臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第407號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林繼釧
潘暳鎂
共 同 劉立鳳律師
選任辯護人 劉樹志律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第
2285號，中華民國103年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣
新北地方法院檢察署101年度調偵字第1769號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林繼釧共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年；又共同犯詐欺取財，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑參年陸月。
潘暳鎂共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月；又共同犯詐欺取罪，處有期徒刑壹年陸月；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月月；又共同犯詐欺取財，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑貳年捌月。
事 實
一、林繼釧、潘暳鎂為夫妻關係，林繼釧、潘暳鎂自民國98年10 月間起因遭他人倒債而負債累累，經濟狀況不佳，渠等為清 償龐大之債務，明知其二人已陷於無償債能力之狀態，且未 將款項用以從事第二順位抵押放款（俗稱二胎借款），竟共 同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，分別於如附表1至7 所示時間，或由林繼釧，或由潘暳鎂，向劉月祝、黃雲珍、 林慶堃、林繼鎰、劉添火、林祥麟、紀雪紅夫妻、陳若秋隱 瞞其二人財力不佳之事實或佯稱林繼釧經營代書業務從事第 二順位抵押放款，獲利豐厚，債務人並均提供不動產設定抵 押供作債權擔保，急需資金貸放予需錢孔急之不詳人士為由 ，向劉月祝等人調借款項，輔以開立以林繼釧為發票人之包 含本金、利息之遠期支票以取信於劉月祝等人，使劉月祝等 人誤認林繼釧、潘暳鎂財力正常，且可因出借本金供林繼釧 、潘暳鎂從事第二順位抵押放款，而能按期回收所交付之本
金及豐厚之利息，因而陷於錯誤，分別於如附表1至7所示時 間，由劉月祝、黃雲珍、林慶堃、林繼鎰、劉添火之子劉榮 勝及紀雪紅、陳若秋將如附表1至7所示款項以匯款、轉帳匯 入林繼釧所開設之陽信商業銀行新莊分行帳號000000000000 號帳戶內，或直接交付款項予林繼釧等方式，分別向劉月祝 等人詐得如附表1至7所示之款項得手。嗣因林繼釧、潘暳鎂 簽發予劉月祝等人之支票屆期兌現後，林繼釧、潘暳鎂復再 度貸借，並再行開立支票擔保，惟該等支票屆期後經劉月祝 等人提示後遭退票，林繼釧、潘暳鎂復拒未還款，始知受騙 。
二、案經劉月祝、黃雲珍、林慶堃、林繼鎰、劉榮勝、林祥麟、 紀雪紅、陳若秋訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本判決下列引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序， 當事人於本院言詞辯論終結前就被告林繼釧、潘暳鎂以外之 人於審判外之陳述亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時 之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依 法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆 有證據能力。至本院未引用之證據資料，其證據能力茲不贅 論。
