臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第1007號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 姚健中
選任辯護人 張立達 律師
上 訴 人
即 被 告 王韋棋
選任辯護人 呂雅婷 律師
王志超 律師
上 訴 人
即 被 告 楊阜凡
選任辯護人 李長彥 律師
被 告 陳盈君
選任辯護人 歐陽仕鋐律師
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地
方法院103 年度訴字第258 號，中華民國104 年2 月16日第一審
判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103 年度毒偵字第
1379號、103 年度偵字第9153號、103 年度偵字第9154號、103
年度偵字第9155號、103 年度偵字第9156號、103 年度偵字第
12244 號、103 年度偵字第12245 號、103 年度偵字第12463 號
、103 年度偵字第12490 號、103 年度偵字第12848 號、103 年
度偵字第13091 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、姚健中前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）102 年7 月3 日釋 放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以102 年度毒 偵字第161 號不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經臺灣 臺北地方法院以102 年度簡字第3610號判決處有期徒刑4 月 確定，於103 年2 月26日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔 改，基於施用第二級毒品四氫大麻酚之犯意，先於103 年8 月10日晚上某時許，在新北市○○區○○路00號12樓之住處 ，以捲菸紙將大麻菸草捲成菸狀點燃吸食其煙霧之方式，施 用第二級毒品四氫大麻酚（為大麻主成分之一，起訴書誤載 為大麻）1 次；又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於同年月12日下午3 時許，在新北市○里區○○路00號、 42號2 樓，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食其煙霧 之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
二、王韋棋知悉大麻種子屬行政院依懲治走私條例第2 條第3 項
規定之管制進口物品，未經許可，不得私運進口，且依法不 得運輸及持有之，竟為取得大麻種子供栽種之用，與真實姓 名不詳自稱「TONY」之成年男子共同基於意圖供栽種之用而 私運管制物品大麻種子進口之犯意聯絡，由王韋棋出資新臺 幣（下同）1 萬元委請「TONY」前往荷蘭購買大麻種子10顆 ；俟自稱「TONY」之成年男子於100 年7 月至8 月間某日， 將該大麻種子走私入臺後，王韋棋旋在臺北市信義區某處， 向「TONY」收受取得上開10顆大麻種子而持有之。三、王韋棋於取得上開大麻種子後，與姚健中、楊阜凡均知悉大 麻係毒品危害防治條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒 品，不得製造、意圖製造而栽種及意圖販賣而持有，竟共同 基於意圖製造而栽種大麻後，製造及意圖販賣而持有第二級 毒品大麻之犯意聯絡，先於101 年底至102 年初某日，由王 韋棋向不知情之陳榮財承租新北市○里區○○路00號、42號 2 樓處所（起訴書漏載42號，下稱商港路處所）後，出資購 買如附表二編號6 至22所示之物，與姚建中架設除濕機、電 風扇、冷氣機、鹵素燈管、暖燈、水箱、水冷扇等設備，王 韋棋與姚健中再將上開種子播種待冒芽成株後，又以剪枝法 將其不斷分株栽種，期間並定期施以水分及肥料，以所架設 之上開燈具照射，待成株開花，以此方法栽種大麻作物，再 以人工方式，剪裁大麻花部，去除外部大麻葉子，復以電風 扇、冷氣機、除濕機、水冷扇控制室溫及濕度，將大麻花部 倒吊懸空掛在室內風乾，製成大麻菸草及粉末，另將修剪後 之大麻葉子集中至水桶以冰水浸泡溶出樹脂後，再以過濾、 晾乾等方式萃取出大麻浸膏（起訴書漏載製造大麻浸膏部分 ），完成製造第二級毒品大麻，王韋棋並與姚健中議定將來 販賣封裝完成之大麻菸草所獲利潤之百分之五十歸姚健中所 有，而持有附表二編號1 所示之物；王韋棋又於101 年4 月 至同年5 月間某日，向不知情之林佳欣承租新北市○里區○ ○路0 段000 號23樓之7 、之8 處所（下稱龍米路處所）， 承前犯意聯絡，出資購買如附表一編號3 至26所示之物，並 架設燈具、水箱、壓克力板、馬達、鐵架、電風扇等設備， 以上開方式栽種大麻作物，復以人為之上開方式，完成製造 第二級毒品大麻；王韋棋復於101 年5 月7 日向不知情之陳 鈺春承租新北市○里區○○路0 段000 號處所（下稱中華路 處所）後，承前犯意聯絡，出資購買如附表三編號5 至31所 示之物，與楊阜凡架設燈具、塑膠版、培養皿、吸光版、水 槽、鐵架、馬達、壓力器、風扇、曬衣網組等設備，王韋棋 、楊阜凡再以上開方式栽種大麻作物，復以人為之上開方式 ，完成製造第二級毒品大麻，而持有附表三編號2 、附表四
