臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1073號
上 訴 人
即 被 告 吳衍德
指定辯護人 法律扶助田俊賢律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院103年度訴緝字第134號，中華民國104年3月5日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署99年度偵字第4169號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳衍德明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對國民健康 具有危害性，屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依 法不得持有、販賣，竟為賺取買賣甲基安非他命間之價差利 潤，而基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， ，於民國99年1月21日前之某日在不詳地點，以新臺幣（下 同）105,000元之代價（起訴書誤載為35,000元，應予更正 ），購入共計毛重約3兩重之第二級毒品甲基安非他命（按1 兩約35公克，故每公克甲基安非他命《毛重》之購入成本約 為1,000元）後，於99年1月21日下午5時5分許，以其持用之 門號0000000000號行動電話和謝志昇持用之門號0000000000 號行動電話聯繫，並在電話中以「同樣那一批嗎？」、「我 先拿別種給你！」等暗語，雙方達成買賣甲基安非他命之合 意後，相約於同日（21日）下午5時45分許（起訴書誤載為 「5時24分許」，應予更正），在臺北縣蘆洲巿（現已改制 為「新北市蘆洲區」，下同）信義路與民族路交岔口旁的防 火巷內，由吳衍德以6,500元之代價，販賣甲基安非他命2包 （總毛重4.5010公克，總淨重4.0210公克，驗餘總淨重4.02 08公克）予謝志昇，而完成本次毒品交易；且吳衍德原係以 毛重每公克1,000元之代價販入之甲基安非他命，故就本次 交易賺得2,000元之價差利潤（計算式：6500－1000×4.5＝ 2000）。嗣為警於同日下午6時35分許（起訴書誤載為「5時 45分許」，應予更正），至謝志昇址設臺北縣泰山鄉（現已 改制為「新北市泰山區」，下同）明志路2段345巷19號5樓 住處，當場扣得前揭甲基安非他命2包（此2包甲基安非他命 業經原法院以99年度聲字第5783號刑事裁定單獨宣告沒收銷 燬）；復於同日晚上9時40分許，持原法院核發之99年度聲 搜字第186號搜索票，至吳衍德址設臺北縣○○○○○路00 巷00號2樓處所執行搜索，當場扣得販賣所剩之甲基安非他 命5包（驗前總毛重111.75公克，包裝塑膠袋總重約3.14公
克，取0.15公克鑑定，純度約98％，驗前總純質淨重約106. 43公克，驗後總純質淨重應約106.29公克【即（111.75－3. 14－0.15）×98％≒106.29】）、販賣毒品所得現金6,500 元、門號0000000000號NOKIA牌行動電話1具（含SIM卡1枚） 、電子磅秤1臺、分裝紙袋29個、分裝袋248個，及與本案無 涉之玻璃球2顆、現金9,400元（計算式：15900－6500＝940 0）、門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1枚）、門號 0000000000號行動電話1具（含SIM卡1枚）、門號分別為000 0000000號、0000000000號、0000000000號、不詳之SIM卡共 4枚等物品，始查悉上情。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局 板橋分局移請該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告吳衍德於 偵查、原審及本院審理時之自白，均未就自己供述的任意性 有所爭執，且本院依下列事證，而足以佐證此自白確屬真實 可信，按上開規定，自得作為證據。
二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有 期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11 條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發 ，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文 。本件承辦警員對於被告所持用之門號0000000000號行動電 話實施監聽，前經原法院核准在案，此有詳載聲監案號、案 由、監察電話、對象之原法院99年聲監字第40號通訊監察書 附卷可稽（見原審卷第58頁至第60頁），係依法所為之通訊 監察；審酌電話監聽侵害受監聽對象權益之種類及輕重、對 於受監察人訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實 害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認此等 行動電話通訊監察均合於比例原則，其監察所得應具有證據 能力。
三、另按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃 該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於 文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1
第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程式，以確 認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是 否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性 並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審 判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以 要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之調查證據 程式即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參 照）。經查，卷附之通訊監察譯文業經原審及本院予以提示 供當事人辨認或告以要旨，並使其表示意見，為被告、辯護 人及檢察官於原審及本院審理時均表示沒有意見，即對上開 通訊監察譯文所載轉譯內容之真實性並不爭執，被告並於原 審明確表示譯文確是其與毒品買家所為之談話內容等語（見 原審卷第45頁背面、第71頁背面），本院審酌上開通訊監察 譯文書面作成時之情況，認為適當作為證據使用，揆諸前揭 意旨，自應認該通訊監察譯文具有證據能力。