貳、實體部分
訊據被告林繼釧、潘暳鎂固均坦承於附表1至7所示時間向告 訴人劉月祝等人借取如附表1至7所示款項，且並未依約如期 還款，惟均矢口否認有何詐欺取財之犯行，被告林繼釧辯稱 ：告訴人劉月祝等人跟伊不是朋友就是親戚，跟伊時有往來 ，對伊有相當程度之瞭解，伊每筆借款都有依約支付利息， 告訴人劉月祝等人認為伊騙他們，但伊的錢都轉入甲存去付 高額利息，因為利息超過伊的能力範圍，伊沒有詐騙之意圖 。伊自97年開始不是以債養債，伊名下還有財產，伊沒有以 二胎名義向告訴人劉月祝等人借錢，也沒有拿資料誆稱要做
設定云云；被告潘暳鎂則辯稱：錢跟帳都是被告林繼釧在管 ，伊名下沒有戶頭，是因為被告林繼釧說要軋票，伊就打電 話跟告訴人劉月祝、紀雪紅借款，伊有跟她們說是被告林繼 釧要軋票，錢也是進到被告林繼釧之甲存戶頭云云；被告林 繼釧、潘暳鎂之辯護人則為其等辯護稱：告訴人黃雲珍為被 告2人承做二胎業務之長期金主之一，亦知悉被告2人有調度 資金困難；告訴人林慶堃是見友人江光裕借款予被告2人而 獲利，始主動多次借款予被告2人；告訴人林繼鎰知悉被告2 人從事二胎業務，並基於堂兄弟情誼而短期內多次借款，並 獲有高額利息；被告潘暳鎂向告訴人陳若秋借款時，有言明 有急用，且有2400萬元的支票要兌現，有告知陳若秋有資金 困難之情形；被告林繼釧、潘暳鎂向告訴人劉榮勝、紀雪紅 、劉月祝借款時，均有言明係為供被告林繼釧週轉，而有告 知其等有資金困難之情形，被告2人在借款當時，並無施用 詐術而使告訴人劉月祝等人陷於錯誤之情形云云。惟查：(一)被告林繼釧、潘暳鎂分別向告訴人劉月祝等人取得如附表1 至7所示款項，且未能依約如期清償之事實，業據證人即告 訴人劉月祝、黃雲珍、林慶堃、林繼鎰、劉榮勝、林祥麟、 紀雪紅、陳若秋（以下稱劉月祝等人）於偵查中指證在卷， 並有各該附表1至7所示交易往來明細可資佐證，被告2人就 其等收受各該款項未能依約清償完畢等情，亦均供明在卷， 核與前開事證相符，此部分款項調取、交付之事實自堪認定 。
(二)又被告林繼釧、潘暳鎂隱瞞其等負擔龐大債務，經濟狀況不 佳等情形，或藉詞從事第二順位抵押放款之業務為由，向告 訴人劉月祝等人調取款項一節，業據告訴人劉月祝等人證述 如下：
⑴證人即告訴人劉月祝於偵查中證稱：被告潘暳鎂於98年10月 29日打電話告訴伊她在做二胎，說她先生是代書，客戶需要 資金，有在做融資，沒有說要軋票等語（見99年度他字第26 80號偵查卷第118頁、101年度調偵字第1769號卷第159頁） ，並於原審審理時證稱：被告潘暳鎂打電話跟伊說被告林繼 釧在做代書，有在幫人家放二貸、放高利貸，很好賺，說跟 伊是好姊妹，要把這個好事告訴伊，伊本來沒有要參與，後 來是被告潘暳鎂要伊借她新臺幣（下同）100萬元去湊錢， 伊就去銀行匯了97萬元到被告林繼釧的帳戶，之後被告潘暳 鎂就拿了發票人為林繼釧、面額100萬元的支票給伊，第1次 借款後，支票有兌現，但是早上兌現，被告潘暳鎂下午就打 電話要伊錢再借給她，之後在98年10月29日，被告潘暳鎂又 打電話來說她有新的案子，需要1千多萬，叫伊借她150萬元
，伊原本不答應，但是被告潘暳鎂說過1、2天會有新的資金 進來，就會還給伊，所以伊才匯了148萬5千元到被告林繼釧 的帳戶，被告潘暳鎂有拿了1張發票人為林繼釧、面額為150 萬元之支票給伊。被告潘暳鎂有跟伊說借款的目的要做二胎 、放高利貸，且有提到會拿對方的抵押品，被告潘暳鎂於98 年10月15日、29日跟伊借錢時，都有提到有人要借款等語（ 見原審卷一第259頁至第261頁、第263頁至第264頁）。 ⑵證人即告訴人黃雲珍於偵查中證稱：被告林繼釧有跟伊說他 要做二胎，他需要錢借給抵押人，伊有問他可否設定抵押權 給伊，他說這樣常常要換名字很麻煩，所以都登記在他名下 就好，伊有向被告林繼釧要求看過土地謄本，被告林繼釧也 是跟伊說很麻煩，所以設定他的名字就可以了，土地登記謄 本都由被告林繼釧統一保管，被告林繼釧每次在票兌現當天 ，就會來借款。