編號1 至3 所示之物，王韋棋並與楊阜凡議定由王韋棋每月 支付1 萬5 千元至2 萬5 千元不等金額予楊阜凡，作為楊阜 凡栽種、製造大麻之報酬，並約定將來販賣封裝完成之大麻 菸草所獲利潤百分之二十歸楊阜凡所有，而持有如附表三編 號1 所示之物。
四、陳盈君係王韋棋之女友，知悉王韋棋有在中華路及龍米路處 所種植大麻，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，自10 2 年10月至11月間某日起，在中華路、龍米路處所，打掃環 境、添加栽種大麻之水分、洗滌栽種第二級毒品大麻之泡棉 、剪裁第二級毒品大麻葉子及大麻花部，並將大麻花部夾在 衣架上，交由王韋棋以倒吊懸空掛在室內方式風乾，完成製 造第二級毒品大麻，並由王韋棋將製造完成含有第二級毒品 四氫大麻酚之成品捲成菸狀2 支，於103 年7 月間某日，在 臺北市○○區○○路00巷00號2 樓之5 交由陳盈君而持有之 。
五、嗣經警依法實施通訊監察，於103 年8 月12日下午3 時53分 許，前往中華路處所執行搜索，扣得附表三編號1 至3 、 5 至31所示其等於製造行為中完成之大麻菸草、被告王韋棋等 人所有供製造大麻所用之物；於同日下午6 時許，前往商港 路處所執行搜索，扣得附表二編號1 至23、26至28所示其等 於製造行為中完成之大麻菸草、被告王韋棋等人所有供製造 大麻所用之物、被告姚健中所有之甲基安非他命及施用甲基 安非他命、大麻之器具；於同日下午6 時許，前往龍米路處 所執行搜索，扣得附表一編號1 至26所示被告王韋棋所有供 製造大麻所用之物；於同日晚上11時15分許前往新北市○○ 區○○路00號12樓姚健中之住所執行搜索，扣得附表五編號 1 至3 所示被告姚健中所有，供其施用之第二級毒品四氫大 麻酚及施用該毒品之器具；於同日下午6 時10分許在臺北市 ○○區○○路00巷00號2 樓之5 陳盈君之居所扣得其等於製 造行為中完成如附表六編號1 所示之含第二級毒品四氫大麻 酚成分之香菸2 支；於同年月13日凌晨1 時20分許在新北市 ○里區○○路0 段000 巷00號王韋棋之住所執行搜索，扣得 其等於製造行為中完成如附表四編號1 至3 所示王韋棋所有 之大麻菸草、菸捲、浸膏等物，始悉上情。
六、案經臺北市政府警察局松山分局、桃園縣政府警察局中壢分 局、高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣士林地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
證人即共同被告王韋棋、楊阜凡、姚健中、陳盈君於檢察官
訊問時所為之陳述，雖屬審判外之陳述，然該偵查中向檢察 官所為之陳述，經具結擔保其供證可信性；嗣於本院審理中 ，檢察官、被告、辯護人對該2 位證人之供證，復均表示「 沒意見」，而未再聲請傳喚該證人到庭進行交互詰問。上揭 證人於偵查中向檢察官所為之陳述，又查無顯有不可信之情 況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，得為證據。 次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。查，本判決所引用之下列證據， 雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159 條 之1 至之4 等前4 條之情形，但該等證據經本院當庭提示， 檢察官、被告、辯護人均表示「沒意見」，而不爭執其證據 能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌 上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上 開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，得作為證據。
本判決引用資以認定事實所憑之其他物證、書證資料，檢察 官、被告姚健中、王韋棋、楊阜凡、陳盈君及辯護人於本院 準備程序、審理時均不爭執證據能力，且無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
關於被告姚健中施用第二級毒品（事實欄一）部分： ㈠被告姚建中就事實欄一所示施用第二級毒品四氫大麻酚、 甲基安非他命之事實，迭於警詢、檢察官偵查中、原審法 院及本院審理中皆供認不諱（見103 年度毒偵字第1379號 卷第11頁、第12頁、第45頁至第45頁背面、原審卷第86頁 、本院卷第192 頁背面）。又被告姚健中於103 年8 月13 日許經警查獲後所採集之尿液，經以氣相層析質譜儀法（ GC/ MS）確認以排除偽陽性之檢驗結果確呈大麻及甲基安 非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司103 年8 月29日、同年10月16日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警 察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1 紙在卷可稽（見10 3 年度毒偵字第1379號卷第42頁、第44頁、第50頁），且 被告姚健中於查獲時所扣得之白色結晶1 塊，經送請鑑定 後，確檢出甲基安非他命成分，另扣得之綠色乾燥植物碎
