臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第711號
上 訴 人
即 被 告 張博倫
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度易
字第946 號，中華民國104 年2 月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第10900 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○與張宏齊為兄弟。緣甲○○因與乙○○於民國101 年 4 月19日協議離婚後，依據雙方離婚協議書第3 條第2 項約 定，甲○○應自101 年5 月1 日起，按月匯款新臺幣（下同 ）1 萬元予乙○○作為雙方女兒即兒童張○○（真實姓名年 籍詳卷內資料）之扶養費用，然甲○○於102 年9 月份僅匯 款1,000 元、102 年10月7 日、102 年11月11日僅分別匯款 1,200 元及1,800 元，嗣乙○○遂向臺灣桃園地方法院家事 法庭訴請甲○○履行上開離婚協議，並經該院於103 年3 月 26日以103 年度家婚聲字第1 號，裁定甲○○應給付乙○○ 143 萬9,833 元及自102 年11月29日起至清償日止，按週年 利率百分之5 計算之利息。詎甲○○與張宏齊均明知渠等間 並無高達9 百萬元之債權債務存在，甲○○復明知其對乙○ ○尚有上揭債務未清償完竣，甲○○為規避乙○○對其名下 不動產聲請強制執行，竟與張宏齊基於使公務員登載不實之 犯意聯絡，於102 年11月13日持虛偽之抵押權設定契約書， 以甲○○所有桃園縣平鎮市（嗣於103 年12月24日改制為桃 園市平鎮區，下仍以未改制前之名稱稱之）東勢段東勢小段 528 地號土地所有權應有部分6 分之1 、529 之1 地號土地 所有權應有部分48分之1 、532 地號土地所有權應有部分96 分之1 及533 地號土地所有權應有部分192 分之5 為標的， 向桃園縣平鎮地政事務所申辦設定權利價值900 萬元之普通 抵押權予張宏齊，以擔保渠等虛偽不存在之102 年11月12日 金錢借貸債權，致使該地政事務所不知情之公務員於形式審 查後，將上開虛偽不實事項，登載於職務上掌管之土地登記 謄本公文書，減損甲○○名下不動產之受償價值，足以生損 害於乙○○及上開地政機關對於土地登記管理之正確性。二、案經乙○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以 外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告於本院準備程 序、審判程序時對證據能力均不爭執（見本院卷第21頁、第 22頁、第32頁、第33頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明 異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當 取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當， 揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第33頁至 第37頁），檢察官、被告於本院準備程序及審判程序時對其 證據能力均不爭執（見本院卷第21頁、第22頁、第33頁至第 37頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物 如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經 依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據 能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於其與告訴人乙○○於民國101 年4 月19日協議離婚後，依據雙方離婚協議書第3 條第2 項 約定，被告應自101 年5 月1 日起，按月匯款1 萬元予告訴 人作為雙方女兒即兒童張○○之扶養費用等情固坦承不諱， 惟矢口否認有使公務員登載不實之罪嫌，辯稱：因為我離婚 後自101 年5 月開始要給每個月1 萬元，有好幾個月都是我 哥哥張宏齊幫我出錢繳，而且只要我沒有錢就去找我哥哥， 我哥哥就是拿現金給我，沒有寫借據，只有簽1 張本票，因 我不斷向我哥哥借錢，所以才要做抵押設定，當初就是設定 最高限額抵押權，不是只有設定900 萬元云云。惟查：（一）上揭事實，業據被告及共犯即被告之兄張宏齊於原審審理 中供認不諱（見原審103 年度易字第946 號刑事卷【下稱 原審卷】第18頁反面、第32頁），徵諸共犯張宏齊於原審
供稱：甲○○主要是告訴我如果我們兩人辦理900 萬元債 權抵押權設定，之後我再借他錢比較方便，並對我是一個 保障，但實際上並沒有這900 萬元債權等語（見原審卷第 32頁），已明確供稱其與被告間並無900 萬元之債權存在 。
（二）被告辯稱：伊曾陸續向共犯張宏齊借錢，固據共犯張宏齊 於原審供稱：之前我學生時代開始就一直資助我弟弟甲○ ○等語明確（見原審卷第32頁），惟查，其等間並無上開 900 萬元債權存在，是縱認被告與張宏齊間確有借貸關係 存在，惟其等間既無上開900 萬元債權存在，自本件尚難 據此採為被告有利之認定。另被告雖辯稱：其當初就是設 定最高限額抵押權，不是只有設定900 萬元云云。惟查， 被告係設定擔保債權總金額900 萬元之普通抵押權予共犯 張宏齊乙節，有桃園縣平鎮市○○段○○○段000 號、52 9 之1 號、532 號、533 號等地號土地謄本等附卷可稽（ 見臺灣桃園地方法院檢察署102 年度他字第7058號偵查卷 【下稱他字卷】第11頁至第29頁），是被告辯稱伊係設定 最高限額抵押權云云，自不足採。