被告林繼釧是在98年11月16日跳票後，伊隔 日到代書事務所才發現被告林繼釧跟那麼多人借錢等語（見 101年度調偵字第1769號偵查卷第52頁、第159頁），並於原 審審理時證稱：被告林繼釧、潘暳鎂都有打電話給伊談借款 的事，說他們有做房子二胎，而且都有設定抵押，伊借款給 被告2人都是為了要從事二胎借款，伊才出借如附表所示之 款項，因為被告林繼釧當初跟伊說有設定抵押，屋主或是地 主常常半個月就還款，還要去辦手續很麻煩，所以就用被告 林繼釧、潘暳鎂的名字去設定。被告林繼釧從頭到尾跟伊借 錢都是說要做二胎，土地、房子都有設定，叫伊不用怕，被 告林繼釧、潘暳鎂都沒有跟伊講是因為外面積欠債務要過票 ，如果是這樣，伊不會借錢給他們。被告林繼釧都是包含本 金及利息開成1張票，如附表所示的借款金額之支票都沒有 兌現，支票都是被告林繼釧或被告潘暳鎂拿給伊的等語明確 （見原審卷一第217頁至第220頁、第222頁）。 ⑶證人即告訴人林慶堃於偵查中證稱：被告林繼釧一直到要倒 的時候還來跟伊借錢，有的時候被告潘暳鎂也會打電話來跟 伊調錢等語明確（見101年度調偵字第1769號偵查卷第42頁 ），並於偵查、原審審理中均一致證稱：被告林繼釧是透過 同心會會長江光裕跟伊借錢，因為被告林繼釧說他在經營二 貸放款，都有設定抵押，有擔保所以不用擔心，伊是因為有 設定抵押權，所以同意借錢給被告林繼釧，被告林繼釧一直 到要倒的時候還來跟伊借錢，有的時候被告潘暳鎂也會打電 話來給伊調錢。在借款期間，被告林繼釧每次借款都會開票 給伊，但是被告林繼釧在票兌現當天又會馬上借走。伊是在 98 年11月知道被告林繼釧、潘暳鎂倒債，因為跳票等語（ 見101年度調偵字第1769號偵查卷第42頁、第158頁、原審卷
一第202頁至第204頁、第207頁）。
⑷證人即告訴人林繼鎰於偵查中證稱：伊會一直借錢給被告林 繼釧，是因為他一直跟伊保證土地、房子都有設定抵押權不 會倒，並說他們是聯合代書在做二胎，金主要到銀行借錢要 辦手續很麻煩，那些金主都是有土地房子的人想設定抵押權 借錢。伊有要求看被告林繼釧設定抵押權的文件，被告就說 他那邊是聯合代書，很穩當，要伊相信他。因為被告林繼釧 都會開票給伊，所以票期一到被告林繼釧就會知道伊有錢， 被告林繼釧在票兌現當天又會來借錢。後來伊到98年11月16 日把票軋進去跳票等語（見101年度調偵字第1769號偵查卷 第45頁至第46頁、第158頁）。並於原審審理時證稱：被告 林繼釧在跟伊借錢時，沒有跟伊講需要借錢過票，都是說金 主要借款，而且有用房子或土地設定抵押，因為被告林繼釧 跟伊說借款都有設定房屋或土地抵押，伊才願意借款給他。 伊有問過被告林繼釧說抵押會不會倒，被告林繼釧說不會， 因為都有設定抵押，金主倒掉更好，因為房地拍賣的錢都高 過借款的錢，且一定高過一胎加二胎的錢，要伊放心。伊也 有問過被告林繼釧，抵押可不可以用伊的名字，被告林繼釧 說不要，因為別人借錢有時候1天就還了。且伊借錢給被告 林繼釧，都是在支票兌現當天，被告林繼釧就又借走了，而 且還會多借一些錢。被告潘暳鎂有時候會打電話跟伊確認匯 款時間，但是都是被告林繼釧出面跟伊談要借多少錢的事， 支票大部分是被告林繼釧交給伊，偶爾是由被告潘暳鎂交支 票給伊，被告潘暳鎂會跟伊確認支票的金額等語明確（見原 審卷一第210頁至第212頁、第214頁至第215頁）。 ⑸證人即告訴人劉榮勝於偵查及原審審理中證稱：被告林繼釧 打電話給劉添火說他需要資金從事二胎放款，劉添火就要伊 去匯款，伊曾經要求被告林繼釧把抵押權設定在伊名下，被 告林繼釧說設定後如果債務人已經還款，還要解除設定，但 是被告林繼釧說對方都是短期借款，要一直更改土地登記名 義人很麻煩，所以就直接登記在被告林繼釧名下，伊曾經要 求林繼釧給伊看土地登記謄本，但是被告林繼釧都一直推託 。被告林繼釧有開票給伊，也是在兌現當天又來借款。銀行 是98年11月18日通知被告林繼釧跳票等語（見99年度他字第 2680號偵查卷第118頁、101年度調偵字第1769號偵查卷第 159頁至第160頁、原審卷二第27頁至第28頁）；並於原審審 理中證稱：被告林繼釧並沒有告知是因為在外面積欠大筆債 務需要錢週轉等語（見原審卷二第29頁）；證人劉添火於原 審審理時證稱：被告林繼釧跟伊借款4次，是要伊借他錢週 轉做二胎，被告林繼釧沒有跟伊說他在外面欠了很多錢要過