屑1 瓶，經送鑑定後，確檢出第二級毒品四氫大麻酚成分 ，有交通部民用航空局航空醫務中心103 年9 月3 日航藥 鑑字第0000000 號、103 年9 月17日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書各1 份附卷可憑（見103 年度偵字第9153號 卷第67頁、103 年度偵字第9155號卷第159 頁）；復有扣 案如附表二編號27、28所示之吸食器2 組、玻璃球3 個、 附表二編號23所示之菸斗2 個、附表五編號2 、3 所示之 捲菸器1 個、捲菸紙2 個可資佐證，足證被告姚健中上開 出於任意性之自白與事實相符。是被告姚健中於103 年8 月10日晚上某時許，在新北市○○區○○路00號12樓之住 處，施用第二級毒品四氫大麻酚1 次；復於103 年8 月12 日下午3 時許，在新北市○里區○○路00號、42號2 樓， 施用第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，應堪認定。 ㈡按甲基安非他命、四氫大麻酚為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 款所稱之第二級毒品。又毒品危害防制條例於 92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20 條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」 、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」，依其立法理由之說 明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴 處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施 之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴 或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強 制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」之規定，先經觀察、勒戒或強 制戒治之程序，從而，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」 2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告 於5 年內已再犯，經依法執行觀察、勒戒、強制戒治或追 訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時 間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以 後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內 再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒 治，已無法收其實效，應依該條例第10條處罰（最高法院 95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決議，98年度台非字 第211 號、99年度台非字第277 號判決意旨參照）。查， 被告姚健中前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品之傾向，於102 年7 月3 日釋放出所，嗣於 本案復又施用第二級毒品，堪認被告姚健中於觀察、勒戒 執行完畢後5 年內，已再犯本件施用毒品罪，是公訴人依
法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。
關於被告王韋棋意圖供栽種之用而私運管制物品大麻種子進 口（事實欄二）部分：
㈠訊據被告王韋棋就此部分犯行迭於檢察官偵查及原審法院 審理時均坦承不諱（見103 年度偵字第9155號卷第78頁、 原審院卷第86頁至第86頁背面、第193 頁）；且被告王韋 棋於私運大麻種子入臺後，確有成功栽種大麻一節，有扣 案如附表一編號1 、2 、附表二編號3 、4 、附表三編號 3 所示之大麻植株、幼苗可資佐證，足認被告王韋棋上開 任意性自白與事實相符，堪以認定。
㈡被告王韋棋在本院審理中雖辯稱：此部分僅有伊之自白， 並查無其他佐證資料，不應僅執伊單一之自白，即逕予論 罪云云。惟按被告之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據 ，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強 證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其 得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白之真實性 即已足，亦不以直接證據為限（最高法院95年度台上字第 2064號判決意旨參照）。經查：