（三）次查，觀諸卷附桃園縣平鎮市○○段○○○段000 號、52 9 之1 號、532 號、533 號等地號土地謄本，被告設定普 通抵押權予共犯張宏齊之時間係102 年11月15日（見他字 卷第11頁至第29頁），核與卷附被告因不履行離婚協議， 告訴人乃於102 年10月17日通知被告履行協議之存證信函 （見他字卷第8 頁、第9 頁），2 者時間相距不到1 個月 ，倘被告所辯其係因積欠張宏齊借款，始設定抵押權予張 宏齊乙節無訛，則以被告與張宏齊間自學生時代起即陸續 有借款往來，時間非短，何以被告於98年5 月27日因分割 繼承上開土地時，並未立即設定設定抵押權予張宏齊，而 於告訴人寄送存證信函要求被告履行離婚協議後不久，始 將上開土地設定抵押權予張宏齊？足認本件被告確係為規 避告訴人對其名下不動產聲請強制執行，始將上開不動產 設定抵押權予張宏齊無訛。
（四）此外，復有被告與告訴人於101 年4 月19日訂立之離婚協 議書影本、告訴人全戶戶籍謄本正本、告訴人於102 年10 月17日寄送之存證信函影本、有巢氏房屋查詢資料影本、 張宏齊之財團法人金融聯合徵信中心財產資料、桃園縣平 鎮地政事務所103 年1 月22日平地登字第000000000 號函 暨甲○○依102 年平資字第174030號辦理設定登記案件相 關資料影本（抵押權登記申請書、設定契約書、印鑑證明 等）影本、臺灣桃園地方法院103 年度家婚聲字第1 號民
事裁定及被告財產所得資料各1 份在卷可稽（見他字卷第 5 頁至第10頁、第34頁、第43頁至第47頁、第60頁至第65 頁、第79頁至第82頁、第84頁、第85頁）。（五）至被告於本院審理中固聲請調查原審法院家事法庭103 年 度婚聲字第1 號案件之通知開庭時間，及被告曾簽立1 張 本票予張宏齊及郵局匯款紀錄等云云，待證事實為被告確 未收到法院開庭通知，被告辦理抵押權登記，並未規避債 務，及證明被告與張宏齊間確有借貸關係云云。惟查，本 件被告與張宏齊間並未有900 萬元之債務關係存在，已如 前述，是縱認被告確未收到原審法院家事法庭之開庭通知 ，及被告與張宏齊間確有借貸關係，亦均無礙於被告使公 務員登載不實罪之成立。是本件被告涉犯使公務員登載不 實罪，其事證已臻明確，本院認被告上揭調查證據之聲請 ，為無理由，核無調查之必要，應予駁回，附此敘明。（六）綜上所述，被告上開辯解，係事後卸責之詞，不足採信。 從而，本件事證明確，被告涉有使公務員登載不實之犯行 ，堪以認定，應予依法論科。
二、按不動產買賣而為所有權移轉登記，只要當事人文件備齊， 形式程序合法，地政機關即應登載於職掌之公文書，並無所 謂實質審查權（最高法院89年度台非字第38號判決參照）。 查本件被告與共犯張宏齊間並無900 萬元之債權債務關係， 亦無設定抵押權之真意，2 人卻仍持抵押權設定契約書向桃 園縣平鎮地政事務所辦理900 萬元之抵押權設定事宜，使地 政機關為不實登記而新生抵押權，足生損害於地政機關對地 政登載管理之正確性及告訴人，是核被告甲○○所為，係犯 刑法第214 條之使公務員登載不實罪。被告與張宏齊間就上 開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。三、原審審理結果，因認被告罪證明確，適用刑法第28條、第21 4 條、第219 條之規定，並審酌被告就本件使公務員登載不 實文書之抵押權設定登記犯行，足生損害於地政機關對於土 地登記管理及抵押權狀發給之正確性與告訴人，行徑實屬不 該，惟念及被告於原審審理中曾坦承犯行，態度尚佳，及其 智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒 刑3 月，如易科罰金，以新台幣2 千元折算1 日，以示懲儆 。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴 ，其上訴理由除否認犯罪外，亦主張原審未諭知緩刑不當， 並請求從輕發落云云。惟查，按量刑之輕重，係屬事實審法 院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責 任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定 範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，此觀諸最高法
院72年度台上字第6696號判例意旨自明。次按關於緩刑之宣 告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾 越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違 法，亦有最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照。查 本件原判決已審酌被告就本件使公務員登載不實文書之抵押 權設定登記犯行，足生損害於地政機關對於土地登記管理及 抵押權狀發給之正確性與乙○○，行徑實屬不該，惟念及被 告曾坦承犯行，態度尚佳，及其智識程度、犯罪之動機、目 的、手段等一切情狀，量處有期徒刑3 月，如易科罰金，以 新台幣2 千元折算1 日，原審量刑既未逾越法定刑度，亦未 濫用自由裁量之權限，則其量刑並無不妥。另參酌原審以被 告前另涉犯藏匿人犯及湮滅證據罪，經原審法院判處有期徒 刑2 月，目前上訴至二審中，復因違反律師法案件經檢察官 起訴於原審法院審理中，尚不知審判之結果為由，有本院被 告刑案紀錄表在卷1 份在卷可稽（見本院卷第14頁），因認 與緩刑之要件不符，而未諭知被告緩刑，亦屬適法，是被告 認原審未諭知緩刑，有所不當云云，亦不足採。此外，本件 原判決就被告上訴理由所執取捨亦已多所論述，及說明其憑 以認定之依據，有如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之 定則亦無違背。故被告所執上訴理由，本院尚難採為被告有 利認定之依據。是被告上訴意旨，或否認犯罪，或請求從輕 量刑，或請求諭知緩刑，均為無理由，均應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 16 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 謝靜慧
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 劉育君
中 華 民 國 104 年 7 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第214 條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。