臺灣高等法院刑事判決 104年度上更(一)字第30號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 袁文仲
選任辯護人 高亘瑩律師
陳逸融律師
上列上訴人等因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣桃園地方
法院102年度易字第1288號，中華民國103年5月8日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵續字第199號），
提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
袁文仲共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。
事 實
一、袁文仲經營獨資商號勝達工程行，屬商業會計法第4條所稱 之商業負責人，向邦晏（業經檢察官另行提起公訴，由原審 法院102年度易字第579號案件審理中）則為千田工程有限公 司（下稱千田公司）之負責人，2人為認識多年之朋友關係 。於民國100年9月26日，千田公司與根基營造股份有限公司 （下稱根基公司）就國道五股楊梅段拓寬工程C906標鋼橋橋 面版工程簽立承攬合約。後因千田公司遲未施作前揭工程， 經根基公司詢問後，向邦晏便稱因千田公司之資力不足，請 求根基公司先行預付款項代為洽購施作前揭工程所需之鋼製 三角架及槽鋼直樑，日後再由根基公司自千田公司可請領之 工程款中扣除代購上開材料之費用，然向邦晏明知實際上千 田公司原本即有可供施作前揭工程所需之鋼製三角架及槽鋼 直樑，無須再行向外購買，向邦晏實係欲藉此自根基公司處 取得代購上開材料之款項，以供千田公司周轉之用。經根基 公司應允代為購買前揭工程所需之上開材料後，向邦晏即於 100年4月間向袁文仲尋求協助，稱需以勝達工程行之名義開 立內容為販賣三角施工架及鐵件予根基公司之統一發票，並 提供勝達工程行之板信商業銀行龍岡分行00000000000000號 帳戶，以供根基公司匯款，待根基公司匯入款項後，袁文仲 除可自該筆款項中領取開立前揭統一發票之稅金外，先前向 邦晏尚積欠袁文仲約新臺幣（下同）五、六萬元之債務亦可 從中獲得清償，而無須實際出貨鋼製三角架480支及槽鋼直 樑960支，袁文仲明知勝達工程行並無上開數量之鋼製三角 架及槽鋼直樑可供出貨，向邦晏亦未曾提供上開數量之鋼製
三角架及槽鋼直樑作為擔保而抵押於勝達工程行，且勝達工 程行毋庸實際販賣上揭材料，僅需開立虛偽不實之發票，根 基公司即會將高達1,411,170元之購買材料款項匯入勝達工 程行之前開帳戶內，應可預見該筆款項之匯款原因甚為可疑 ，根基公司顯可能係遭向邦晏詐欺取財，竟仍基於即使如此 亦不違反其本意之詐欺取財不確定故意，與向邦晏共同意圖 為自己不法之所有，基於商業負責人以明知為不實之事項而 填製會計憑證，以及詐欺取財之犯意聯絡，應允向邦晏之提 議，由向邦晏向根基公司佯稱需向勝達工程行購買鋼製三角 架480支及槽鋼直樑960支，價金含稅共計1,411,200元，袁 文仲則於101年5月1日開立記載上揭不實金額、內容之統一 發票予根基公司，致根基公司因而陷於錯誤，誤認千田公司 確實需要上開數量之鋼製三角架及槽鋼直樑以施作前揭工程 ，且確有向勝達工程行訂購上開數量之鋼製三角架及槽鋼直 樑，而於101年5月11日匯入1,411,170元至勝達工程行之前 揭帳戶內，袁文仲旋於同日領取其中之1,290,000元交予向 邦晏，其餘款項則歸袁文仲所有。嗣因千田公司於前揭工程 仍有出工不正常之情形，根基公司聯絡向邦晏未果後，便詢 問袁文仲，袁文仲則稱已將上開數量之鋼製三角架及槽鋼直 樑交予向邦晏，根基公司經聯絡前揭契約之連帶保證人展旭 營造股份有限公司（下稱展旭公司）協助處理後續工程，始 悉千田公司實際上並未向勝達工程行購買上開數量之鋼製三 角架及槽鋼直樑並運進前揭工程之工地，因而提出告訴，並 循線查知前情。
二、案經根基公司訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本判決下列所引各項 供述證據，上訴人即被告袁文仲（下稱被告）、辯護人及檢 察官於本院準備程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確 ，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力
