臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1158號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 張宸榮
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣基隆地方法院103年度易
字第266號，中華民國104年3月26日第一審判決（起訴案號：臺
灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第246號、第2015號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張宸榮於民國（下同）96年間，曾因違反槍砲彈藥刀械管制 條例案件，經本院以96年度上訴字第2980號判決判處有期徒 刑1年8月，減為有期徒刑10月（另併科罰金新臺幣〈下同〉 30,000元，減為併科罰金15,000元）確定；於96年間，又因 違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院判處有期 徒刑10月確定。嗣上開二案所判處之有期徒刑與科處罰金易 服勞役之部分（易服15日）接續執行，於98年7月1日縮刑期 滿執行完畢。緣張宸榮曾介紹陳家興以其所有基隆市七堵區 之土地應有部分移轉登記予陳持正，並以陳家興弟弟所有同 筆土地應有部分（該筆土地係陳家興兄弟所共有）設定抵押 權予陳持正之擔保方式，向陳持正借款100萬元，嗣陳持正 已先行交付陳家興60萬元，然陳家興尚未依上開約定之擔保 方式辦理土地登記予陳持正，而李明宏（業經臺灣基隆地方 法院判處有期徒刑5月，如易科罰金以1千元折算1日在案） 亦曾向陳持正借款屆期未還，張宸榮、李明宏與陳持正或因 設定土地擔保，或因返還借款等事項而有所爭執。102年9月 8日，張宸榮及李明宏自駱韻茹（係址設基隆市○○區○○ 路000號「政大地政事務所」職員，負責辦理張宸榮所介紹 ，以陳家興兄弟之土地設定擔保之事務）處得知陳持正將至 「政大地政事務所」洽談陳家興土地設定事宜。翌（9)日上 午，張宸榮即先至「政大地政事務所」等候，同日上午11時 30分許，陳持正及其友人董育鑫同至「政大地政事務所」， 張宸榮旋與陳持正理論不應在陳家興未到場及款項未全額借 出前，逕辦理土地應有部分移轉及設定抵押登記，而發生激 烈口角，張宸榮竟與李明宏、楊明裕（另經臺灣基隆地方法 院檢察署通緝中）及另位不詳姓名綽號「阿來」之成年男子 共同基於傷害他人身體之犯意，立刻撥打電話予人在基隆市 ○○路000號張宸榮所經營之「東龍房屋」的李明宏，電召 李明宏、楊明裕及綽號「阿來」到場，張宸榮等4人見陳持 正、董育鑫當時正在「政大地政事務所」外面抽煙，張宸榮
、李明宏隨即徒手並與手持螺絲起子之楊明裕及綽號「阿來 」分別朝陳持正、董育鑫之頭部、頸部及身體部位攻擊（陳 持正遭張宸榮等上開4人攻擊，張宸榮、楊明裕及「阿來」 等3人並輪流攻擊董育鑫），陳持正、董育鑫奮力抵擋，繼 為「政大地政事務所」職員滕懷中所阻擋，陳持正、董育鑫 方未繼續遭受攻擊，致陳持正因此受有前額擦傷1公分及裂 傷1.5公分、後腦部裂傷3處（各為1公分）、左肩後面裂傷3 公分、右背部擦傷4公分及裂傷2處（各為0.5及1公分）、左 腰部擦傷5公分、右手掌裂傷3公分，董育鑫亦受有口內裂傷 、左眼處裂傷2處（各為1、1公分）、鼻部裂傷1.5公分、嘴 唇裂傷1.5公分、下巴處裂傷2公分、右肩處擦傷、右胸部擦 傷0.5公分、頸部裂傷1.5公分、左上臂擦傷0.5公分、後腦 部裂傷3處（各為2、1.5、2公分）、背部擦傷2處（各為3、 0.5公分)等傷害。嗣員警巡邏經過上處，發覺受傷之陳持正 ，經陳持正指認後，並在現場扣得上開螺絲起子2支，嗣在 現場附近見衣服破損且身上有傷之李明宏，發覺有異，乃上 前盤查，始知上情。
二、案經陳持正、董育鑫向臺灣基隆地方法院檢察署提起告訴， 及訴請基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑 事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用之卷內 所有供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，與本案亦有自然之關連性，被告於本院均不爭執該等卷證 之證據能力。且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條 之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院 認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、159條之5 等規定，下述認定事實所引用之證據方法依法均應認有證據 能力。
