貪污治罪條例等
臺灣高等法院(刑事),矚上重更(三)字,103年度,3號
TPHM,103,矚上重更(三),3,20150728,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　103年度矚上重更(三)字第3號
上　訴　人
即　被　告　吳坤池
選任辯護人　劉正穆律師
　　　　　　林岫萱律師
上列上訴人即被告因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法
院96年度矚重訴字第3號，中華民國96年8月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署95年度偵字第23011號、96
年度偵字第7878號），提起上訴，判決後，經最高法院第3次發
回，本院更為判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳坤池共同連續與依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣參佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；褫奪公權捌年；共同所得財物新臺幣陸佰肆拾壹萬捌仟捌佰陸拾元應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產連帶抵償之。 事 實
壹、吳坤池自民國91年8月1日起至95年7月31日止擔任臺北縣鶯 歌鎮鎮民代表，具有議決鶯歌鎮公所預算之職權，為依法令 服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員 （惟鶯歌鎮公所發包工程事項並非其法定職務權限），並為 今爗營造有限公司（下稱今爗公司，起訴書誤載為今燁公司 ）之投資人；劉俊德（業經本院另案處有期徒刑2年，緩刑5 年，褫奪公權1年確定）係鶯歌鎮公所發包室職員，負責工 程發包業務；李立仁（最高法院發回本院另案審理中）係鶯 歌鎮公所建設課課長，負責綜理建設課業務；李奎賢（業經 本院另案判處有期徒刑1年10月，緩刑5年，褫奪公權1年確 定）、賴明志（最高法院發回本院另案審理中）均係鶯歌鎮 公所建設課課員，負責審核工程預算書圖、工程監督及驗收 等業務；張初龍（業經原審法院另案判處有期徒刑5月，緩 刑3年，禠奪公權1年確定）係茗舜土木包工業之負責人；陳 國安（業經原審法院另案判處有期徒刑5月，緩刑3年，禠奪 公權1年確定）係陳磊土木包工業負責人；蕭朝欽（業經原 審法院另案判處有期徒刑10月，緩刑3年，禠奪公權1年確定 ）係今爗公司之實際負責人（登記名義負責人為蕭朝欽之妻 蕭蔡秀香）。
貳、緣於91年3月間，蘇有仁就任鶯歌鎮鎮長後，鶯歌鎮公所每 年編列約新臺幣（下同）600,000,000元之工程經費及每年 向行政院各部會、經濟部水利署第十河川局、臺北縣政府等



單位尋求鉅額之工程補助預算約500,000,000元，總計每年 約有逾1,000,000,000 元之工程經費。吳坤池見有利可圖， 即基於收取公用工程回扣之犯意，隨後引薦茗舜土木包工業 之負責人張初龍、陳磊土木包工業負責人陳國安、今爗公司 實際負責人蕭朝欽為配合廠商（就今爗公司所承包鶯歌鎮工 程，吳坤池並參與投資為今爗公司之合夥人），參與附表一 至三工程投標及施作。
參、於93年6月後，吳坤池一方面為使鎮公所建設課之案件承辦 人員對於設計師顏志和所設計之預算書圖，以及配合廠商之 參標及工程施作等相關事宜不予刁難，一方面為免其等收受 得標廠商回扣之不法情事曝光，遂決定由吳坤池原可收取按 決標金額5%或4%等約定比例回扣中撥出1%，交由鶯歌鎮公所 發包室及建設課承辦人員收取。並向劉俊德、李立仁告知前 開回扣交由鶯歌鎮公所相關人員朋分，且責由劉俊德負責分 送上開回扣，朋分比例為建設課課長李立仁5 成、建設課案 件承辦人李奎賢、賴明志等就其經手案件分得3 成、發包室 職員劉俊德分得2 成。前開按決標金額1%回扣係以現金交付 給劉俊德，再由劉俊德依上開比例分送給鎮公所相關人員， 分述如下：
一、茗舜土木包工業部分：
張初龍透過吳坤池居間為配合廠商，自93年11月間起至93年 12月止，張初龍即以茗舜土木包工業名義，先後得標及承作 如附表一編號6「鳳湖里鶯桃路2段28巷道路及排水改善工程 」、編號7「本鎮東湖里便橋新建工程」、編號8「本鎮尖山 路258巷及293巷等排水改善工程」等3件工程案。張初龍得 標後，即以如附表一編號6至8所示決標金額百分比交付回扣 金額；吳坤池共計收受回扣164,300元；另鶯歌鎮公所建設 課承辦人員共計收受回扣16,000元（詳細收受回扣之工程及 金額如附表一編號6至8所示）。
二、陳磊土木包工業部分：
陳國安透過吳坤池居間為配合廠商，自93年6月間起至94年4 月止，以陳磊土木包工業名義，先後得標及承作如附表二編 號3至6之「本鎮中湖里中湖街315巷排水改善工程」、「本 鎮永智、永樂街等排水改善工程」、「本鎮大湖里朝陽街等 三處排水改善工程」、「本鎮地標公園景觀改善工程」等4 件工程案。陳國安得標後，即以如附表二編號3至6所示決標 金額百分比交付回扣金額；吳坤池共計收受回扣361,000元 ；鶯歌鎮公所建設課承辦人員共計收受回扣52,300元（詳細 收受回扣之工程及金額如附表二編號3至6所示）。三、今爗公司部分：