明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159條之5規定，均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第15 8 條之4 規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告坦承有違反商業會計法之犯行，惟矢口否認詐欺取 財，辯稱：伊基於朋友關係借發票及帳戶予向邦晏，以供千 田公司向根基公司受領上開款項，伊並不清楚向邦晏是如何 與根基公司洽談，且伊並未向根基公司施以詐術，根基公司 實際上也並未受有損害，伊主觀上並無不法所有之意圖，亦 未與向邦晏有詐欺取財之犯意聯絡云云。經查：(一)被告及向邦晏分別為勝達工程行及千田公司之負責人，千田 公司與根基公司於100年9月26日就前揭工程簽立承攬合約， 向邦晏經根基公司應允代為購買前揭工程所需之鋼製三角架 及槽鋼直樑後，被告於100年5月1日應向邦晏之要求開立記 載前揭不實內容、金額之統一發票，並提供勝達工程行之前 開帳戶供根基公司匯款，然勝達工程行實際上並未出貨上開 數量之鋼製三角架及槽鋼直樑交予向邦晏或根基公司，於根 基公司在101年5月11日匯入1,411,170元至勝達工程行之前 揭帳戶後，被告於該日領取其中之1,290,000元交予向邦晏 等情，業經證人向邦晏於原審審理中及證人蕭鋒樹、陳育駿 、黃義芳、范錦華、劉鴻銘於檢察事務官詢問時證述明確（ 見原審卷第65至69頁；第3845號他卷第29至32頁；第3776號 他卷第42至44、77、79至81頁），並有千田公司與根基公司 就前揭工程所簽立之工程合約書、協議書、根基公司請款單 、前揭統一發票、台新銀行企業金融網系統臺幣整批付款明 細、板信商業銀行101年8月27日板信集中字第0000000000號 函暨所附勝達工程行交易明細、展旭公司之統一發票及估價 單、施工記錄照片、根基公司與展旭公司之合約等在卷可稽 （見第3845號他卷第5至11、13、36至40頁；第3776號他卷 第50至59、82、83頁；第1592號偵卷第17至21頁），洵堪認 定屬實。是勝達工程行雖未實際出貨上開數量之鋼製三角架 及槽鋼直樑交予向邦晏或根基公司，然被告仍應向邦晏之要 求而開立上開記載不實內容、金額之統一發票予根基公司， 並提供勝達工程行之前開帳戶供根基公司匯款，而取得 1,411,170元，被告違反商業會計法之犯行部分，首堪予認 定。
(二)依證人向邦晏於原審審理中證述：「依據千田公司與根基公 司間的合約，前開工程施工材料是千田公司需支付的費用。
鋼製三角架和槽鋼直樑是千田公司施作前開工程所需的材料 ，千田公司本身就有施作前開工程所需之材料，可能僅需要 再另外購置一部分材料即可，大約僅需價值二、三十萬元之 材料就夠了，我實際上並沒有向被告購買前開公司所需之鋼 製三角架及槽鋼直樑，因為我確實有材料在前開工程現場， 是根基公司沒有去看，他們不清楚我的材料怎麼用，不知道 我有材料運進去前開工程現場。當時因為施工已經拖很久了 ，無法施作，千田公司有施工的材料，但是資金調度有困難 ，沒有辦法撐太久，會無法周轉，我便向根基公司的羅經理 說前開工程已經延誤很久，請羅經理幫忙，看是否可以撥這 個材料預付款給我，但實際上這筆錢最主要千田公司是要拿 來周轉，但根基公司是以為千田公司還需要買材料，所以願 意先付1,411,200元幫千田公司購買鋼製三角架及槽鋼直樑 等材料。根基公司在我要求請領材料預付款時，就主動要求 由根基公司直接與材料的廠商簽訂契約，以擔保千田公司確 實取得材料，根基公司要直接將材料預付款支付給廠商，也 就是材料商，我本身就有施工的材料，只是這是我周轉的手 段，我是需要錢來周轉，所以我才請被告的勝達工程行幫我 開發票。根基公司與勝達工程行約定購買上開數量之鋼製三 角架及槽鋼直樑時，鋼製三角架及槽鋼直樑所有權應是屬於 根基公司，之後再由千田公司付款，或是從之後根基公司要 支付予千田公司之工程款中扣除，才由千田公司取得該鋼製 三角架及槽鋼直樑的所有權。我有向被告說根基公司匯入的 1,411,200元是購買材料的費用，被告沒有詢問我為何勝達 工程行沒有出貨上開數量之鋼製三角架及槽鋼直樑，根基公 司卻會匯款至勝達工程行之前揭帳戶，但他知道這些材料我 都有，不需要再由勝達工程行出貨給根基公司，我也有向被 告說根基公司表示金額不能直接給我，一定要經過別的廠商 。且一開始根基公司有要求廠商過去，我有向被告講，但被 告沒有過去。」等語（見原審卷第65至69頁），可知向邦晏 原即知悉千田公司本有施作前開工程所需之鋼製三角架及槽 鋼直樑，並不需再另行向外購買數量各高達480支、960支之 鋼製三角架及槽鋼直樑，然因千田公司有資金周轉之需求， 為求得以自根基公司處先行取得款項，才向根基公司佯稱需 購買上開數量之鋼製三角架及槽鋼直樑，而根基公司亦係因 誤認千田公司確需再購買上開數量之鋼製三角架及槽鋼直樑 ，方應允代為支付購買該等材料之價金。而由證人向邦晏之 上開證述，亦可知係因根基公司要求材料預付款需支付予材 料廠商，而不得直接交予千田公司，向邦晏方請被告協助以 勝達工程行名義開立上開不實之統一發票，並提供勝達工程
