第1 項之適用。是被告此點上訴理由，同不足採，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 8 日
刑事第三庭審判長法 官 周盈文
法 官 潘長生
法 官 吳冠霆
以上正本證明與原本無異。
持有第一級毒品、施用第二級毒品部分，不得上訴。其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖純瑜
中 華 民 國 104 年 7 月 8 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。