⒈被告王韋棋於警詢中即坦承：第一次栽種的大麻種子是 約在兩年前時我以5 萬元含機票、住宿，請一位叫做「 TONY」的朋友去荷蘭幫我購買，他共幫我購買10顆等語 （見103 偵字第9155號卷第6 頁背面）；嗣於檢察官偵 查、原審法院審理時仍為相同之供述（見103 年度偵字 第9155號卷第78頁、原審卷第86頁至第86頁背面、第19 3 頁）；且被告王韋棋於私運大麻種子入臺後，確有成 功栽種大麻一節，有如附表一編號1 、2 、附表二編號 3 、4 、附表三編號3 所示之大麻植株、幼苗扣案可資 佐證，足認被告王韋棋上開自白，應非出自杜撰。 ⒉大麻種子在臺灣地區並非多見，此為本院職務上所知之 事項，是被告王韋棋於警詢中所述：伊以5 萬元含機票 、住宿，請一位叫做「TONY」的朋友去荷蘭幫伊購買乙 節，尚與吾人之生活經驗並無違背。
⒊綜上各節相互勾稽，被告王韋棋所為關於私運大麻種子 進口之自白，除有據以栽種成功之大麻植株扣案為證外 ，被告所述私運大麻種子進口之情節，亦無不合事理之 處，其自白核屬可信。被告王韋棋在本院審理中所辯， 應係臨訟卸責之詞，諉無足採。
關於被告王韋棋、姚健中、楊阜凡意圖製造而栽種大麻後， 製造及意圖販賣而持有第二級毒品大麻（事實欄三）部分： ㈠訊據被告王韋棋、姚健中、楊阜凡就此部分犯行迭於檢察
官偵查中、原審法院及本院審理時皆坦認不諱（見103 年 度偵字第9155號卷第78頁至第81頁、第185 頁、103 年度 偵字第9156號卷第32頁至第36頁、第52頁至第57頁、103 年度偵字第9153號卷第44頁至第47頁、第88頁至第89頁， 原審卷第86頁背面至第87頁背面、第193 頁至第194 頁， 本院卷審理筆錄）；並有內政部警政署刑事警察局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表各4 份、代保管條3 份、新北市 政府警察局蘆洲分局八里分駐所扣押物品目錄表1 份、新 北市政府警察局蘆洲分局扣押物品目錄表2 份、中華路處 所照片共22幀、龍米路處所現場照片共35幀、商港路處所 現場照片共63幀、代保管物品照片共32幀、臺北市政府警 察局松山分局104 年1 月15日北市○○○○○○00000000 000 號函檢附現場採證照片共75幀、臺北市政府警察局松 山分局查獲大麻工廠案現場勘查報告、刑案現場示意圖、 照片簿㈠、㈡各1 份在卷可稽（見103 年度偵字第9155號 卷第16頁至第19頁、第21頁至第23頁背面、第25頁至第26 頁背面、第40頁至第44頁、第50頁至第58頁、第64頁至第 65頁、第67頁至第73頁、103 年度偵字第9156號卷第13頁 至第16頁背面、第20頁至第25頁背面、見103 年度偵字第 9153號卷第18頁至第26頁、松山分局查獲大麻工廠案現場 勘查報告卷第1 頁至第17頁、第24頁至第27頁、第49頁至 第179 頁、本院卷第124 頁、第133 頁至第151 頁背面） ，另有如附表一編號1 至26、附表二編號1 至22、附表三 編號1 至3 、5 至31、附表四編號1 至3 所示之物品，扣 案可資佐證。
㈡又扣案如附表一編號1 、2 所示之大麻植株、幼苗，經檢 視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣7 株，檢驗均含第二 級第24項毒品大麻成分；扣案如附表二編號1 所示之大麻 菸草，經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，附表二編 號2 所示之大麻種子，經檢視外觀均一致，隨機抽樣60顆 檢驗含第二級第24項毒品大麻成分，附表二編號3 、4 所 示之大麻幼苗、植株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨 機抽樣5 株檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分；扣案如 附表三編號1 所示之大麻菸草，經檢驗均含第二級第24項 毒品大麻成分，附表三編號2 所示之粉末，經檢驗均含第 二級第24項毒品大麻成分，附表三編號3 所示之大麻植株 ，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣7 株檢驗均含 第二級第24項毒品大麻成分；扣案如附表四編號1 所示之 大麻菸草，經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，附表 四編號2 所示之大麻菸捲，經檢驗均含第二級第24項毒品