行之前揭帳戶以供根基公司匯款。則向邦晏確有向根基公司 施以詐術，使根基公司因而陷入錯誤，誤認千田公司尚須購 買上開數量之鋼製三角架及槽鋼直樑，方為該筆1,411,200 元購買材料貨款之交付。另證人向邦晏復證稱有向被告說明 根基公司所匯之上開款項係購買施工材料之費用，且被告知 悉其有材料，不需要再由勝達工程行出貨予根基公司等語至 明（見原審卷第69頁），被告亦坦認原即知悉向邦晏係欲藉 由勝達工程行開立該不實統一發票，以向根基公司請領材料 款，實際上勝達工程行並不需出貨上開數量之鋼製三角架及 槽鋼直樑等情（見原審卷第51頁反面），被告業經營勝達工 程行多年，當多有開立統一發票之經驗，為具正常智識程度 而非無社會經驗之成年人，對於未出賣上開數量之鋼製三角 架及槽鋼直樑予根基公司，卻需開立前開內容虛偽之買賣三 角施工架與鐵件之統一發票，且僅需提供上開帳戶，根基公 司即會匯入高達1,411,200元之款項，除需領取1,290,000元 交予向邦晏外，其餘金額再扣除開立前開發票之稅金後，均 可歸被告所有各情，顯有可疑，應可預見向邦晏可能係欲向 根基公司為詐欺取財犯行，竟仍開立前開不實之統一發票並 提供帳戶供向邦晏使用，對可能發生之財產犯罪予以容任， 則其主觀上自亦有詐欺取財罪之不確定犯罪故意甚明，並有 意圖為自己不法之所有，而與向邦晏共同詐欺取財之犯意聯 絡無訛。
(三)被告雖否認有向根基公司施以詐術，且未與向邦晏有詐欺取 財之犯意聯絡，根基公司復未有何實際上財產損害云云，然 查，被告除有違反商業會計法之犯行外，主觀上亦確有不法 所有之意圖及詐欺取財之不確定故意，並有與向邦晏共同詐 欺取財之犯意聯絡，業經本院認定屬實如前，被告猶空言否 認，自不足採。又依證人向邦晏之上開證述內容，可知依據 前揭工程契約之約定，原應由千田公司自行支付施作之材料 費用，本件係由根基公司先付款1,411, 200元，代千田公司 先向勝達工程行購買上開數量之鋼製三角架及槽鋼直樑以供 千田公司施作前揭工程，該等材料於購買後應歸根基公司所 有，待日後再由根基公司自千田公司得請領之工程款中扣除 ，然根基公司於支付上揭款項後，卻未取得上開數量之鋼製 三角架及槽鋼直樑，則根基公司自受有財產上之損害，灼然 甚明，被告此部分所辯，自屬無稽，不足採信。另被告雖未 直接向根基公司施以詐術，而係由向邦晏向根基公司訛稱需 向勝達工程行購買上開數量之鋼製三角架及槽鋼直樑，然其 既有與向邦晏共同詐欺取財之犯意聯絡，且有開立不實統一 發票及提供帳戶之行為分擔，自仍該當於詐欺取財罪之構成
要件，被告所辯，亦無所據，難以憑採。
(四)綜上，本件被告犯行事證明確，其所辯均不足採，應依法論 科。
二、按統一發票乃營利事業本身有權自行製存，用以證明銷貨入 帳事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證。商業負 責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票或記入帳 冊，係犯商業會計法第71條第1 款前段之以明知為不實之事 項而填製會計憑證，或同條項款後段之以明知為不實之事項 而記入帳冊罪，該罪性質上原即含有業務登載不實之本質， 為刑法第215 條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別 法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215 條 業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院92年度台上字第67 92號及94年度台非字第98號判決意旨參照）。核被告所為， 係犯商業會計法第71條第1款之經辦會計人員以明知為不實 事項而填製會計憑證罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 就填製不實會計憑證之犯行部分，向邦晏為無身分之人，然 與具經辦會計人員身分之被告共同實施犯罪，並有犯意聯絡 及行為分擔，自應依刑法第31條第1項規定，就填製不實會 計憑證罪論以共同正犯。被告所犯詐欺取財罪部分，與向邦 晏亦有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告與向邦 晏所犯詐欺取財罪及填製不實會計憑證2罪，同時有各別之 犯意，藉由一個行為以達成犯罪，係一行為同時觸犯詐欺取 財罪及填製不實會計憑證2罪名，為想像競合犯，應依刑法 第55條前段規定，從重論以填製不實會計憑證罪。至於勝達 工程行民國101年5月15日之出貨單，在根基公司101年5月11 日匯款1,411,200元予勝達工程行之後，且由向邦晏在客戶 簽收欄內簽署姓名，並未給根基公司作為出貨證明，係由被 告於101年7月31日檢察官偵訊時提出，業經被告於本院準備 程序坦承在卷（見本院卷第44頁）；該出貨單未交付根基公 司作為出貨證明，亦有根基公司函（見本院卷第37頁）可考 ，足見出貨單並非向根基公司作為出貨證明以詐財之用，是 該出貨單並非商業會計法第71條第1款所稱之會計憑證，亦 無刑法第215條業務登載不實文書罪之可言。本案檢察官起 訴被告觸犯詐欺取財罪，則被告填製該出貨單之行為，亦非 本件起訴效力所及，併予敘明。