票。伊在第3次借款給被告林繼釧時，有覺得不大對勁，有 要求林繼釧設定抵押給伊，伊在借錢期間，有說了幾次要求 設定的事，被告林繼釧則要伊放心，說他的金主住院出來， 錢就會還伊，且說不用設定那麼麻煩，因為過幾天票期就到 了，伊有要求要看土地登記謄本，但是被告林繼釧拿不出來 ，說金主住院出來他就會還錢。被告潘暳鎂則是在被告林繼 釧跟伊借款時在旁邊一搭一唱。被告林繼釧都是把利息錢算 在借款裡面開票給伊，票到期了，過沒有2天，被告林繼釧 又把錢借走，所以實際上沒有還伊本金及利息等語明確（見 原審卷二第65頁至第66頁、第68頁）。
⑹證人即告訴人紀雪紅於偵查中證稱：被告潘暳鎂有跟伊說她 在做二胎、放款業務，伊就去匯錢到被告林繼釧的戶頭，再 由被告潘暳鎂拿發票人為被告林繼釧的支票給伊，之後借款 的情形都是如此等語（99年度他字第2680號偵查卷第114頁 、101年度調偵字第1769號偵查卷第157頁至第158頁），並 於本院審理時證稱：被告潘暳鎂在每次借款時，都有跟伊說 借款是為了要做二胎，借錢給金主週轉，被告潘暳鎂沒有跟 伊說是因為被告林繼釧、潘暳鎂在外面積欠債務，所以要借 錢過票，98年11月13日這次，被告潘暳鎂是跟伊說金主需要 借錢，依伊的理解，被告潘暳鎂他們就是在做二胎、放重利 ，這次的利息是加在本金裡，由被告潘暳鎂拿了1張發票人 是被告林繼釧的支票給伊，但是支票沒有兌現等語（見原審 卷一第253頁至第255頁、第257頁至第258頁）。 ⑺證人陳若秋於偵查及原審審理時證稱：伊知道被告林繼釧、 潘暳鎂是作代書的，被告潘暳鎂於98年11月6日下午3點多時 ，打電話跟伊說她有2千4百多萬的票要兌現，問伊有多少錢 可以借她，伊想說與被告潘暳鎂是朋友，而且她很急，伊想 說她的支票要有錢進去，所以就借給她70萬元，伊是匯到被 告林繼釧的帳戶。伊不知道被告潘暳鎂的錢是拿來做二胎， 伊也沒有聽過，但被告潘暳鎂向伊借錢時，並沒有告訴伊外 面欠那麼多錢，如果她有跟伊說，伊怎麼可能借錢給她等語 明確（見101年度調偵字第1769號偵查卷第159頁、原審卷二 第23頁至第26頁），嗣後於本院審理時則陳稱：被告倒閉前 還向伊借錢，明明已經跳票還來借錢，這不是騙是什麼等語 （見本院卷第137頁）。
(三)被告二人有詐欺之犯意：
⑴被告潘暳鎂向陳若秋借款時雖提及係為軋票，然被告潘暳鎂 並未告知陳若秋其除了這2千4多萬元之票外，是否尚積欠其 他金錢，且是否有歸還可能性，之前是否曾跳過票等相關重 要事項，被告潘暳鎂均未告知，顯見被告潘暳鎂對此重要事
項消極隱瞞不告知，此符合詐欺之要件。
⑵證人即告訴人劉月祝等人，對於被告林繼釧、潘暳鎂或以從 事第二順位抵押放款之業務為由，誘使告訴人劉月祝等人匯 出或交付款項，並均開立包含本金及利息之支票取信於告訴 人劉月祝等人，嗣在支票兌現後，均再度向其等借款，且被 告林繼釧、潘暳鎂簽發予證人即告訴人劉月祝等人之支票於 98年11月16日之後均未獲兌現等經過，均指證歷歷，陳述甚 為詳盡，非但前後亦甚一致而無誇張歧異之處，更無明顯指 述矛盾之瑕疵存在，顯屬其等難以抹滅之記憶，若非親身經 歷，當無法牢記其憑空捏造之情節，又衡酌證人即告訴人劉 月祝等人上揭證述之情節均互核相符，再參以被告林繼釧、 潘暳鎂亦有藉詞需款辦理第二順位抵押權貸放予他人為由而 向證人吳龍潭借款，並開立包含本金、利息之本票，嗣於支 票到期後再行借款，復再行開立支票交予證人吳龍潭等情， 亦經證人吳龍潭於原審審理中證述明確（見原審卷二第32頁 至第34頁），核與證人即告訴人劉月祝等人上揭證述出借款 項情形相符。再衡以證人即告訴人劉月祝等人於原審審理時 係隔離訊問，且其等於原審審理時到庭作證時，均距被告林 繼釧、潘暳鎂於98年10月、11月間向其等借款，均已相隔近 5年之久，倘係虛捏情節嫁禍被告林繼釧、潘暳鎂，當無法 牢記其等憑空捏造之情節而歷次均證述相符之可能。證人即 告訴人劉月祝等人上揭證述應非子虛。