大麻成分，附表四編號3 所示之大麻浸膏，經檢驗含第二 級第26項毒品大麻浸膏成分，亦有法務部調查局濫用藥物 實驗室103 年9 月16日調科壹字第00000000000 號、第00 000000000 號鑑定書、103 年9 月29日調科壹字第000000 00000 號鑑定書附卷可憑（見103 年度偵字第9155號卷第 104 頁、103 年度偵字第9153號卷第64頁、103 年度偵字 第9156號卷第58頁）；足認被告王韋棋、姚健中、楊阜凡 上開任意性自白核與事實相符，此部分事實，應堪認定。 ㈢按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為 當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無 礙於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯 意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不 必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人， 在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用 他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與 實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行 為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪 構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同 謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共 同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另 共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若 有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪 ，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正 犯之成立（最高法院73年台上字第1886號、34年上字第86 2 號、77年台上字第2135號判例意旨，及92年度台上字第 2824號判決意旨參照）；是以共犯之行為決意不一定須在 事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不 以共犯間均相互認識為必要。查本件被告王韋棋與姚健中 、楊阜凡分別在上開商港路處所、中華路處所接續製造第 二級毒品大麻並意圖販賣而持有之，業據本院認定如前， 雖被告姚健中、楊阜凡彼此間無直接聯絡，仍無礙於本件 被告王韋棋、姚健中、楊阜凡就其等間，關於製造第二級 毒品大麻並意圖販賣而持有犯行，具有犯意聯絡及行為分 擔，而為共同正犯之認定。
關於被告陳盈君意圖製造而栽種大麻後，製造第二級毒品大 麻（事實欄四）部分：
㈠被告陳盈君雖坦承有前往龍米路及中華路處所協助被告王 韋棋洗滌泡棉、剪裁大麻葉子、並將剪裁後之大麻花部周 圍葉子修剪後夾在衣架上，由被告王韋棋拿至中華路處所 3 樓晾乾等情，但矢口否認有何共同製造第二級毒品大麻
之犯行，辯稱：只有幫助被告王韋棋等人為製造第二級毒 品犯行云云。
㈡經查，證人即同案被告王韋棋於檢察官偵查中具結證稱： 我與被告陳盈君將大麻株整根摘下後，被告陳盈君會幫忙 將多餘的大麻葉子修剪掉，會幫我將大麻花及大麻莖一起 吊掛放在吊繩上，陳盈君知道將大麻掛在吊繩上是為了要 晾乾等語（見103 年度偵字第9155號卷第185 頁）。證人 即同案被告楊阜凡於檢察官偵查中具結證稱：被告陳盈君 在102 年間有出現在中華路處所幫忙大麻移枝、調營養劑 及剪葉子云云（見103 年度偵字第9156號卷第34頁）；核 與被告陳盈君供陳：在上開處所現場負責加水、掃地、拖 地、洗栽種泡棉，將大麻葉子修剪後，用衣架掛起來，再 由被告王韋棋放在中華路處所3 樓房間讓葉子乾燥等語（ 見103 年度偵字第9154號卷第32頁至第34頁）；大致相符 ；則同案被告王韋棋、楊阜凡及被告陳盈君之上開供述， 自可採信；被告陳盈君有參與在中華路及龍米路處所，為 栽種之大麻添加水分，洗滌栽種使用之泡棉，維持環境清 潔，並有修剪大麻葉子，將剪裁後之大麻花部夾在衣架上 ，便於被告王韋棋拿至中華路處所3 樓晾乾等節，亦毋庸 置疑。
㈢按現行刑法關於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係以 其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思 而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為， 皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參 與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他 人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件 以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例 參照）。又毒品危害防制條例第4 條製造毒品罪之「製造 」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成 品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚 包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之 毒品情形在內。毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩 莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花 、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利 用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬 或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力 ，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（ 最高法院102 年度台上字第2465號判決意旨參照）。查被 告陳盈君有以人為方式，將大麻花部以剪裁方式予以摘取
，復以將該大麻花部夾在衣架上，便於被告王韋棋拿至中 華路處所3 樓風乾，已如前述；且其於原審法院審理時亦 供認：有將一整株大麻花部剪下後，將周圍葉子剪掉等語 （見原審卷第194 頁背面），堪認被告陳盈君亦有蒐集、 清理之人工行為；參以，被告陳盈君固然未將夾在衣架上 之大麻花部自行拿去晾乾，然其既已將大麻花部夾在衣架 上，且亦知悉被告王韋棋接續會將其夾妥大麻花部之衣架 持以前去風乾，顯見被告陳盈君所為主觀上當已知悉被告 王韋棋係要進行風乾大麻花部，乃協助將剪裁後之大麻花 部夾在衣架上甚明；況被告陳盈君已有前述摘取、蒐集、 清理之人工行為，甚且，被告王韋棋有將製造完成之第二 級毒品大麻菸草捲成香菸後交予被告陳盈君乙節，業據被 告陳盈君於原審法院準備程序中陳明在卷（見原審卷第88 頁），益徵被告陳盈君知悉被告王韋棋所為係為完成製造 第二級毒品大麻，而使被告陳盈君參與上開分工行為，揆 諸前開說明，足認被告陳盈君參與之程度已達製造第二級 毒品大麻之構成要件行為，且其主觀上亦知被告王韋棋係 為製造第二級毒品大麻所為，與上開被告王韋棋、姚健中 、楊阜凡就製造第二級毒品大麻之犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，自係灼然可見。被告陳盈君及辯護人辯稱僅為幫 助被告王韋棋製造第二級毒品大麻云云，顯係臨訟卸責之 詞，洵不足採。
㈣此外，復有扣案附表一編號1 至26、附表三編號1 至3 、 5 至31、附表六編號1 所示之物可資佐證，並有上開卷附 內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 各3 份、代保管條、新北市政府警察局蘆洲分局扣押物品 目錄表各2 份、中華路處所照片共22幀、龍米路處所現場 照片共35幀、代保管物品照片共32幀、臺北市政府警察局 松山分局104 年1 月15日北市○○○○○○00000000000 號函檢附現場採證照片共75幀、臺北市政府警察局松山分 局查獲大麻工廠案現場勘查報告、刑案現場示意圖、照片 簿㈡各1 份、毒品鑑定書等在卷可稽（見103 年度偵字第 9154號卷第16頁至第17頁，其他詳前開理由欄二、㈢、2. 所引），且在被告陳盈君住處扣得之香菸2 支檢出四氫大 麻酚成分一節，復有交通部民用航空局航空醫務中心103 年9 月3 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙在附卷 可佐（見103 年度偵字第9154號卷第50頁）；從而，被告 陳盈君與被告王韋棋等人共同製造第二級毒品大麻之犯行 ，亦堪認定。
綜上所述，本件事證已臻明確，被告姚健中施用第二級毒品
犯行、被告王韋棋意圖供栽種之用而私運管制物品犯行、被 告王韋棋、姚健中、楊阜凡共同製造第二級毒品並意圖販賣 而持有之犯行、被告陳盈君共同製造第二級毒品犯行，均堪 以認定，應依法論科。
論罪部分：
㈠懲治走私條例第2 條於101 年6 月13日修正，並自101 年 7 月30日施行，而修正前懲治走私條例第2 條第1 項、第 3 項原分別規定為：「私運管制物品進口、出口逾公告數 額者，處7 年以下有期徒刑，得併科300 萬元以下罰金。 第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。」修正 後之規定則為：「私運管制物品進口、出口者，處7 年以 下有期徒刑，得併科300 萬元以下罰金。第1 項之管制物 品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式 ：（略）」參照本次之修法理由，係於大法官釋字第 680 號解釋作成後，為符合該解釋之意旨，於立法機關以委任 立法之方式，授權行政機關發布命令，以為法律之補充之 情況下，應使人民得以預見私運何種物品將有受處罰之可 能，以符合授權明確性原則，方就該條第1 項及第3 項規 定加以修正，使授權行政院公告管制物品之授權目的、內 容及範圍具體明確。是修正後懲治走私條例第2 條第1 項 、第3 項之規定，僅係將原本委任行政院立法之內容加以 具體明確化，並未影響至原處罰規定之構成要件及刑度， 自毋庸依刑法第2 條第1 項為新舊法之比較，而應適用裁 判時之法。