三、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：（一）原審於行準備 程序時諭知本件主要爭點為「二、被告（即袁文仲）……出 具不實之發票及『出貨單』，是否另涉商業會計法第71條第 1項第1款，刑法第216條、第215條行使業務登載不實等罪嫌 ？」（見原審卷第23頁背面），嗣原審於審判期日中就上開
出貨單，並均踐行提示及告以要旨等之調查證據程序（見原 審卷第71頁），且採為本件有罪判決，主要證據之一（見原 判決第4頁最末行）。則該出貨單究係商業會計法第71條第 1款所稱之會計憑證？抑係刑法第215條所稱之業務登載不實 文書？被告填製該出貨單之行為，是否為本件起訴效力所及 ？俱攸關本件事實如何及如何為法律之適用，自應詳予調查 釐清論述，已如前述。乃原審就上情未詳予調查釐清論述說 明，即遽行判決，自嫌速斷。(二)、刑法第55條所謂一行為 觸犯數罪名，就故意犯而言，係指對於該數罪同時有各別之 犯意，而藉一個行為以達成之而言，若行為不止一個，或先 後可分，即非刑法第55條之想像競合犯（參考最高法院70年 台上字第1971號、46年台上字第303號、38年穗上字第128號 、30年上字第2271號判例）。檢察官不服原審判決向本院提 起上訴，於上訴書中指稱「……本案被告所涉之詐欺取財及 違反商業會計法犯行，應論以數罪併罰，而非原審所認定之 想像競合關係……」（見本院前審卷第12頁）。而原審判決 就其事實欄所記載之相關各情，並未詳予分辨說明被告與向 邦晏本件所為，究係對本件所犯二罪同時有各別之犯意，而 藉一個行為以達成犯罪？抑係渠等行為不止一個，或渠等行 為先後可分？而僅泛稱「被告與向邦晏以一行為同時觸犯詐 欺取財及填製不實會計憑證二罪名，為想像競合犯，應依刑 法第55條前段規定，從重論以填製不實會計憑證罪」（見原 審判決第8頁第21至24行），稍有未洽。(三)、被告於104年 1月6日，於原審法院民事庭與告訴人根基公司達成民事和解 ，並已清償62萬元，有和解書、撤回強制執行狀、刑事撤回 上訴狀足憑（見本院卷第48至53頁），原審未及審酌上情， 亦有未當。檢察官上訴，認量刑太輕，應數罪併罰；被告上 訴否認觸犯詐欺取財罪，雖均無理由，惟原判決既有可議， 自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為圖不法利益，竟應 向邦晏之請求，以前揭方式與向邦晏共同向根基公司詐取款 項，總額高達1,411,200元，造成根基公司損失非微，而被 告並因此獲得約五、六萬元債權得以清償之利益，犯後僅坦 認違反商業會計法部分犯行，就詐欺取財犯行部分猶飾詞矯 飾，兼衡酌其並無前科，素行良好、智識程度及生活狀況等 一切情狀，量處被告有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算 標準為以新臺幣1,000元折算1日。查被告前未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表存卷可佐 ，而被告所辯基於友情借統一發票及帳戶予向邦晏，惟後續 與根基公司達成和解事宜且已清償62萬元，一時失慮，偶罹 刑典，犯後態度尚稱良好，被告經此教訓，當知所警惕，本
院認被告所宣告之刑，以暫不執行為適當。爰依刑法第74條 第1項規定，宣告緩刑2年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商業會計法第71條第1款，刑法第339條第1項、第11條、第28條、第31條第1項、第55條、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 14 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 何信慶
法 官 郭雅美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳韻如
中 華 民 國 104 年 7 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 60 萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果 。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之 結果。
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