臺灣雲林地方法院刑事判決 104年度訴字第163號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 李三馨
選任辯護人 康春田律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（104 年度偵字第688 號），本院判決如下：
主 文
李三馨犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後壹年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹只，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收之。
事 實
一、李三馨明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子 彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，未經主管機 關許可，不得寄藏、持有之，竟仍基於未經許可寄藏可發射 子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力子彈之犯意，於民國10 3 年農曆過年後約大年初七、初八（即103 年2 月6 日、7 日）間某日，在其位於雲林縣水林鄉○○村○○村000 號住 處後方的「春姑廟」內，受其友人張宏全（音譯，已歿）之 委託，代為保管可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA （起訴 書誤載為BERETTY ）廠M9型半自動手槍製造、換裝土造金屬 槍管而成、擊發功能正常之改造手槍1 支（含彈匣1 只，槍 枝管制編號：0000000000號，下稱本案改造手槍），與具殺 傷力之非制式子彈3 顆、不具殺傷力之非制式子彈1 顆（李 三馨於104 年1 月26日試射1 顆子彈僅餘彈殼，但該顆子彈 無證據證明具有殺傷力，均詳後述；下稱本案非制式子彈、 彈殼，並與本案改造手槍合稱本案槍彈），並將之藏置於其 上揭住處旁即雲林縣水林鄉○○村000 號（起訴書誤載為上 揭住處）空屋內鐵櫃，而非法寄藏之。嗣於103 年7 月左右 ，張宏全因故過世，李三馨得知後乃改以為自己持有之犯意 ，而繼續非法持有本案槍彈。其後，警方於104 年1 月26日 18時10分許（起訴書誤載為20時5 分許），在雲林縣水林鄉 ○○村○○0 ○0 號伽佳小吃部前，盤查00-000號自用小客 車，並在該車內發現試射後之彈殼1 顆，而搭乘該車之李三 馨在警方尚未發覺其上開行為前，即主動供承上情，並帶同 警方至上開藏放槍彈處，報繳其持有之全部槍彈，乃由警方 扣得本案改造手槍1 支（含彈匣1 只）、非制式子彈3 顆、
彈殼1 顆，而查悉上情。
二、案經雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。經查，本判決後開所引用之各該 被告李三馨以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護 人均未爭執其證據能力，並表示同意作為證據使用（見本院 卷第22頁及反面、第45頁反面），復於本院審理時逐一提示 予檢察官、被告及辯護人表示意見時，其等就證據能力方面 亦無爭執（見本院卷第44至46頁），且本院審酌該等證據之 取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性 ，又無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於訴訟程 序上之詰問權，揆諸前揭規定，認以之作為本案證據應屬適 當，應認該等供述證據例外具有證據能力，合先敘明。貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦 承不諱（見警卷第1 至3 頁；偵卷第10至12頁；本院卷第43 頁反面、第46至47頁），並有雲林縣警察局北港分局搜索扣 押筆錄暨扣押物品目錄表（00-0000 號自用小客車部分）、 扣押筆錄暨扣押物品目錄表（雲林縣水林鄉○○村000 號部 分）、槍枝初步檢視報告表各1 份（見警卷第6 至14頁）、 搜索現場相關照片16張（見警卷第15至16頁、22至28頁）等 在卷可稽，復有扣案之本案改造手槍1 支、非制式子彈3 顆 、彈殼1 顆可證，又扣案之槍彈，經送內政部警政署刑事警 察局鑑定結果：送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號 ），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之 槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適 用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈3 顆，認均非制式子彈 ，皆為金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，均 可擊發，認均具殺傷力；送鑑彈殼1 顆，認係非制式金屬彈 殼等情，有內政部警政署刑事警察局104 年2 月13日刑鑑字 第0000000000號鑑定書1 份存卷可參（見偵卷第25至27頁） ，是被告上開自白核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據
。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例規定之「寄藏」與「持有」，均係 將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為 ，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管， 其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結 果。又單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為 保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法 律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論 罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照），準此可 知，「寄藏」與「持有」在客觀上同係持有之行為態樣，兩 者僅在主觀上是為他人受託保管、抑或為自己持有而有所差 異，如行為人持有槍砲之過程中，其主觀犯意有所變更，應 逕以其變更後之犯意為準，論斷「寄藏」或「持有」，非可 謂被告係另行起意而分別論罪，否則無異係處罰行為人之思 想，而與刑法第1 條所揭示刑法「行為刑法（Tatstrafrech t ）」之屬性有違。查被告受友人張宏全委託寄藏本案槍彈 ，於張宏全過世後改以為自己持有之犯意持有本案槍彈等情 ，業經認定如前，揆諸上開說明，核被告所為，係犯槍砲彈 藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷 力之槍枝罪，及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪，公 訴意旨認被告係涉犯寄藏改造槍枝、子彈罪等語，容有誤會 ，然「持有」與「寄藏」既併列槍砲彈藥刀械管制條列第8 條第4 項及第12條第4 項之行為態樣，自不生變更起訴法條 問題，附此敘明。
