臺灣苗栗地方法院民事判決 103年度重訴字第86號
原 告 慈祐醫院
法定代理人 黃信鐘
訴訟代理人 李震華律師
複 代理人 江慧敏律師
被 告 黃朝麟
鍾依蘋
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104 年7 月8 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明 文。查原告起訴時原以黃朝麟為被告，並以雙方訂立之醫師 公約（下稱系爭醫師契約）及民法第227 條債務不履行之損 害賠償請求權為請求權基礎，並聲明：㈠被告應給付新臺幣 （下同）7,405,876 元予原告及自本訴狀送達時起至清償日 止，按年息5%計算利息。㈡願供擔保請准宣告假執行；嗣於 民國104 年3 月24日準備程序期日當庭追加請求206,400 元 （見本院卷第186 至187 頁）；復於104 年3 月30日追加民 法第184 條第1 項為請求權基礎，並以民法第227 條債務不 履行損害賠償請求權、民法第184 條第1 項、第185 條為請 求權基礎，追加鍾依蘋為被告，並聲明：㈠被告應連帶給付 6,005,076 元予原告及自起訴狀送達時起至清償日止，按年 息5%計算利息。㈡被告黃朝麟應給付1,326,400 元予原告及 自起訴狀送達時起至清償日止，按年息5%計算利息。㈢願供 擔保請准宣告假執行（見本院卷第191 至192 頁）。原告上 開變更、追加，核屬基礎事實同一及擴張、減縮應受判決事 項之聲明，揆諸前揭規定，並無不合。
貳、實體事項
一、原告主張：
㈠原告於103 年1 月20日與被告黃朝麟簽訂系爭醫師契約，聘 任被告黃朝麟擔任原告經營管理洗腎中心之負責醫師。詎被 告黃朝麟於103 年1 月20日到職起至同年5 月8 日離職期間 ，推介並移轉6 位病人至其他洗腎中心繼續治療，已違反系 爭醫師契約第5 條第1 項第3 款之約定，原告自得依系爭醫
師契約第5 條第2 項請求懲罰性違約金1,000,000 元。 ㈡又原告洗腎中心治療紀錄表上「病情與治療方式」之紀錄， 係在於清楚、完整地記載病程、病情，以便醫師間、護理人 員間、和其他醫療相關人員間，互相的溝通，並且使接班之 醫師、或會診醫師很快瞭解病情。再者，病史完整、詳細、 精確，負責之醫師需親自診療評估病情，視病情及治療情形 檢視病況變化、診斷之變化，及對於治療反應之處置，以便 緊急狀況發生時迅速應變。且當病人接續治療時，應查驗上 次治療紀錄，評估病人對於治療之反應。因此，當醫師違反 醫療常規未於每次進行治療時詳實記載病人之病情及治療方 式，於病人治療後發生之任何不適反應，將無法即時處置， 易延誤救治時間。被告黃朝麟身為醫生，應於進行醫療行為 時確實記錄病情與治療方式，惟被告黃朝麟於如附表所示時 間對附表所示病人進行血液透析治療時，並未於治療記錄表 上記載病人之病情與治療方法，被告黃朝麟顯已違醫師法第 12條第1 、2 項規定及系爭醫師契約第2 條第2 項約定，爰 依民法第227 條之規定請求債務不履行之損害賠償。而被告 黃朝麟未依法規記載病歷推估佔被告黃朝麟身為醫師義務之 15% （計算式：4.5 人/29 人＝15 %），又被告黃朝麟每周 應出席12個時段對病患實行治療，卻未依約定之治療時間履 行醫療行為，僅出席8 個時段，核被告黃朝麟未出席之3 個 時段佔約定時段之25% （計算式：3/12＝25 %），故總計被 告黃朝麟未確實履行醫療行為之比例為40% ，原告僅依被告 黃朝麟就血液透析部分可得之薪資計算損害賠償額為326,40 0 元（計算式:272,000元×40% ×3 個月＝326,400 元）。 ㈢原告與被告鍾依蘋於103 年1 月20日訂定勞動契約（下稱系 爭勞動契約），被告鍾依蘋卻因排班問題而心生不滿，後以 手中握有之病人聯絡方式，一一以電話轉介病人至其他醫療 院所洗腎，致原告受有不利，被告鍾依蘋上開行為顯然違反 系爭勞動契約第9 條，並同時該當侵權行為。