蕭朝欽為承作鶯歌鎮公所發包之工程案，乃透過其公司投資 人即吳坤池居間為配合廠商，自93年8月26日起至94年5月間 ，由今爗公司先後共標得及承作附表三編號4、5、7至10及 12至14之「鶯歌鎮同慶里駁坎階梯及廁所新建工程」（自由 營造有限公司（下稱自由公司）得標，由今爗公司施作）、 「本鎮同慶里活動中心廚房修繕工程」、「德昌街排水改善 工程（第一期）」、「鳳鳴三界公社區公園第二期」、「德 昌街排水改善工程（第二期）」、「鶯歌鎮立托兒所新建主 體工程暨綠美化後續工程（室內裝修及設施）」、「鶯歌溪 育英橋至中山高架橋段護岸修復工程」、「鶯歌鎮立托兒所 新建主體工程暨綠美化後續工程」、「本鎮鳳鳴三界公園景 觀改善工程」等9件工程案。蕭朝欽得標後即以如附表三編 號4、5、7至10及12至14所示決標金額百分比交付回扣金額 ，吳坤池共計收受回扣5,222,600元；鶯歌鎮公所建設課承 辦人員共計收受回扣602,660元（詳細收受回扣之工程及金 額如附表三編號4、5、7至10及12至14所示）。肆、迨至94年2月間，臺北縣政府（現改制為新北市政府，以下 同）政風處接獲檢舉，函請法務部調查局臺北縣調查站（現 改制為法務部調查局新北市調查處，以下同）調查偵知上情 。
伍、案經法務部調查局臺北縣調查站移送暨臺灣新北地方法院檢 察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告吳坤池（下稱被告）之辯護人雖指證人劉俊德 、李奎賢、張初龍、陳國安、蕭朝欽、蘇有仁於調查站、偵 查時所為之陳述均屬審判外陳述，無證據能力云云（見本院 卷第132頁反面、第162頁反面至第163頁），惟查：（一）按司法院大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於 被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序， 始具有證據能力；而共同被告於被告案件之警詢、偵查中 陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應 無證據能力。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被 告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共 同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通 知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述瑕疵 之機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最 高法院94年度臺上字第1776號、94年度臺上字第3728號、 96年度臺上字第1677號判決意旨參照）。依上開大法官會



議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身 分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見 ，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即 已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於 審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。是被告 以外之人於審判外曾陳述，在法院審判中到庭具結，並接 受被告詰問，其先前於審判外向檢察事務官、司法警察官 或司法警察所為之陳述，雖均屬傳聞證據，原則上並不具 備證據能力；惟如符合刑事訴訟法第159條之2規定，其先 前於審判外所為之陳述，與審判中之陳述不符，在符合「 較可信之特別情況」與「證明犯罪事實存否所必要」之要 件下，或依前開「延緩的對質詰問理論」，在法院審判中 所述與前開所陳述之內容相符合者，例外具有證據能力。（二）本件前開證人之證言均已於原審審理時到庭具結，並接受 被告及辯護人之詰問，渠等審判外陳述之瑕疵均已治癒， 且渠等於調查局及檢察官詢問之陳述，均採一問一答方式 ，無何事證顯示曾遭不正取供，均具有特信性。本件為貪 污犯罪，存有高度之彼此利害攸關之結構性共犯關係，其 等在未清楚掌握並認知其他共犯答辯內容前，面對犯罪真 相呈現之自我壓抑與否認等心理防衛機制作用力較低，對 於真實案情之陳述亦較未受其他外力干擾，渠等先前接受 調查員詢問時所為陳述與審判中有所不符部分，即有以先 前審判外陳述參互判斷之需，為證明其他共同被告犯罪事 實所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應得為證據。 至渠等於檢察官面前所為陳述，既具有特信性，於本件又 無顯然不可信瑕疵存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項 規定，同有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。經查，除上開情形外，檢察官、被 告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未聲明異議（見本 院卷第132頁反面、第161頁反面至第168頁），本院復審酌 各該證據作成時之情況，亦認均屬適當，是本案經調查之供 述證據均有證據能力。