貳、實體部分：
一、被告於原審固坦承曾於上開時、地，因仲介陳家興以土地向 告訴人陳持正借貸並設定擔保之方式而發生口角之事實，然 矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊曾介紹李明宏向陳持正借 錢，當天去「政大地政事務所」前，李明宏說如果與陳持正
談完後，請陳持正到東龍房屋見面，嗣因伊與陳持正談得不 甚愉快，就打電話給李明宏說他交待的事伊不管了，要李明 宏自己處理，伊並非電召李明宏等人過來毆打陳持正、董育 鑫，當時李明宏等人一到場就毆打陳持正、董育鑫，在打架 的過程中，董育鑫有朝伊衝過來，伊以為董育鑫要打伊，所 以有踢董育鑫踢一腳，但是並沒有踢到，伊純係正當防衛， 伊並沒有事先與李明宏等人共謀傷害陳持正、董育鑫，事發 現場，伊亦未出手毆打陳持正等人云云。嗣於本院準備程序 辯稱：伊不知道那算不算打，有一個衝過來我這邊，我防禦 性地擋一下云云。
二、惟查：
㈠被告確有參與上開傷害犯行，業據：①證人陳持正於原審審 理時證稱：被告有介紹陳家興向伊借款100萬元，並約定將 陳家興所有基隆市七堵區土地之應有部分過戶給伊，等陳家 興還款後再將土地移轉回去以為擔保，因該土地係陳家興與 他弟弟共有，所以亦約定連同他弟弟之應有部分也須一併設 定擔保，辦理土地設定之代書也是被告介紹的。在辦理土地 過戶期間，伊就先給陳家興50萬元，之後被告說陳家興還需 要用錢，伊又給了10萬元，但代書卻遲遲沒有辦理土地過戶 ，陳家興也不見了，後來伊才知道陳家興的土地有被裕融企 業公司做了設定，導致伊的錢拿不回來，土地過戶也沒有辦 法處理。案發前一天伊約代書，想問一下代書，瞭解整個情 況，如何才保障伊的權益。案發當天伊一到「政大地政事務 所」，就看到被告在那邊，被告叫伊先拿錢出來將裕融企業 公司貸款的部分處理掉，之後才能將土地過戶給伊，伊覺得 這樣很不合理，兩人就起了口角，然後被告就打電話叫李明 宏跟兩位朋友過來，這些人到了就拿螺絲起子直接衝過來， 然後二話不說直接朝董育鑫跟伊頭部、臉部、身體及背部一 直猛刺，被告也有動手打伊，但沒有拿螺絲起子，被告等4 人有輪流打伊與董育鑫等語（見原審卷第205至210頁）。② 證人董育鑫於原審審理時證稱：當時伊與陳持正在「政大地 政事務所」門口與該事務所的經理抽菸，被告等人一過來就 從身上拿出螺絲起子動手，伊有看見被告動手，因為他們人 一來的時候，被告就先跟伊講說「小董你有事情（台語）」 ，伊說有什麼事，結果被告等人一過來就動手，被告及李明 宏等4人都有動手打陳持正，因為伊先被打倒在地上，最後 被告等4人又全部跑過去打陳持正，但李明宏並沒有打伊等 語（見原審卷第213頁反面至第215頁）。③證人滕懷中於偵 查中證稱：當時被告與陳持正先在「政大地政事務所」談事 情，後來雙方起了爭執，之後伊與陳持正、董育鑫就到外面
去抽菸，沒多久就看到連被告在內的4個人過來，直接就動 手打陳持正、董育鑫等語（見偵字第246號卷第135頁反面） 。④駱韻如（業經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官為不起訴 處分）於偵查中陳稱：被告打完電話大約十幾分鐘就來了好 幾個人，來的人就直接打陳持正、董育鑫，被告及李明宏都 有動手等語（見他字第1013號卷第57頁）在卷。⑤且被告於 警詢及偵查中亦曾自承有踢董育鑫一腳等語（見偵字第246 號卷第6、119頁）。⑥此外，並有告訴人2人之衛生福利部 基隆醫院之急診病歷、受傷照片及診斷證明書存卷可參（見 他字第1013號卷第8至10、13至15頁，偵字第246號卷第28、 31頁），並有螺絲起子2支扣案可證。被告與告訴人原在「 政大地政事務所」洽談，因言詞衝突，被告即打電話通知李 明宏等人前來，李明宏等人到場後，旋即動手打人，足認被 告於電話中有唆使李明宏等人動手毆打告訴人，嗣被告並參 與毆打行為，自難解免共犯之責。