⑶再參以證人即告訴人劉月祝等人，雖因被告林繼釧、潘暳鎂 積欠債務而為被告2人之債權人，然並無事證可認其等人於 案發期間與被告2人有何怨隙，且觀以證人即告訴人劉月祝 、黃雲珍、林慶堃、林繼鎰、紀雪紅於原審審理中之證述內 容，對於被告林繼釧、潘暳鎂已歸還之部分，均能據實證述 ，顯見其等於審理中之證述，並無虛妄指證或一昧堆砌、加 深被告林繼釧、潘暳鎂涉案情節，故其等證述內容應堪採信 ，且證人即告訴人劉月祝等人於偵訊及原審審理時，均經具 結擔保其證言之真實性，衡情其等亦無甘冒偽證罪之處罰， 刻意構詞誣陷被告2人之理，況被告林繼釧於偵查中亦自承 證人即告訴人黃雲珍知道其借款目的是為了經營放款業務等 語明確（見101年度偵續一字第4號偵查卷第30頁），益證證 人即告訴人劉月祝等人上揭指訴被告林繼釧、潘暳鎂託詞從 事第二順位放款牟取厚利為由，向其等借款，並未提及係為 軋票等語非虛。被告林繼釧、潘暳鎂及其等之辯護人辯稱被 告2人未向告訴人劉月祝、黃雲珍、林慶堃、林繼鎰、紀雪 紅提及係為辦理二胎借款業務而借款，並未施用詐術云云， 概與前開事證不合，顯係脫罪之詞，不足為採。
(四)被告林繼釧於偵查中供稱：伊從98年10月份起，每天都是1 千多萬的錢在週轉，告訴人黃雲珍知道伊借款目的是為了經 營放款業務，對於其他告訴人，伊只是單純跟他們借錢來償 還票款。伊是借新還舊，以債養債等語（見100年度偵續字 第34號偵查卷第23頁、第26頁、101年度偵續一字第4號偵查 卷第30頁、101年度調偵字第1769號偵查卷第60頁），並於 原審審理中供稱：告訴人劉月祝等認為伊騙他們，其實伊的 錢都轉入甲存去付高額利息等語（見原審卷一第97頁）；被 告潘暳鎂則於原審審理中供稱：伊會跟紀雪紅、劉月祝借款 是因為被告林繼釧說要軋票用，錢也全部入到被告林繼釧甲 存戶頭，因為被告林繼釧告訴伊要應急的等語（見原審卷一 第97頁），足見被告林繼釧、潘暳鎂向告訴人林繼鎰等人借 用如附表1至7所示款項之初，根本無為供作辦理第二順位抵 押權貸放予他人之用之意思，僅係藉詞誘使告訴人林繼鎰等 人出借款項供其等支付票款之用甚明，且依被告林繼釧、潘 暳鎂自承借得之款項係用以清償積欠他人之債務，則被告林 繼釧、潘暳鎂既需向告訴人劉月祝等人借款始能清償其他之 欠款，可見其等斯時之經濟狀況甚為不佳，然被告二人卻未 將經濟不佳之情形告知告訴人，顯見被告二人確是故意施用 詐術，隱瞞不告知其二人經濟欠佳，且償債困難之情形。(五)至被告林繼釧固於偵查中稱：伊有從事二胎業務，因為黃東 山跟伊借150萬元，余明貴跟伊設定500萬元，但黃東山、余 明貴付不出錢，伊必須代繳利息給金主。劉明山於91、92年 間持支票跟伊借款，伊因信賴劉明山而借款給他等語（見 100年度偵續字第34號偵查卷第217頁、101年度調偵字第 1769號偵查卷第60頁），惟查，證人黃東山於偵查中證稱： 伊有於92、93年間向被告林繼釧借款借150萬元，伊配偶陳 美玲簽立本票，並將名下樹林區中華段1051號建物設定抵押 以擔保該筆債務等語明確（見101年度調偵字第1769號偵查 卷第139頁至第140頁），再觀以證人余明貴簽發予被告林繼 釧之支票，其上之發票日期係載為「92年3月18日」，此有 票號為634926號、發票人為「余明貴、許麗瓊」之支票影本 1份（見100年度偵續字第34號偵查卷第234頁）在卷可參， 又證人余明貴固以臺北縣新莊市（已改制為新北市新莊區， 下同）四維段214地號、230地號，及同段2105號、2106號、 3222號等建物設定最高限額抵押權予被告潘暳鎂，惟該等最 高限額抵押權之存續時間均自91年12月30日起至93年12月29 日止等情；及證人黃東山之配偶陳美玲確以臺北縣樹林市（ 已改制為新北市○○區○○○段0地號土地、同段1051建號 建物設定最高限額抵押予被告林繼釧指定之古玉枝，然該最