三、被告之辯護人復指新北市政府政風室94年2月25日北政三字 第0000000000號、94年3月4日北政舢字第000000000號、95



年7 月17日第507842號函及法務部調查局測謊報告書及其附 件均無證據能力云云（見本院卷第170頁反面、173頁正面） ，然因本院並未採認為被告犯罪之證據，故不就此部分相關 資料論述其證據能力。
四、又本案認定事實所引用下列卷內之文書證據、證物之證據能 力部分，並非公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 及其辯護人於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力或 同意作為證據（見本院卷第169頁、第138頁反面至第139頁 ），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為 證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯 論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據， 依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應 認均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實之理由及依據：
一、訊據被告固坦承其自91年8月1日起至95年7月30日止擔任臺 北縣鶯歌鎮鎮民代表，負責鶯歌鎮公所預算編列及審查工作 ，認識鶯歌鎮公所發包室職員劉俊德、鶯歌鎮公所建設課課 員李奎賢、茗舜土木包工業負責人張初龍、陳磊土木包工業 負責人陳國安、今爗營造有限公司實際負責人蕭朝欽等人之 事實。惟矢口否認有何違背職務收受賄賂或經辦公用工程收 取回扣之犯行，辯稱：伊沒有收錢云云。辯護人則為被告辯 稱：依共同被告之指訴，無法作為被告有罪判決之唯一證據 云云。
二、惟經查：
（一）被告於上揭時間擔任臺北縣鶯歌鎮鎮民代表，係依據「公 職人員選舉罷免法」所選任之地方公職人員，自屬依法令 服務於地方自治團體所屬機關之人，且依地方制度法第37 條規定，具有議決鶯歌鎮公所預算之職權，具有其法定職 務權限，自屬刑法上公務員。又劉俊德係鶯歌鎮公所發包 室職員，負責工程發包業務，李立仁係鶯歌鎮公所建設課 課長，負責綜理建設課業務；李奎賢、賴明志均係鶯歌鎮 公所建設課課員，負責審核工程預算書圖、工程監督及驗 收等業務；張初龍係茗舜土木包工業之負責人；陳國安係 陳磊土木包工業負責人；蕭朝欽係今爗營造有限公司之實 際負責人等事實，為被告所是認，復經劉俊德、李奎賢、 張初龍、陳國安、蕭朝欽分別於偵查、原審94年度矚重訴 字第2號案件審理時及原審本案審理時證述明確，足證被 告就前述附表所示工程所為犯罪行為之其他共同正犯等均 為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限之公務員。




（二）被告、劉俊德、李立仁、李奎賢及賴明志分別收受如附表 一編號6至8、附表二編號3至6、附表三編號4、5、7至10 及12至14所示得標廠商交付之回扣，有下列證據可資證明 ：
1.證人張初龍透過被告引薦為配合廠商，張初龍即依前述交付 回扣之模式，自93年8月18日起至93年12月21日止，由茗舜 土木包工業先後標得並承作如附表一編號6至8所示之3件工 程案，張初龍係以得標金額5%不等之回扣金額比例，將如附 表一編號6至8所示各工程之回扣金額，在新北市鶯歌區某處 將現金交付被告，併將如附表一編號6至8所示欲交付鶯歌鎮 公所建設課承辦人員之回扣，以現金交由被告轉付劉俊德， 劉俊德再與鶯歌鎮公所建設課課長李立仁及承辦人員李奎賢 朋分，被告共計收受回扣164,300元，鶯歌鎮公所建設課承 辦人員共計收受回扣16,000元等情（其中編號1至5建設課人 員並未收取回扣），業據證人張初龍於偵查（見第14064號 偵卷六第85、86頁）、原審（見原審94年度矚重訴字第2號 卷〈下稱原審第2號矚重訴卷〉一第165至174頁；原審卷第 65至78頁）；證人劉俊德於偵查（見第14064號偵卷四第59 至61、78至81、214至216頁）、原審（見原審第2號矚重訴 卷二第175至230頁；原審第2號矚重訴卷三第23頁；原審卷 第135至143頁）、本院前審（見本院矚上重訴卷第201、202 頁；本院矚上重更（一）卷第99至107頁）；證人李奎賢於 偵查（見第14064號偵卷四第65至67、117、118、185、186 頁）、原審（見原審第2號矚重訴卷二第121至165頁；原審 第2號矚重訴卷四第226至245頁；原審卷第144至148頁）、 本院前審（見本院矚上重訴卷第201、202頁）之證述綦詳， 並有鳳福里鶯桃路二段28巷道路及排水改善工程合約書、鶯 歌鎮東湖里便橋新建工程合約書、鶯桃路道路管線挖掘修補 等改善工程合約書、鶯歌鎮市容綠美化景觀改善（周邊道路 ）決算書、鳳福里鶯桃路二段28巷道路及排水改善工程結算 書、鶯歌鎮湖山路排水溝等工程決算書、鳳福里鶯桃路二段 28巷道路及排水改善工程結算書等扣案在卷足憑（見第1406 4 號偵卷Ａ第335 、383 至386 頁），是上揭事實洵堪認定 。至證人張初龍於原審審理時雖另證稱：伊拿錢給被告是請 被告拿工程資料，請被告幫忙做合約；另拿錢給鶯歌鎮公所 職員劉俊德是請劉俊德找鎮公所小姐做合約的錢云云，惟此 陳述內容不但與其於偵查及原審94年度矚重訴字第2 號案件 審理時之陳述顯不相合，亦與被告於原審審理時坦言伊不會 做合約等語（見原審卷第78頁），及證人劉俊德於原審證稱 ：張初龍並沒有請伊找鎮公所小姐作合約等語（見原審卷第