㈡證人陳持正於原審審理時雖曾證稱：李明宏當時亦有持螺絲 起子攻擊伊2人云云（見原審卷第206頁反面）；證人董育鑫 於警詢時亦指稱：當時除被告徒手沒有拿東西外，其他人都 由身上拿出螺絲起子，還有類似扁鑽的東西攻擊伊等云云（ 見偵字第246號卷第22頁)；證人陳持正於原審審理時亦另證 稱：被告等4人均有輪流毆打伊及董育鑫云云（見原審卷第2 07頁）。然查，李明宏於警詢及偵查中已否認有持武器攻擊 告訴人2人（見偵字第246號卷第9、10、13)，且現場亦僅扣 得2支螺絲起子，並無類似扁鑽之武器（見偵字第246號卷第 32頁之扣案物照片）。證人陳持正、董育鑫雖或稱：李明宏 亦有持螺絲起子攻擊伊等云云，或稱：另有持類似扁鑽之武 器云云，均尚乏其他積極證據足以佐證，渠等此部分之指訴 ，尚難憑採。又當時現場甚為混亂，李明宏究有無攻擊董育 鑫，應以被攻擊者即董育鑫最為清楚，董育鑫於原審審理既 已明確證稱：李明宏並未攻擊伊等語，此部分之犯罪事實， 自以董育鑫所證作為認定之依據，附此敘明。
㈢按刑法第23條規定正當防衛之要件，以遇有現在不法之侵害 ，始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害 尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言。又衡之一般 社會經驗法則，彼此互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為 攻擊之傷害行為，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不 法之侵害而加以還擊，始得論以正當防衛。反之，縱令一方 先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之 侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在， 則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（
最高法院96年度台上字第1061號判決、30年上字第1040號判 例、92年度台上字第309號判決意旨參照)。查李明宏於本案 中雖亦受有傷害，有李明宏受傷之照片附卷可參（見偵字第 246號卷第33、34頁)；且證人陳持正於原審審理時亦曾證稱 ：伊在遭攻擊之過程中亦有回手等語（見原審卷第209頁反 面)。然本案既係被告等4人先行攻擊告訴人2人，告訴人2人 於遭毆打之過程中縱曾出手反擊，揆諸上開說明，被告亦不 得主張正當防衛。
㈣本件事證明確，被告所辯顯屬事後卸責之詞，不足採信，其 犯行應堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項前段之普通傷害罪。被 告與李明宏、楊明裕及綽號「阿來」等人就上開傷害犯行間 ，有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同 正犯。被告與李明宏、楊明裕、綽號「阿來」等人輪流毆打 告訴人2人，係於同一地點發生，時間密切相連，應認係接 續一行為，而同時造成告訴人2人受傷，為想像競合犯，應 從一重以傷害罪論處。又被告有如犯罪事實欄所載之論罪科 刑執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒 刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。四、原審詳查後，認被告上開犯行明確，援引刑法第28條、第27 7條第1項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法 施行法第1條之1第1項、第2項規定，並審酌被告心智已臻成 熟，竟不思與人和平理性溝通，僅因土地借款及設定擔保之 方式與陳持正發生爭執，即與李明宏等人基於共同之犯意聯 絡，圍毆陳持正與董育鑫，行為誠屬不該，另其雖曾與陳持 正、董育鑫達成調解，同意分期賠償告訴人陳持正、董育鑫 各50萬元、60萬元，此有臺灣基隆地方法院103年度附民移 調字第72號調解筆錄在卷可查(見原審卷第49頁），然迄今 尚未給付分文予陳持正、董育鑫，更就犯罪事實多所爭執圖 卸己責，難見其悔過之殷。兼考量被告素行、犯罪動機、目 的、手段、情節、造成陳持正及董育鑫傷害之程度、暨高中 畢業之智識程度、目前從事第四台裝機工作、經濟狀況勉持 、尚須扶養小孩（業據被告於原審審理供述在卷，詳見原審 卷第218頁)等一切情狀，處有期徒刑五月，並諭知易科罰金 之折算標準。併敘明扣案之螺絲起子2支，並無證據證明係 被告、李明宏、楊明裕或綽號「阿來」所有，爰不予宣告沒 收。