而被告黃朝麟 離職係因被告鍾依蘋對原告不滿及誤解，又自被告鍾依蘋之 言論間，亦足認被告間聯繫密切，顯有犯意聯絡之舉，爰依 民法第184 條第1 項、第185 條及第227 條之規定請求被告 連帶賠償因其轉介行為致原告所受之損害。又血液透析治療 為每月總計13次，一次約為4 小時，醫生會根據病人殘餘腎 功能的多寡，體重和水份增加的程度，毒素或廢物堆積的高 低，以及所使用人工腎臟的種類，來決定每次血液透析治療 時間的長短，且因血液透析治療頻繁且所需時間較長，病人 多選擇距離居家或上班地點交通便捷的醫療院所或專業血液 透析中心接受透析治療。復依照臺灣腎臟醫學會之統計，血
液透析之病人5 年存活率為54.3% ，足見2 年內之存活率至 少高於54.3% ，加上病人自行更換治療院所機會較低，故原 告至少得請求被告連帶賠償6 名轉出病人2 年內原告應得而 未得之治療費用損失。而依一般門診血液透析1 次健保支付 點數為3912點、102 年度門診透析服務點值結算，四季平均 點值為0.82計算，健保給付之醫療費用即原告之損失為6,00 5,076 元（計算式：3912點數×13次數×0.82×24月×6 人 ＝6,005,076 元) 等語。並聲明：如程序事項變更後之聲明 所示。
二、被告方面：
㈠被告黃朝麟：
病患有選擇至何處就醫的權利，6 位病人離開醫院並非被告 造成，原告應就被告轉介病人至其他醫院之事實負舉證責任 。況且，外有診所積極招攬病人，原告又欺壓護理人員，病 人是處於極度焦躁不安狀態中，隨時都有離開之可能，原告 指稱病人自行更換治療院所機會較低，並不實在。原告請求 被告賠償治療費用損失並未扣除各項成本，原告請求並無理 由。另被告於每次病人進行治療期間均會親自查視病人，當 次治療時也會有其他病人，其他病人都有記錄到病情，顯然 少數病歷未為紀錄是疏失，並非無親自查視病人，且此亦得 補正，原告並未因此受有損失，原告請求損害賠償亦無理由 。被告並無出言恫嚇病人，102 年2 月12日黃姓病人主動要 求寫轉診單，醫師並無權拒絕，且該病人目前仍於原告處接 受血液透析治療。另原告應就其主張被告間聯繫密切、顯有 犯意聯絡等事實負舉證責任等語置辯。
㈡被告鍾依蘋：
原告提出之勞動契約書簽定日期雖載103 年1 月20日，實為 103 年1 月28日，且被告鍾依蘋直至103 年2 月10日被原告 非法解雇前皆未取得院長簽章後之新合約，原告亦未依約給 付薪資，故該勞動契約書應為原告所偽造，系爭勞動契約尚 未成立。另原告應就其主張被告間聯繫密切、顯有犯意聯絡 等事實負舉證責任等語置辯。
㈢並均聲明：原告之訴及假執行均駁回。
三、原告主張被告黃朝麟為原告僱用之醫師，被告鍾依蘋為護理 人員，於原告洗腎中心從事血液透析相關業務，業據其提出 與被告黃朝麟簽立之系爭醫師契約1 份在卷可稽（見本院卷 第7 至8 頁反面），並據被告鍾依蘋自承在卷（見本院卷第 80頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。四、兩造爭執之點，應在於㈠被告2 人是否有轉介病人至其他醫 院洗腎？㈡若有，原告得請求被告2 人給付之金額為何？㈢
被告黃朝麟是否未詳實記載病歷？若是，原告可否向被告黃 朝麟請求賠償？茲分述如下：
㈠被告2 人是否有轉介病人至其他醫院洗腎？若有，原告得請 求被告2 人給付之金額為何？
⒈按勞動契約為諾成契約，且為不要式契約，不以書面訂立為 必要，僅需勞資雙方意思表示合意即已成立（臺灣高等法院 93年度勞上字第78號判決意旨參照）。原告主張其與被告鍾 依蘋間成立勞動契約，並由其提出之系爭勞動契約觀之，原 告與被告鍾依蘋均簽名於其上，有系爭勞動契約1 份在卷可 稽（見本院卷第193 頁）。且據被告鍾依蘋於審理時自承勞 動契約書上「鍾依蘋」為其所親簽，並有至原告洗腎中心工 作；其於系爭勞動契約上簽名即表示其同意上面之約定等語 （見本院卷第199 頁、第214 頁），可見原告與被告鍾依蘋 間對系爭勞動契約已達成合意。又依上開說明，勞動契約為 諾成契約，本不以契約書之交付為成立要件，而系爭勞動契 約第14條雖約定「由雙方各執乙份存照」，然此僅為雙方收 執保存之依據，並非契約成立要件，系爭勞動契約於雙方簽 章、意思表示合意後即為成立、生效。是以，被告鍾依蘋抗 辯系爭勞動契約因原告未交付契約書由其收執而未成立等語 ，洵不足採。