143 頁），互不相符，故證人張初龍此部分之證言尚難認與 事實相符。
2.證人陳國安係透過被告，依上開交付回扣之方式，自93年6 月間起至94年4月間止，由陳磊土木包工業先後共標得並承 作如附表二編號3至6所示之4件工程案，並按照前開回扣金 額比例，將如附表二編號3至6所示各工程之回扣金額，由陳 國安親自或由被告前往鶯歌鎮公所三樓發包中心轉付劉俊德 現金，劉俊德再與鶯歌鎮公所建設課課長李立仁及承辦人員 賴志明、李奎賢朋分（其中編號4建設課人員並未收取回扣 ），合計被告共計收受回扣361,000元，鶯歌鎮公所建設課 承辦人員共計收受回扣52,300元之事實，業據證人陳國安於 偵查（見第14064號偵卷六第76至79頁）、原審（見原審第2 號矚重訴卷一第182至201頁；原審卷第78至85頁）；證人劉 俊德於偵查（見第14064號偵卷第59至61、78至81頁）、原 審（見原審第2號矚重訴卷二第175至230頁；原審第2號矚重 訴卷三第23頁）、本院前審（見本院矚上重訴卷第201、202 頁；本院矚上重更（一）卷第99至107頁）；證人李奎賢於 偵查（見第14064號偵卷四第65至67、117、118、185、186 頁）、原審（見原審第2號矚重訴卷四第226至245頁；原審 卷第144 至148 頁）、本院前審（見本院矚上重訴卷第201 、202 頁；本院矚上重更（一）卷第99至107 頁）之證述互 核相符，並有鶯歌鎮中湖里中湖街315 巷排水改善工程合約 及帳證資料、鶯歌鎮大湖里朝陽街等3 處排水改善工程預算 書圖、鶯歌鎮地標公園景觀改善工程全卷資料等附卷（見第 14064 號偵卷Ａ第365 、369 、370 、398 頁）足佐，堪信 屬實。
3.證人蕭朝欽經被告居間承作如附表三編號4、5、7至10及12 至14，共9件工程，蕭朝欽得標後即以如附表三編號4、5、 7至10及12至14所示決標金額百分比由被告轉交如附表三編 號4、5、7至10及12至14之金額（其中1至3、6、11，建設課 人員並未收受）共602,660元之事實，業據證人蕭朝欽於偵 查（見第14064號偵卷五第75、76頁、第23011號偵卷一第 103至105頁）、原審（見原審第2號矚重訴卷一第216至259 頁）、本院前審（見本院矚上重更（一）卷第99至107頁） ；證人劉俊德於偵查（見第14064號偵卷四第214至216頁） 、原審（見原審第2號矚重訴卷一第175至230頁；原審卷第 135 至143頁）、本院前審（見本院矚上重訴卷第201、202 頁；本院矚上重更（一）卷第99至107頁）證述明確，互核 相符，並有鶯歌鎮同慶里駁坎階梯及廁所新建工程預算書圖 、德昌街排水改善工程資料、鶯歌鎮同慶里活動中心廚房修



繕工程全卷資料等物扣案在卷（見第14064號偵卷Ａ第363、 370、395、398頁）可考，足認與事實相符。至證人蕭朝欽 雖於原審審理時改稱：伊沒有透過被告交付賄款給鶯歌鎮公 所發包中心劉俊德、忘記了云云。惟於原審亦供明其於偵查 、原審94年度矚重訴字第2號案件審理時之證述均實在，沒 有不法取供之情形（見原審卷第117頁）、95年3月8日偵訊 時之供述均屬實，只是現在忘記了（見原審卷第122頁）， 並於本院前審審理時證稱：工程上有跟被告合夥；今爗公司 公司有承包鶯歌鎮公所的工程，就有跟被告合作；給公所人 員的回扣都是被告去處理，他會回公司報帳；資料在調查局 來搜索時就銷毀了；承辦人員是被告打點的等語（見本院矚 上重更（一）卷第105至107頁），顯見證人蕭朝欽於原審有 利於被告之證言並非事實，要係迴護被告之詞，不足採信。三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行，均堪予認定，均應依 法論科。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：