五、原審另敘明告訴意旨雖略以：李明宏先後向陳持正借款高達 362萬元，倘陳持正死亡，李明宏就可以不要還這筆錢，足
見被告與李明宏確有殺人之動機，況被告等人所攜帶者係尖 銳之螺絲起子，且有預謀，攻擊時又係朝人體之重要部位下 手，是被告等人應具有殺人之故意，所為應係涉犯刑法第 271條第3項、第1項之殺人未遂罪云云（見原審卷第68頁反 面)。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪 事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按刑法上殺人 罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害 人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準， 但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要 參考資料（最高法院19年上字第718號、20年非字第104號判 例意旨可資參照）。經查：
㈠告訴人2人之頭部、頸部及身體部位遭被告等4人人攻擊後， 雖受有上揭傷害，然渠等所受傷勢均僅為裂傷或擦傷，並未 有任何一處深及頭、頸及身體內部等情，有上開衛生福利部 基隆醫院診斷證明書、急診病歷及告訴人2人之受傷照片存 卷可參。
㈡佐以證人即「政大地政事務所」員工張宏言於警詢及偵查中 證述：伊當天有聽到被告和另外兩名男子爭吵，吵一會後， 伊就去上廁所，上完廁所後，出來就看見店外總共有兩名男 子，有一名躺在地上（有進伊公司其中一名男子），有一名 背對伊的男子正往馬路方向跑，伊沒看到何人動手打人等語 （見偵字第246號卷第130、136頁)，足徵事發過程甚為短暫 與突然。
㈢自告訴人2人受傷之程度，倘被告等人有意致告訴人2人於死 之犯意，渠等所受之傷害程度應不可能僅係表淺之擦傷或裂 傷。參以證人陳持正、董育鑫於原審審理時均證稱：伊等與 被告並沒有仇恨等語（見本院卷第208頁、第212頁反面）， 及本件爭端發生甚為短暫與突然，被告等人顯係基於傷害之 犯意，意在教訓告訴人。再者，李明宏與陳持正之借貸關係 ，是否因陳持正死亡即得以免除，端視民事繼承之法律關係 為斷，及陳持正之繼承人是否願意免除李明宏之債務，陳持 正以此質疑李明宏等人應有殺人之動機，顯屬個人主觀之臆 測。此外，本院又查無其他積極證據足以證明被告等人係基 於殺人之故意而為本件行為，告訴意旨指稱被告應係觸犯殺 人未遂罪，自難憑採。
六、經核原審認事用法均無不合，量刑亦頗妥適，應予維持。檢 察官循告訴人請求上訴，上訴意旨略以：原審僅處被告有期 徒刑五月，並得易科罰金，顯未斟酌被告上開累犯前科，且 犯後態度不佳，狡辯其行為係正當防衛，迄未賠償告訴人， 量刑顯屬過輕云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法
院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為 基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌 量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院 本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件，原審既已審 酌被告刑法第57條各款所列情狀，未逾越法定刑度，且已審 酌被告係為累犯乙情，又被告目前從事第四台裝機工作，尚 須扶養小孩，其經濟狀況勉持難謂寬裕，原審衡情酌理所量 刑度，尚無顯然失當之情形。是檢察官上訴為無理由，應予 駁回。
七、被告張宸榮經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 7 月 29 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊品璇
中 華 民 國 104 年 7 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。