高限額抵押權之存續時間係自91年10月18日起至93年4月17 日止等情，有新北市土地建物異動清冊、臺北縣土地建物異 動清冊各1份（見100年度偵續字第34號偵查卷第239頁、第 240頁至第242頁）在卷可佐，可見證人余明貴、黃東山向被 告林繼釧借款後所設定之最高限額抵押之存續時間，顯非被 告林繼釧、潘暳鎂向告訴人劉月祝等人貸借如附表1至6所示 款項之時，證人黃東山、余明貴欠款總計至多為5、6百萬元 之數，與被告林繼釧、潘暳鎂向告訴人劉月祝等人貸借之款 項亦有未合，足見被告林繼釧所稱借款予黃東山、余明貴等 人之借款，顯與本案被告林繼釧、潘暳鎂於98年間向告訴人 劉月祝等人貸借之款項無關，自難以此遽為有利被告林繼釧 、潘暳鎂之認定。又被告2人向告訴人劉月祝等人所貸借如 附表1至7所示之款項達2千餘萬元，並非小額，何以自始至 終均無法提出他人向其等借款之契約或單據及其等交付款項 之證明，由此可徵被告林繼釧、潘暳鎂收受告訴人劉月祝等 人所交付各筆款項後，實則根本未有運用告訴人劉月祝等人 交付之金錢貸放他人款項並計收高額利息以謀利之實，而係 用以償還自身債務及周轉票款，而花用殆盡，是其等或隱瞞 經濟狀況不佳之實情，或反向告訴人劉月祝等人表示其等擬 辦理第二順位抵押權放貸業務云云，純係出於虛妄，而為詐 術之施用，至為灼然。
(六)被告林繼釧、潘暳鎂雖於借款當時開立支票予告訴人林繼鎰 等人，表示屆期將予清償，然參酌被告林繼釧所有之陽信商 業銀行帳號000000000000號帳戶之支出明細，被告林繼釧自 98年10月1日起，即每有資金存入，同日必即轉帳支出或現 金提領，每日之餘額至多僅有數十萬元之譜，此有被告林繼 釧上揭帳戶之客戶對帳單列印資料1份（見101年度調偵字第 1769號偵查卷第116頁至第128頁）在卷可參，顯見被告林繼 釧之資金當時確已至左支右絀之窘境，再參以被告林繼釧於 98年8月17日、同年月31日即有120萬元、250萬元之退票紀 錄，又被告林繼釧自98年8月起之退票金額總計2億4,961萬7 千元，此有法務部－票據信用資訊連結作業1份（99年度偵 字第25297號偵查卷第5頁、第12頁）在卷可參，可見被告林 繼釧於98年10月、11月間向告訴人劉月祝等人借款前，已有 跳票之紀錄，再依被告林繼釧退票金額達2億元以上等情觀 之，顯見被告林繼釧於98年10月28日起至98年11月16日間開 始向告訴人劉月祝等人借款之前，即有財務狀況困難，週轉 失靈之情形，況被告林繼釧亦於偵查中自承其有借新還舊， 以債養債，最後積欠2至3億元等語在卷（見100年度偵續字 第34號第26頁），又未見被告林繼釧、潘暳鎂有何其他固定
之收入或經濟來源，得以遵期償還告訴人劉月祝等人之欠款 ，或遵期支付票款，足徵被告林繼釧、潘暳鎂向告訴人劉月 祝等人借款之初，已乏支付能力。至被告林繼釧雖另有臺北 縣新莊市○○段00地號土地，臺北縣土城市（已改制為新北 市土城區，下同）○○段000地號、臺北縣土城市○○段000 地號、607地號土地等財產，其中382地號土地面積為231.34 平方公尺，地目「建」，606地號土地面積7,565.82平方公 尺，地目「林」，607地號土地面積362.05平方公尺，地目 「建」，雖土地面積非微，然被告林繼釧對於臺北縣土城市 ○○段000地號、臺北縣土城市○○段000地號、607地號土 地之權利範圍分別僅為192分之1、96分之1、480分之1，此 有上開地號土地之土地登記第二類謄本（地號全部）、財政 部臺灣省臺北區國稅局財產歸屬資料清單各1份（見99年度 他字第2680號偵查卷第5頁至第9頁）在卷可參，又上開土地 當年度之房地現值金額分別為8萬1,840元、25萬2,032元、 4,950元，有財政部臺灣省北區國稅財產歸屬資料清單1份（ 見99年度他字第2680號偵查卷第5頁）在卷可參，縱認市價 較高，衡情上開土地之價值亦不過數百萬元，況被告林繼釧 所有之新莊市○○段00地號土地，業於98年9月7日經設定抵 押權予吳龍潭，且嗣因被告林繼釧積欠債款而遭拍賣，業據 證人吳龍潭於原審審理時證述明確（見原審卷二第33頁）， 又衡以該業經設定抵押權之不動產縱遭債權人聲請拍賣，然 該價金清償強制執行費用及第一順位抵押權人之債權後，未 設定抵押權人之債權僅能就餘額分配而無法完全受償致蒙受 損失，該房屋變價所得自無供作清償本案被告林繼釧、潘暳 