㈡按持有槍枝、子彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持 有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同 種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一 罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之 客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年 度台上字第5303號判決要旨參照）。故被告持有本案改造手 槍1 支及非制式子彈3 顆，僅分別成立1 個非法持有可發射 子彈具殺傷力之槍枝罪及1 個非法持有子彈罪。被告以一行 為觸犯上開兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定 ，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。 ㈢本案乃係警方於104 年1 月26日18時10分許，在雲林縣水林 鄉○○村○○0 ○0 號伽佳小吃部前，盤查00-0000 號自用 小客車，在該車內發現試射後之彈殼1 顆，搭乘該車之被告 經警詢問，坦承屬其所有，並主動帶同警方至上揭藏放槍彈 處扣得本案槍彈等情，有雲林縣警察局北港分局104 年5 月
11日雲警港偵字第0000000000號函暨所附員警職務報告1 份 附卷可查（見本院卷第29至30頁），查警方所盤查之車輛並 非被告所有、亦非被告所駕駛（見前揭搜索扣押筆錄），是 雖警方於該車輛發現本案非制式彈殼1 顆，仍難謂已發覺被 告上揭犯行，是被告於警方尚未發覺其非法持有本案槍彈前 ，主動向警員自首供出上情，並報繳全部槍彈（卷內並無證 據證明被告仍持有其他槍彈），應依槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第1 項前段之規定，減輕其刑（依刑法第66條但書規 定得減輕至3 分之2 ）。
㈣按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規 定者，依其規定，刑法第62條定有明文。而槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第1 項「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之 全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」之規定，乃 屬刑法自首之特別規定（最高法院92年度台上字第422 號判 決意旨參照）。辯護人雖為被告辯護稱請求依刑法第62條規 定減輕其刑等語，但被告所為既如上開論述符合槍砲彈藥刀 械管制條例第18條第1 項自首之特別規定，自無再適用刑法 第62條自首規定之餘地。辯護人復請求適用槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第4 項前段「犯本條例之罪，於偵查或審判中 自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查 獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑 。」之規定等語，惟被告自承本案槍彈來源係友人張宏全， 而張宏全已過世等語，自無從因被告自白而查獲槍彈來源， 是與該規定之要件不符。辯護人另請求依刑法第59條規定減 輕被告之刑，惟被告犯行依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 1 項前段規定減輕其刑後，已無顯可憫恕而情輕法重之情形 ，核與刑法第59條之規定未合，是辯護人上開請求均尚難憑 採。
㈤爰審酌被告前無刑事案件紀錄，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份在卷可考（見本院卷第54頁），素行尚可，其非 法持有本案槍彈之時間不短，造成社會治安潛在危害之程度 非微，惟念及其犯後坦承犯罪，態度尚可，並考量被告持有 1 支改造手槍及3 顆非制式子彈，亦未持以犯他罪之犯罪情 節，暨其自陳高中肄業之智識程度，從事挖土機相關工作、 日薪新臺幣1,500 元、於103 年10月7 日出車禍、接受下頜 骨復位手術、迄今尚未痊癒、受傷後即未工作、母親已歿、 父親高齡80多歲、中風領有輕度身心障礙證明、育有1 名成 年子女，與兒子及父親同住之生活狀況（見本院卷第48至52 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞 役之折算標準。
㈥被告未有犯罪之前科紀錄（見前揭臺灣高等法院被告前案紀 錄表），因一時失慮觸犯重罪，犯後自動報繳槍彈，已見悔 改之意，經此偵審司法程序，當知所警惕，信無再犯之虞， 再參以被告父親高齡80多歲、中風領有輕度身心障礙證明， 尚賴被告照護等情，本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行 為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑 4 年。而為促使被告記取教訓，本院斟酌情形認有課予被告 一定負擔之必要，併依同法第74條第2 項第5 款之規定，命 被告於本判決確定後壹年內向執行檢察官指定之政府機關、 政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團 體，提供40小時之義務勞務，再依刑法第93條第1 項第2 款 規定，宣告緩刑期間付保護管束，以啟自新。
㈦扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 只）屬違禁物，應依刑法第 38條第1 項第1 款、第2 項之規定宣告沒收。至於已經試射 之子彈3 顆，僅存彈殼，業已喪失違禁物之性質，而扣案之 彈殼1 顆亦非違禁物，爰均不予宣告沒收。
三、至公訴意旨雖認被告於上揭時地，受友人張宏全委託寄藏非 制式具殺傷力子彈共5 顆（其中3 顆經本院前開認定有殺傷 力），因認被告就另2 顆子彈，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條 例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪等語。經查，被告固坦承 受友人張宏全委託，寄藏非制式子彈共5 顆，其中2 顆已由 其試射擊發，試射後其中1 顆彈殼遺失等語，則就被告自陳 試射之子彈2 顆，僅餘彈殼之該顆子彈並無從交鑑識機關鑑 驗，尚無證據證明具殺傷力，而彈殼遺失之該顆子彈除被告 自白外，並無其他補強證據證明被告確持有該顆子彈，故不 能令被告就此2 顆子彈同負非法持有具殺傷力子彈罪責，然 因被告此部分之行為，若成立犯罪，與前開論罪部分為單純 一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第42條第3 項、74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項第1 款、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官林豐正到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 楊昱辰
法 官 陳雅琪
法 官 潘韋丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 林惠鳳
中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。