（一）貪污治罪條例第10條於98年4月22日修正，修正前貪污治 罪條例第10條第2項規定：前項財物之全部或一部無法追 繳時，應以其財產抵償之。修正後貪污治罪條例第10條將 上開規定移列至同條第3項。又同條例第11條於100年6月 29日亦修正，將該條原第3項、第4項規定移列至第4項、 第5項。惟以上修正原規定之內容均未變更，自無新舊法 比較之適用，應逕適用現行貪污治罪條例之規定。（二）被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業於94年2月2日 修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規 定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據 法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現 行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。所謂行為後法 律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法 定刑度之變更。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯 、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及 累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減） 與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予 以整體適用。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪 數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑 或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後 ，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一 定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量 整體適用各相關罪刑規定之所得。亦即綜合前揭修正前、



後之規定，就罪刑有關之一切情形，應比較其全部之結果 ，擇其最有利之法律一體適用，不得新舊法予以割裂適用 此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則 」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號、 27年上字第2615號判例、95年第8次刑事庭會議決議意旨 參照）。所謂「不得割裂適用」係指行為後法律有變更時 ，應就行為時法、中間法及裁判時法，比較其全部結果， 除有特別規定外，應為整體適用，而不得割裂分別適用有 利之條文。於數罪併罰之情形，因各罪間之犯罪態樣，例 如既、未遂及自首減輕、累犯加重，應論以一罪或數罪， 甚或處罰條件可能均不相同，自應就各個刑罰權所由生之 犯罪事實，分別依刑法第二條之規定比較而適用最有利於 行為人之法律。茲就上開規定比較適用如下：
1.修正前刑法第10條第2項：「稱公務員者，謂依法令從事於 公務之人員」之規定，已修正為：「稱公務員者，謂下列人 員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有 法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法 定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委 託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。學理上依其 類型之不同，稱之為「身分公務員」（第1款前段）、「授 權公務員」（第1款後段）及「委託公務員」（第2款）。貪 污治罪條例第2條亦配合上開刑法公務員定義之修正，將「 依據法令從公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷； 其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」 ，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。修正 後之公務員概念，就其中身分公務員類型而言，著重於其身 分及所執行之職務須具有「法定職務權限」，故祇要是公務 員職務範圍內應為或得為之事務，不問該項職務是否涉及公 權力，均屬之（最高法院97年度台上字第3249號判決意旨參 照）。
2.修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正 犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全 未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預 備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業 已限縮。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，除共同 實行犯罪之實行共同正犯外自屬犯罪後法律有變更，而非僅 屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。
3.刑法第31條第1 項關於身分共犯之規定，修正前規定：「因 身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者， 雖無特定關係，仍以共犯論。」。修正後規定：「因身分或