鎂向告訴人劉月祝等人全部借款之可能，而被告林繼釧除另 外所有一部BMW廠牌自用小客車，及新燕實業股份有限公司 1,650股之投資額外，即無其他財產，亦有上揭財產歸屬資 料清單可參，又被告林繼釧、潘暳鎂復無法陳明尚有何其他 有價值之資產，是無論以本案被告林繼釧支票退票金額，或 係依被告林繼釧上揭退票金額總計2億4,961萬7千元，或係 被告林繼釧自承自98年10月起每天都是1千多萬元的錢周轉 等節（見101年度調偵字第1769號偵查卷第60頁）而言，被 告林繼釧、潘暳鎂於98年10月、11月間積欠之債務，顯非其 等當時資產總額得以抵償，是其等向告訴人劉月祝等人借款 當時，應無償還借款之能力甚明。再參以被告林繼釧、潘暳 鎂向告訴人劉月祝等人借款後，交付由被告林繼釧簽發之支 票，並於支票兌現後旋即又將款項借出，復再另行簽發支票 以擔保債務，然該等支票屆期均遭退票等情，業據證人即告 訴人劉月祝等人一致證述如前，顯見被告林繼釧、潘暳鎂交
予告訴人劉月祝等人之支票僅為緩兵之計，只供告訴人劉月 祝等人望梅止渴，絕無可能兌現，故屆期唯有併遭退票一途 。衡情，告訴人劉月祝等人若知悉此事，焉有仍願意出借如 此鉅額款項予被告林繼釧、潘暳鎂之理，則被告林繼釧、潘 暳鎂於向告訴人林繼鎰等人借款之時，隱瞞其等無清償能力 之經濟狀況此一關係告訴人劉月祝等人據以評估是否同意借 款之重要事實，在知悉其已負債累累，並無償債能力之情形 下，仍陸續向告訴人劉月祝等人借款，其主觀上有屆期不還 之不法所有意圖甚明。準此，被告林繼釧、潘暳鎂既自始即 無意辦理第二順位抵押權貸放予他人，卻故意以此為餌，製 造有心貸款且可迅速清償之假象，並隱瞞其等無力清償票款 之經濟狀況，分別向告訴人劉月祝等人誆以供作第二順位抵 押貸款以賺取利息或隱瞞經濟狀況不佳，已無償債能力之實 情，等不實事項為由而借款，並簽發屆期無從兌現之支票供 作擔保，借得之款項又均供其自己償付利息、借款之用，從 而利用告訴人劉月祝等人誤以為被告林繼釧、潘暳鎂確有辦 理第二順位抵押借款，或有清償借款之能力與可能，因而陷 於錯誤而同意借款，自屬施用詐術使告訴人劉月祝等人陷於 錯誤而為借款之交付，是被告林繼釧、潘暳鎂係於向告訴人 借款之際，即有施行詐術之故意與行為，與一般之債務不履 行，顯然不能相提並論，是被告林繼釧、潘暳鎂確有詐欺取 財之犯行無訛。被告林繼釧辯稱其借款當時資產大於負債云 云；被告林繼釧、潘暳鎂辯稱其等於借款當時有表明係為軋 票之用云云；被告辯護人為被告林繼釧、潘暳鎂辯護稱其等 並未施用詐術云云，俱屬空言，均與事實不符，不足為採。(七)至被告潘暳鎂以錢跟帳都是被告林繼釧在管云云置辯。經查 ，證人即告訴人林慶堃固於原審審理時證稱：伊知道被告林 繼釧、潘暳鎂是夫妻，但是借款的事情都是跟被告林繼釧談 ，在同心會會館會長有說伊借給被告林繼釧的錢都是用於二 胎借款，被告林繼釧在會館也有說過，被告潘暳鎂伊就沒有 聽說過等語明確（見原審卷一第206頁），惟查被告林繼釧 、潘暳鎂均有向證人即告訴人林慶堃調借款項一節，業經證 人即告訴人林慶堃於101年11月27日偵查中證述明確（見101 年度調偵字第1769號偵查卷第42頁），衡以證人即告訴人林 慶堃於101年11月27日偵查中距案發時間較為接近，記憶較 為清晰，又衡以被告潘暳鎂有打電話跟告訴人黃雲珍談借款 的事，與告訴人林繼鎰確認匯款時間並交付被告林繼釧簽發 之支票，在被告林繼釧向被害人劉添火借款時在旁幫腔，並 出面向告訴人林祥麟、紀雪紅、劉月祝、陳若秋借款等情， 業據證人即告訴人黃雲珍、林繼鎰、林祥麟、紀雪紅、劉月