另行政院原依懲治走私條例第2 條第3 項而公 告之「管制物品項目及其數額」，隨本次懲治走私條例第 2 條之修正，亦於101 年7 月26日公告修正為「管制物品 管制品項及管制方式」，並於101 年7 月30日施行，而毒 品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌粟種子、古柯種子 及大麻種子，於修正前之「管制物品項目及其數額」甲項 第4 款，以及修正後之「管制物品管制品項及管制方式」 第1 項第3 款規定中，均將之列為管制進出口物品，故本 件被告王韋棋與真實姓名不詳自稱「TONY」之成年男子共 同私運管制物品大麻種子，無論於前揭規定之修正前或修 正後，仍皆屬管制進出口物品無誤，是就被告王韋棋所涉 私運大麻種子部分，應適用修正後之懲治走私條例。 ㈡大麻、四氫大麻酚及甲基安非他命均係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，依法不得製造、 意圖販賣而持有、施用、持有。核被告姚健中就事實欄一 所載2 次施用第二級毒品所為，均係犯毒品危害防制條例 第10條第2 項施用第二級毒品罪；核被告王韋棋就事實欄
二所為，係犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品 罪及毒品危害防制條例第13條第2 項意圖供栽種之用而運 輸大麻種子罪；核被告王韋棋、姚健中、楊阜凡就事實欄 三所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項製造第二級 毒品罪、同條例第5 條第2 項意圖販賣而持有第二級毒品 罪；被告陳盈君就事實欄四所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項製造第二級毒品罪。又查，公訴意旨雖認被 告陳盈君就如事實欄四所示部分，係犯幫助製造第二級毒 品罪云云；惟按刑事訴訟法第二百九十二條所謂得就起訴 之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不 妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律而言 ，故同一殺人事實，檢察官以教唆犯起訴，而法院認為正 犯或從犯者，仍不妨害事實之同一，即得變更檢察官所引 應適用之法條（最高法院30年上字第1574號判例要旨參照 ）；再查：被告陳盈君於檢察官偵查中已供陳：在上開處 所現場負責加水、掃地、拖地、洗栽種泡棉，將大麻葉子 修剪後，用衣架掛起來，再由被告王韋棋放在中華路處所 3 樓房間讓葉子乾燥等語（見103 年度偵字第9154號卷第 32頁至第34頁）；被告陳盈君既有參與在中華路及龍米路 處所，為栽種之大麻添加水分，洗滌栽種使用之泡棉，維 持環境清潔，並有修剪大麻葉子，將剪裁後之大麻花部夾 在衣架上，便於被告王韋棋拿至中華路處所3 樓晾乾等情 ，堪認被告陳盈君亦有蒐集、清理之人工行為；參以，被 告陳盈君固然未將夾在衣架上之大麻花部自行拿去晾乾， 然其既已將大麻花部夾在衣架上，且亦知悉被告王韋棋接 續會將其夾妥大麻花部之衣架持以前去風乾，顯見被告陳 盈君所為主觀上應已知悉被告王韋棋係要進行風乾大麻花 部，乃協助將剪裁後之大麻花部夾在衣架上甚明；況被告 陳盈君已有前述摘取、蒐集、清理之人工行為，甚且，被 告王韋棋有將製造完成之第二級毒品大麻菸草捲成香菸後 交予被告陳盈君乙節，業據被告陳盈君於原審法院準備程 序中陳明在卷（見原審卷第88頁），益徵被告陳盈君知悉 被告王韋棋所為係為完成製造第二級毒品大麻，而使被告 陳盈君參與上開分工行為，揆諸前開說明，足認被告陳盈 君參與之程度已達製造第二級毒品大麻之構成要件行為， 且其主觀上亦知被告王韋棋係為製造第二級毒品大麻所為 ，與上開被告王韋棋、姚健中、楊阜凡就製造第二級毒品 大麻之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，自係灼然可見；從 而，被告陳盈君就事實欄四所示製造第二級毒品犯行，與 被告王韋棋、姚健中、楊阜凡間，各有犯意聯絡及行為分
擔，應論以共同正犯；公訴意旨認被告陳盈君就如事實欄 四所示部分，僅係犯幫助製造第二級毒品罪乙節，尚有未 洽。惟按刑事訴訟法第三百條所謂變更起訴法條，係指罪 名之變更而言。又共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得 否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同 ，僅行為態樣有正犯、從犯之分，毋庸引用刑事訴訟法第 三百條變更檢察官起訴之法條。原判決理由所稱起訴幫助 犯改為共同正犯之認定，已由刑法第三十條變更為同法第 二十八條，但社會基本事實同一，而依刑事訴訟法第三百 條之規定，為起訴法條之變更云云；依前揭說明，應屬贅 論（最高法院104 年度台上字第452 號判決意旨參照）； 是本案此部分僅為犯罪態樣不同，尚不生變更起訴法條之 問題，附此敘明。
㈢被告姚健中於施用前、後持有甲基安非他命、大麻之低度 行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪；被告王韋 棋運輸大麻種子後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻 種子之高度行為所吸收，不另論罪；被告王韋棋、姚健中 、楊阜凡、陳盈君製造前持有大麻種子、意圖製造而栽種 大麻之低度行為，均為其等製造大麻之高度行為所吸收， 又製造後單純持有大麻（即大麻浸膏、粉末、菸捲、未封