四、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本 判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括 書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經檢察官、被告及其辯護 人於本院審理期日均表示無意見而不予爭執（見本院卷第52 頁背面至第54頁），且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明 異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不 當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律 規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證 據資料均例外有證據能力。其餘資以認定本案犯罪事實之非 供述證據部分，與本案具有關連性，亦查無違反法定程序取 得之情形，且經本院於審理期日提示與檢察官、被告及辯護 人而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有 證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告吳衍德對於上開事實於偵審中均坦承不諱（見偵查 卷第8頁至第10頁、第59、60頁，原審卷第45頁、第74頁， 本院卷第55頁），核與證人即購毒者謝志昇於警詢、偵查時 之證述相符（見偵查卷第11頁至第14頁、第57、58頁）；並
有原法院99年聲監字第40號通訊監察書1份（見原審卷第58 至60頁）、原法院99年聲搜字第186號搜索票2紙（見偵查卷 第40、41頁）、被告以門號0000000000號行動電話與證人謝 志昇之通聯譯文（見偵查卷第36頁至第39頁）、新北市政府 警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份（見偵 查卷第28頁至第31頁），及現場、扣案物品照片15張（見偵 查卷第47頁至第53頁）等附卷可稽；又自被告處扣案之淡黃 色晶體5包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果 認：驗前總毛重111.75公克（包裝塑膠袋總重約3.14公克） ，取0.15公克鑑定用罄，檢出二級毒品甲基安非他命成分， 純度約98％，推估驗前總純質淨重約106.43公克一情，有該 局99年2月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書1紙存卷可憑（ 見偵查卷第67頁）；另自證人謝志昇處扣得之米黃色透明結 晶2包，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，鑑定結果 認：米黃色透明結晶2袋，毛重4.5010公克，淨重4.0210公 克，取樣0.0002公克，餘重4.0208公克，檢出甲基安非他命 成分一節，亦有該中心99年2月3日航藥鑑字第0000000號毒 品鑑定書1紙附卷可考（見偵查卷第68頁）；復有被告所有 、用以供販賣毒品甲基安非他命所用之NOKIA牌行動電話1具 （附掛門號0000000000號SIM卡1枚）、電子磅秤1臺，及被 告所有、供其預備販賣第二級毒品所用之分裝紙袋29個、分 裝袋248個，暨被告販予證人謝志昇所得之毒品價金6,500元 等物扣案可資佐證。且被告於原審審理時供稱：我是以每兩 35,000元之代價，向上游購買甲基安非他命3兩，共計105,0 00元，因此我買進甲基安非他命之成本為1公克（毛重）1,0 00元，我以6,500元賣給謝志昇的甲基安非他命毛重約4.5公 克，成本約4,500元，所以賺取2,000元等語（見原審卷第45 頁），亦足見被告確有營利之意圖。綜上，堪認被告前揭任 意性之自白皆與事實相符，被告犯行業臻明確，應予依法論 科。
二、論罪科刑：
(一)按刑法第2條第1項規定係規範行為後法律變更所生新舊法律 比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要 件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律 有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容， 修正前後法律所定要件有無不同而斷。是法律修正而刑罰有 實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較 適用新法或舊法之問題。倘法律之修正為無關要件內容之不 同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解 、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為
人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較 ，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年 第21次刑事庭會議刑議字第6號決議參照）。查被告行為後 ，毒品危害防制條例第4條於104年2月4日修正公布施行，並 自同年月6日起生效，其中該條第2項販賣第二級毒品罪之犯 罪構成要件於修正前、後並無不同，法定刑度亦無變更，刑 罰於實質上並未因法律修正有所更異，自毋庸為新舊法之比 較，而應依一般法律適用原則，適用現行有效之裁判時法論 處，先予說明。
(二)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，依法不得持有及販賣；是核被告所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告 因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上 之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。(三)刑罰加重及減輕事由部分：
⒈按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就 其販賣第二級毒品既遂1次之犯行，均已於偵查、原審及本 院審理中自白犯罪（見偵查卷第60頁，原審卷第45頁、第74 頁，本院卷第55頁）。被告就此已符合毒品危害防制條例第 17條第2項所規定得減輕其刑之要件，本院爰依上開規定予 以減輕其刑。