⒉原告主張被告轉介訴外人即病人黃孝芳、卜添宏、李世清、 林錦義、及李俊榕至其他醫院洗腎等情，雖有證人即原告護 理部主任鄒智欣證稱：伊親耳聽聞被告2 人要病人轉至其他 醫院洗腎等語（見本院卷第83頁），然依證人黃孝芳證述： 伊至原告處洗腎2 年，期間曾因原告人事流動頻繁而於103 年3 月間要求被告黃朝麟開轉診單改至為恭醫院洗腎，被告 2 人並無叫伊離開，但伊在為恭醫院洗腎1 次後覺得原告之 護理人員態度及服務較好，遂返回原告處洗腎迄今等語（見 本院卷第115 至117 頁）；證人卜添宏證述：101 年至103 年農曆年間伊在原告洗腎，後因原告人員一直流失，尤其是 照顧伊之鍾依蘋也離開，伊才改至德安診所洗腎，被告並無 叫伊離開等語（見本院卷第119 頁）；證人李世清證述：原 幫伊服務之護理人員整批轉往德安診所服務，因伊較不信任 原告新的護理人員，故於1 年前決定改往德安診所洗腎，此 為伊自己之決定等語（見本院卷第140 至141 頁）；證人李 俊榕證述：伊在原告洗腎約1 年左右，因原告護理人員整批 轉往德安診所，考量該批護理人員對於伊之狀況較熟悉、新 診所環境及裝潢較好等因素，於103 年3 月左右選擇改至德 安診所洗腎，不是被告叫伊不要在原告處洗腎要去德安診所 的，要至哪裡洗腎是伊之自由等語（見本院卷第142 至143
頁）；證人林錦義證述：因原告護理人員都去德安診所，舊 的護理人員較知伊之病情，伊才於1 年前轉至德安診所洗腎 ，是伊自己決定的，不是被告叫伊去的等語（見本院卷第 145 頁），而上開證人為原告所稱被告轉介至其他醫療院洗 腎之病人，對於本件事實當知之甚詳，況渠等既經具結，自 無干冒偽證罪之風險而虛偽陳述之必要，故渠等證詞應屬可 信。可見上開病人自原告處轉往其他醫療院所洗腎均為渠等 所作之決定，並非經被告轉介。原告雖稱上開證人證詞顯有 偏頗被告之嫌等語，然洗腎係長期性醫療行為，洗腎病人為 求自身健康安全，自會選擇最有利於己之醫療院所，焉有任 意聽從他人建言而置自身健康於不顧之理，是自難以原告片 面之詞遽認上開證人證詞不可信。此外，原告迄今未能積極 舉證被告轉介病人至其他醫療院所洗腎一節，故原告上開主 張，顯難採信。
⒊從而，被告並未轉介病人至其他醫療院所洗腎，原告請求被 告黃朝麟給付懲罰性違約金100 萬元，暨依民法第184 條第 1 項、第185 條及第227 條之規定請求被告連帶給付6,005, 076 元，顯然無據。
㈡被告黃朝麟是否未詳實記載病歷？若是，原告可否向被告黃 朝麟請求賠償？
⒈按損害賠償制度，除法律另有規定或契約另有約定者外，以 填補損害為原則，本件原告既係主張基於不完全給付之法律 關係，請求被告負損害賠償之責，自應由原告就其確因被告 未詳實記載病歷或未於病人洗腎時在旁診療，致其受有何種 損害，負舉證之責。
⒉原告主張被告黃朝麟於附表所示時間對附表所示病人進行血 液透析治療時，並未於治療記錄表上記載病人之病情與治療 方法，亦未於病人洗腎時在旁診療，故請求損害賠償等情。 惟查，依護理人員法第25條明定：「護理人員執行業務時應 製作紀錄」，而血液透析室之紀錄單既為護理人員紀錄病人 各次血液透析之數據，其上之「病情及治療」，應屬醫師囑 咐之事項，性質上即無法排除係屬護理業務之一環，而應由 護理人員填寫。又醫師法第12條第1 項僅明定病歷紀錄應由 醫師簽名或蓋章，就所謂血液透析紀錄表則無明文規定，在 無法明文規範之情形下，原告縱認被告黃朝麟應親自填載， 亦屬行政上有所瑕疵及如何改善之問題，與其對病人之醫療 品質應不生影響，原告自不能以被告黃朝麟未於血液透紀錄 單上親自填寫其內容及簽名，即謂被告黃朝麟有違反醫師法 之重大事由。再者，揆諸上開說明，縱認被告黃朝麟未於治 療紀錄表上記載病人之病情與治療方法或病人洗腎時在旁看