其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無 特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，是以修正 後刑法增設但書規定得減輕其刑，自較有利於被告。 4.修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定，故連續數 行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，為連續犯， 應以一罪論，但得加重其刑，而依修正後規定，已無連續犯 可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以適用修正 前關於連續犯之規定，自係較為有利。
5.依修正前後刑法之規定，並無有利或不利之情形，無庸為新 、舊法之比較，個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為 新、舊法之比較情形時，應綜其全部罪刑之結果而為比較後 ，整體適用法律（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意 旨參照）。故綜合上述各修正前、後之條文，依前揭最高法 院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，及刑法第2條第1項前段 之規定，本件除易服勞役之易刑處分應單獨為比較適用外， 其餘法律修正部分，依整體綜合比較結果，應適用被告行為 時即修正前之規定，以為論處。至沒收及褫奪公權部分均屬 從刑，附屬於主刑，本案之主刑既適用修正前刑法之相關規 定，則沒收及褫奪公權部分自均適用修正前刑法有關沒收及 褫奪公權之規定。
6.又所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言；不包括 易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於 行為人之法律。易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易 科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役 部分應分別為新舊法有利不利之比較（最高法院96年度台非 字第58 號判決、最高法院96年臺上字第6956號判決意旨參 照）。就易服勞役之折算標準，修正前刑法第42條第2、3項 規定：「易服勞役以1元以上3元以下，折算1日。但勞役期 限不得逾6個月」、「罰金總額折算逾6個月之日數者，以罰 金總額與6個月之日數比例折算」，其易服勞役之折算標準 ，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，係就其 原定數額提高為100倍折算1日，是依被告行為時之易服勞役 折算標準，係以銀元300元即新臺幣900元折算1日，而修正 後刑法第42條第3、5項規定：「易服勞役以新臺幣1,000元 、2,000元、3,000元折算1日。但勞役期限不得逾1年」、「 罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例 折算」，故修正後刑法係以新臺幣1,000 元、2,000 元、3, 000 元之標準折算1 日，經比較新舊法，以舊法之易服勞役 折算標準較有利於被告。
二、按貪污治罪條例第4條第1項第3款所稱「建築或經辦公用工



程或購辦公用器材、物品收取回扣」及同條第1項第5款或同 法第5條第1項第3款「對於違背職務之行為收受賄賂」、「 對於職務上之行為收受賄賂」，其犯罪態樣不同。經辦公用 工程收取回扣罪，乃一般受賄罪之特別規定，因其收取回扣 ，對方廠商莫不偷工減料以彌補其給付而使工程之品質降低 ，嚴重影響公共安全，其情節與違背職務之受賄無異，故規 定二者之本刑相同。其所謂回扣，凡與對方期約將應給付之 建築村料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分 ，圖為不法所有，或期約一定比率或數額之賄賂而收取者， 均屬之（最高法院73年台上字第4707號、92年台上字第3103 號判決意旨參照）。本案如附表一編號6至8、附表二編號3 至6、附表三編號4、5、7至10及12至14所示得標廠商交付被 告及建設課人員等人款項，既以工程決標金額之比例為據， 不論是否由應給付之建築材料費或工程價款直接提取、扣取 ，或由廠商另行籌措同額款項支應，因對於公用工程之品質 具有等同之危害性，又均係以一定比率或部分應給付之建築 材料費或工程價款，作為違背或不違背職務行為之對價關係 ，依上開判決意旨之說明，均應認為係貪污治罪條例第4條 第1項第3款所稱之「回扣」。且被告為依法令服務於地方自 治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，雖就附表一 編號6至8、附表二編號3至6、附表三編號4、5、7至10及12 至14所示工程無職務關係，然與同具有公務員身分且就附表 一編號6至8、附表二編號3至6、附表三編號4、5、7至10及 12至14所示工程有職務關係之劉俊德等人間共犯之罪，依刑 法第31條第1項規定，亦應依該罪論處，是核被告就附表一 編號6至8、附表二編號3至6、附表三編號4、5、7至10及12 至14所示工程所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經 辦公用工程，收取回扣罪。至公訴意旨認被告所犯為違背職 務收賄罪，然本院於審理時已告知被告及其辯護人請其等就 被告所犯經辦公用工程，收取回扣罪一併辯論，又此等間之 社會基本事實既屬同一，本院自得爰依刑事訴訟法第300條 之規定變更起訴法條予以審判，附此敘明。