祝、陳若秋、證人即被害人劉添火證述如前，況被告潘暳鎂 於偵查、原審審理中均供承：被告林繼釧沒空時，會要伊打 電話去借，伊有幫被告林繼釧向告訴人林繼鎰等人調錢。又 因被告林繼釧要軋票，伊始向告訴人林祥麟、紀雪紅、劉月 祝借款等語在卷（見99年度他字第2680號偵查卷第108頁、 100年度偵續字第34號偵查卷第23頁、原審卷一第97頁）， 顯見被告潘暳鎂對於被告林繼釧隱瞞自己無力清償借款之事 實，或藉詞辦理第二順位抵押權向告訴人劉月祝等人借款， 再以之清償被告林繼釧積欠他人之債務之事，不惟主觀上知 情，且有參與之行為，殆無疑問，是證人即告訴人林慶堃上 揭於原審審理中之證述，尚難遽為有利被告潘暳鎂之認定。 被告潘暳鎂上揭所辯，要屬事後卸責之詞，不足為採。(八)綜上所述，被告林繼釧、潘暳鎂於98年10月、11月間向告訴 人劉月祝等人借用如附表1至7所示款項時，其等財務情況已 極為窘困，其等向告訴人劉月祝等人借款之目的實係在於償 還其他債務，竟仍向告訴人劉月祝等人訛稱係轉作二胎貸款 ，並開立支票供作擔保，使告訴人劉月祝等人在不知被告2 人資力不足之情形下，猶認被告2人欲將借款轉作二胎貸款 可以高額獲利且該等支票得以遵期兌現，而無法正確評估風 險，或隱滿其等財務情況已極為窘困，前已跳票將來可能無 法償還等情形，以致陷於錯誤而接續交付如附表1至7所示借 款予被告林繼釧、潘暳鎂。是被告林繼釧、潘暳鎂係施用詐 術使告訴人劉月祝等人陷於錯誤而借予款項，自係灼然可見 。本件事證明確，被告林繼釧、潘暳鎂之犯行堪以認定，應 予依法論科。
參、論罪部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告林繼釧、潘暳鎂行為後，刑法第 339條第1項規定業於103年6月18日經修正公布，並自同年月 20日起生效施行。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為 自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物 交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下 罰金。」修正後該條項則規定：「意圖為自己或第三人不法 之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以 下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，經比較 新舊法之結果，修正後該條項規定既已提高罰金刑之法定刑 度，自應以修正前刑法第339條第1項規定較有利於被告林繼 釧、潘暳鎂，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用103年6 月20日修正施行前刑法第339條第1項之規定。
二、查債務不履行之情形，其可能之原因固然甚多，且在通常情 形下，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無 足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積 極證據，一般都視為民事糾紛，而無庸以詐欺罪相繩，然其 前提要件，仍在行為人有無於債之關係發生時，自始故意從 事財產犯罪之積極證據以為斷。換言之，債務不履行，固未 必即為詐欺，而有可能為民事糾紛；然亦非謂所有之債務不 履行，即必然並非詐欺，仍應視債務人於取得他人財物交付 時，是否自始即無屆期清償之意思，及其取得他人財物之交 付時有無施行詐術以為斷。經查，被告林繼釧、潘暳鎂於向 告訴人劉月祝等人借款當時，明知其等已負債累累，經濟狀 況不佳，卻隱瞞不告知，或對對部分告訴人藉詞辦理第二順 位抵押權放貸而分別貸借如附表1至7所示款項，並開立擔保 債務清償之支票，惟實則將告訴人劉月祝等人交付之款項均 用於清償己身票款債務，且交付予告訴人劉月祝等人之支票 屆期均未能兌現，是被告林繼釧、潘暳鎂於借款之初，即已 自始知悉其支票屆期將無從兌現，而並無清償之意。是核被 告林繼釧、潘暳鎂分別以詐術向告訴人劉月祝等人借款，均 係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪（各7罪）。被 告林繼釧、潘暳鎂間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，
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