診等情屬實，然此僅為被告黃朝麟是否受醫師法懲處之問題 ，原告欲請求損害賠償，仍應證明受有損害始可向被告黃朝 麟請求填補損害。而據原告於審理時自承：原告曾以附表所 示病人接受血液透析治療為由向健保局請領健保費等語（見 本院卷第215 頁），可見原告已向健保局請領健保費，則難 認原告因被告黃朝麟上開行為而受有損害，原告既未實際受 有損害，則與損害賠償係填補損害之目的不符，自不得向被 告黃朝麟請求損害賠償。是原告上開主張，實不可採。五、綜上所述，原告依據系爭醫師契約第5 條第2 項及第227 條 之規定，請求被告黃朝麟給付1,326,400 元；暨依據民法第 184 條第1 項、第185 條及第227 條之規定，請求被告連帶 給付6,005,076 元，均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，均無理由，不應准許。原告既受敗 訴判決，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。六、本件事實已臻明確，原告雖聲請傳喚證人謝雲岳（見本院卷 第163 頁），惟其待證事實（曾聽聞被告黃朝麟有轉介病患 至其他醫療，且親聞被告黃朝麟未確實於診療時段執行醫療 業務）與證人鄒智欣相同，核無傳喚必要；兩造其餘之攻擊 、防禦方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果 ，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 7 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 吳振富
法 官 林大為
法 官 許文棋
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 黃南穎
中 華 民 國 104 年 7 月 21 日
附表：
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│就診日期（民國） │病患姓名 │ 時間 │
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│103.1.22 │蔡鎮煙 │11:00~15:00 │
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│103.1.27 │蔡鎮煙 │11:30~15:30 │
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│103.1.27 │林蕭碧蘭 │12:00~16:00 │
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│103.1.29 │林蕭碧蘭 │12:00~16:00 │
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│103.2.12 │涂永祥 │07:25~11:25 │
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│103.2.12 │蔡鎮煙 │10:30~14:30 │
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│103.2.12 │謝雲岳 │11:20~15:30 │
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│103.2.28 │蔡鎮煙 │10:30~14:30 │
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│103.3.26 │林蕭碧蘭 │12:10~16:10 │
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