三、被告就附表一編號6至8、附表二編號3至6、附表三編號4、5 、7至10及12至14所示工程所為先後多次經辦公用工程，收 取回扣罪，均為時間緊接、方法相同及構成要件相同之罪名 ，顯係基於概括犯意而反覆實施，均為連續犯，均應依修正 前刑法第56條規定論以1罪，並加重其刑。至附表一編號6「 鳳福里鶯桃路2段28巷道路及排水改善工程」、附表三編號 10 、12至14所示之工程，被告收取各該工程項目之回扣行 為，檢察官以裁判上一罪之連續犯起訴，起訴書上雖未敘及



，亦為起訴效力所及，本院自得併予審判，併此敘明。又貪 污治罪條例第4條第1項法定本刑中無期徒刑部分，依法不得 加重，是僅就有期徒刑及得併科之罰金刑等部分加重其刑。 另被告就附表一編號6至8、附表二編號3至6、附表三編號4 、5、7至10及12至14所示工程所為連續經辦公用工程，收取 回扣罪與同具有公務員身分且就上開工程有職務關係之劉俊 德、李立仁、李奎賢間，與各該收取回扣之人，有犯意聯絡 及行為分擔，皆為共同正犯。
四、再按自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依 法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項， 認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之 必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因 被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程 序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項，刑事 妥速審判法第7條定有明文。其中，經被告聲請部分，103年 6月4日修正為「法院依職權或被告之聲請」。查本案於96年 4月18日即繫屬於原審法院，有原審送審收案戳附卷可稽（ 見原審卷第1頁），是被告歷經原審調查審理，迄至本院前 審與最高法院審理撤銷發回本院，至本案經本院辯論終結時 為止，迄今已逾8年有餘。且被告於歷審均按時出庭，並無 逃亡遭通緝、因病停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、 意圖阻撓訴訟程序順利進行一再無理由聲請迴避等情形，訴 訟程序之延滯，尚無可歸責於被告之事由，經本院審酌刑事 妥速審判法第7條所定之3款事項，及被告、辯護人、檢察官 之主張，就被告之速審權及公共利益之均衡維護，依比例原 則及法益權衡原則為客觀判斷，認被告之速審權確已受侵害 ，且情節重大，有予以適當救濟之必要，爰依刑事妥速審判 法第7條規定，對被告所犯減輕其刑。另本案宣告刑已逾有 期徒刑1年6月，自無中華民國96年罪犯減刑條例之適用，併 此敘明。
乙、不另為無罪之諭知：
壹、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年上字第 816號判例意旨參照）；又檢察官對於起訴之犯罪事實，倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之 證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺



上字第128號判例意旨參照）。
貳、公訴意旨略以：被告與依法令服務於自治團體所屬機關而具 有法定職務權限之公務員即鶯歌鎮鎮長蘇有仁共同基於行使 職權發包鎮內工程之機會，指定特定廠商承作工程，再向承 作廠商收取工程賄款，違背職務，收取不法利益之犯意，於 93年6月以前，其等收取賄款之標準係若工程決標金額為底 價之9折以下時，得標廠商僅須付決標金額之6%，其中5%由 得標廠商親交蘇有仁，或由被告向得標廠商收取再轉交蘇有 仁，被告收取1%；若工程決標金額為底價之9折以上時，得 標廠商須支付決標金額之15%給蘇有仁，被告則向得標廠商 收取其中5%，被告與蘇有仁共同違背職務收受如附表一編號 1至5所示之賄款，如附表三編號1至3及6所示之賄款，犯有 貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪云云 。訊據被告始終否認有與蘇有仁共同違背職務收賄之犯行， 辯稱其僅與蘇有仁認識，並無共同違背職務收賄之行為等語 。惟此部分經查：
一、證人張初龍於偵查中證稱：伊沒問被告拿了回扣後如何分， 他也沒有告訴伊，伊認識蘇有仁，但很少來往，被告告訴伊 說老闆要，但伊不知道百分比是多少要給老闆，他講的老闆 是蘇有仁等語（見第14064號偵卷第87頁）；其於原審另案