⒉被告之辯護人主張被告已於警詢、偵查中供出毒品來源而有 上開規定之適用，應減輕其刑云云。惟按「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」，毒品危害防制條例第17條 第1項定有明文。查原審前向臺灣新北地方法院檢察署檢察 官、新北市政府警察局板橋分局函詢是否有因被告之供述， 而查出毒品上游之情，據臺灣新北地方法院檢察署、新北市 政府警察局板橋分局均函覆：並未因其提供之毒品上游而查 獲相關正犯或其他共犯一語，此有該署103年11月6日新北檢 榮收99偵4169字第348400號函、該局103年12月25日新北警 板刑字第0000000000號函各1份存卷可憑（見原審卷第52頁 、第53頁、第55頁）。是辯護人上開主張，並不可採。 ⒊被告之指定辯護人另主張依被告其情可憫，請依刑法第59條 規定減輕其刑云云。惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必 須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適 用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其 他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕
其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先 適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕 ，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號 刑事判決意旨參照）。查本件被告所犯販賣第二級毒品罪， 經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其最 低刑度為有期徒刑3年6月，較之被告販賣第二級毒品對社會 風氣及治安之危害程度，並無情輕法重之情形；況被告業於 96年間因販賣第一級毒品，經原法院以95年度訴字第3449號 刑事判決判處有期徒刑15年2月，上訴後經本院駁回上訴， 並於99年1月7日經最高法院駁回上訴而告確定，此有本院被 告前案紀錄表1份在卷可參，詎其仍於99年1月21日再犯本案 之販賣第二級毒品罪，被告顯已知毒品對人體身心健康危害 之烈，仍意圖營利販賣第二級毒品，且扣案之第二級毒品甲 基安非他命數量甚多，如若流入市面，危害社會治安甚大， 戕害國人健康甚鉅，並可能因此造成施用毒品者為購毒所需 資金另犯他罪，徒生社會治安之困擾，是此部分辯護意旨， 即非有據。
(四)原審適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第1 8條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第 2款、第3項，審酌被告已知甲基安非他命具有成癮性、濫用 性及對國民健康具有危害性，猶販賣甲基安非他命牟利，散 播毒害於國人，危害國民身心健康及社會風氣，影響社會治 安，所為顯屬非是，兼衡被告坦承犯行，頗有悔意，暨其犯 罪之動機、目的、手段、賣出毒品之數量等一切情狀，量處 有期徒刑3年7月，並說明扣案之甲基安非他命5包（驗前總 毛重111.75公克，包裝塑膠袋總重約3.14公克，取0.15公克 鑑定，純度約98％，驗前總純質淨重約106.43公克，驗後總 純質淨重應約106.29公克【即（111.75－3.14－0.15）×98 ％≒106.29】），係被告所有之物，且被告係從上開扣案的 5包毒品中撥取出2小包販賣予證人謝志昇乙情，業經被告供 述在卷（見原審卷第45頁正反面、第73頁反面），可知顯與 被告本案販賣第二級毒品相關，而包裝第二級毒品甲基安非 他命之包裝袋5個，因沾有甲基安非他命殘渣客觀上難以盡 數析離，或析離耗費甚鉅而無實益，應視同毒品，除取樣鑑 驗已用罄部分，因已滅失無從再沒收銷燬外，均應宣告沒收 銷燬之；扣案之現金15,900元，被告坦承其中現金6,500元 係其販賣第二級毒品甲基安非他命予證人謝志昇之所得，核 與證人謝志昇證述之情節相符，扣案之門號0000000000號NO KIA牌行動電話1具（含SIM卡1枚）及電子磅秤1臺，則均係
被告所有，供其販賣甲基安非他命時聯絡購毒者及秤重之用 ，業據被告供承明確（見原審卷第45頁正反面、第73頁正反 面），則上開現金6,500元、行動電話1具（含SIM卡1枚）及 電子磅秤1臺，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應 予宣告沒收；扣案之分裝紙袋29個、分裝袋248個係被告所 有，供其預備為販賣第二級毒品犯行所用之物，依刑法第38 條第1項第2款規定，均應予宣告沒收；至扣案之第二級毒品 甲基安非他命2包，雖係被告販售之物，惟此部分業經原法 院於99年11月25日以99年度聲字第5783號刑事裁定單獨宣告 沒收銷燬（見原審卷第79頁），自無從於本案重複宣告沒收 銷燬之；另扣案之玻璃球2顆、現金9,400元（計算式：1590 0－6500＝9400）、門號0000000000號行動電話1具（含SIM 卡1枚）、門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1枚）、 門號分別為0000000000號、0000000000號、0000000000號、 不詳之SIM卡共4枚等物品，均乏證據證明與本件被告販賣甲 基安非他命犯行有何關聯，爰不予宣告沒收，經核認事用法 均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執陳詞，仍指其 符合刑法第59條規定應減輕其刑，原審量刑過重云云，為無 理由，業如前述。上訴意旨再稱原審適用毒品危害防制條例 第17條第2項減輕其刑後，其最低刑度為有期徒刑3年6月， 原判決主文卻論處有期徒刑3年7月，為判決理由與主文不符 云云，惟查原判決理由欄叁、五、所載「有期徒刑3年6月」 ，係就刑法第59條規定之最低刑度為論述，旨在闡明被告所 犯販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑後，其最低刑度為有期徒刑3年6月，並非關於 被告本案犯罪之宣告刑，則上訴意旨指稱原判決有理由與主 文不符之違誤，並無理由。上訴意旨又稱原審審酌被告前科 紀錄而未予適用刑法第59條規定減輕其刑，係違反禁止重複 評價云云，惟事實審法院是否適用刑法第59條酌量減輕其刑 ，係屬審判人員自由裁量之職權範圍，原審既已審酌被告犯 罪情狀是否可憫恕之事由，於理由內詳為記載，自難指為違 法；刑法第59條所謂『犯罪之情狀』與第57條所謂『一切情 狀』云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 本應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故 適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事 由之審酌（最高法院80年度台上字第3694號判決意旨參照） 。從而，原審本於職權，斟酌被告前揭犯罪情節，認無刑法 第59條之適用，並詳載其理由，業如前述，揆諸上開判決意 旨，尚無重複評價或濫用裁量權限之情事，自難率指為違法
。是被告之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 黃惠敏
法 官 蘇隆惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張品文
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。