臺灣苗栗地方法院民事判決 103年度訴字第134號
原 告 吳盛霖
訴訟代理人 張智宏律師
複代理人 蔡惠如
被 告 吳盛薰
訴訟代理人 廖志祥律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國104 年7
月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有坐落苗栗縣苗栗市○○段○○○地號土地暨其上苗栗縣苗栗市○○段○○○○號建物（即門牌號碼：苗栗縣苗栗市○○里○鄰○○○號房屋），於民國九十四年以苗地資第０三六五七０號收件，民國九十四年四月二十日所設定擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣參佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應塗銷前項抵押權登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠緣原告前於民國94年間，為避免其所有坐落苗栗縣苗栗市○ ○段000 地號（即重測前苗栗縣苗栗市○○○段○○○○○ 段000000地號）土地暨其上苗栗縣苗栗市○○段000 ○號建 物（即重測前苗栗縣苗栗市○○○段○○○○○段000 ○號 ，門牌號碼為苗栗縣苗栗市○○里0 鄰○○0 號房屋；以上 土地及建物下合稱系爭房地）遭訴外人即其前妻高麗娜侵奪 ，乃於94年4 月20日將系爭房地設定本金最高限額新臺幣（ 下同）3,000,000 元、權利存續期間為不定期之最高限額抵 押權（下稱系爭抵押權）予其胞弟即被告，實則原告並未積 欠被告任何抵押債務。又系爭抵押權設定契約書第16項債務 清償日期記載：「依照各個債務契約所約定之清償日期」、 第21項申請登記以外之約定事項記載：「另立借據或本票為 憑據」等內容，可徵系爭抵押權所擔保之債權應以原告所簽 立之借據或本票為其憑據，是倘被告抗辯系爭抵押權有擔保 債權存在，自應提出由原告所簽立之借據或本票，惟被告迄 亦未能提出用以證明原告有積欠其款項之借據或本票。 ㈡兩造間之系爭抵押權契約並未定有存續期間，原告自得類推 適用民法第754 條第1 項及依民法第881 條之5 之規定，終 止兩造間之系爭抵押權契約及請求確定其所擔保之原債權。 又原告已以起訴狀繕本之送達，作為對被告終止系爭抵押權 之意思表示，系爭抵押權契約依法業已終止。而兩造間之系
爭抵押權契約既經終止，且兩造間並無任何抵押債權債務關 係存在，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權因無擔保之債權 存在而失所附麗，自應歸於消滅。再系爭抵押權既已消滅， 則系爭抵押權登記之存在自係妨礙原告系爭房地之所有權， 原告自得依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告塗銷 系爭抵押權登記。爰請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存 在，及依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告塗銷系 爭抵押權登記等語。並聲明：如主文第1 、2 項所示。二、被告則以：
㈠緣兩造間原感情甚佳，乃有比鄰而居之想法。被告前於93年 12月間，得知苗栗縣苗栗市○○里00鄰○○000 號房屋及其 基地（門牌號碼為苗栗縣苗栗市○○里00鄰○○000 號，下 稱成昌203 號房地）進行公開拍賣，遂委託代書辦理應買， 並於94年1 月11日取得成昌203 號房地所有權。嗣被告亦知 悉比鄰於成昌203 號房地之苗栗縣苗栗市○○里00鄰○○00 0 號房屋及其基地（門牌號碼為苗栗縣苗栗市○○里00鄰○ ○000 號，下稱成昌204 號房地）亦在進行公開拍賣，遂詢 問原告是否願意購買，原告乃口頭向被告表示：其無足夠現 金可供應買，想委託被告先出資應買後將來再過戶給原告或 其兒子等語，且原告為能取信被告，故將系爭房地設定系爭 抵押權予被告。其後被告遂委託代書代理應買，並於94年9 月16日取得成昌204 號房地所有權；而應買成昌204 號房地 ，被告除代墊1,690,000 元價金外，亦代墊登記規費、地籍 謄本地籍圖費、代書代辦費用、房屋契稅等共計84,162元及 房屋整修費約170,000 元。
㈡因原告遲未清償被告上開款項，故被告亦未將成昌204 號房 地移轉予原告。嗣於98年12月間，原告口頭向被告表示系爭 抵押權設定金額為3,000,000 元，足以擔保被告上開債權， 故請求被告將成昌204 號房地儘快過戶予訴外人即原告之子 吳智源，並希望再向被告借貸，補足系爭抵押權之擔保金額 。被告認已有系爭抵押權足以擔保，乃於98年12月29日將成 昌204 號房地移轉登記予吳智源，並於98年12月31日分2 筆 各704,615 元、357,849 元（其中30元為手續費）匯款予原 告，惟此部分借貸債務，原告迄仍未清償。
㈢又被告前於84年間與訴外人即其前妻陳鳳惠離婚之際，因遭 陳鳳惠及其家人揚言殺害，唯恐遭到不幸，故曾於84年11月 11日於家人面前書立遺囑乙份，指定原告擔任訴外人即被告 之子吳燁隆之監護人，並陸續將其郵局存款、薪水等共計1, 300,000 元及陳鳳惠委託保管之350,000 元（合計1,650,00 0 元）交付原告保管。嗣於93年間兩造家中發生母親住院及
照顧費用分攤不均之情形，為免兄弟間財務糾葛不清且陳鳳 惠事件已結束，原告乃於93年11月11日自其所有新竹國際商 業銀行帳戶領出1,000,000 元，再存入其保管之被告新竹國 際商業銀行帳戶並辦理定存；故原告於93年11月11日存入被 告定存帳戶內之1,000,000 元，實係返還上開被告委託原告 保管之金錢，惟剩餘委託保管之650,000 元則迄未返還被告 。又原告雖曾於94年4 月12日匯款700,000 元予被告，惟此 為原告委託被告保管之金錢，且原告業陸續從被告新竹國際 銀行帳戶內，於94年7 月13日領取350,000 元、94年9 月12 日領取40,000元、95年12月22日領取100,000 元、97年12月 12日領取300,000 元、98年6 月30日領取400,000 元、98年 12月30日領取260,000 元，合計領取1,250,000 元，已逾原 告委託被告保管之金額，而原告逾領之550,000 元則為借款 （倘原告否認為借款，則為不當得利），故原告雖曾分別匯 款1,000,000 元、700,000 元予被告，然其均非清償原告委 託被告代為標購成昌204 號房地所支出之必要費用。 ㈣原告設定系爭抵押權係為擔保被告之債權，原告利用系爭抵 押權設定時被告未到場，不知系爭抵押權設定內容載有「另 立借據或本票為憑據」等字樣之情況下，於其後向被告借款 時，故意未簽立借據或本票，藉以規避擔保清償責任，實有 悖於誠信原則及公平正義。況借據及本票應屬債權證明之例 示，若有其他證據可證明借款存在，應為系爭抵押權效力所 及。原告既尚積欠被告上開㈠至㈢所示之各項債務（共計約 4,206,626 元，計算式：1,690,000 ＋84,162＋170,000 ＋ 704,615 ＋357,849 ＋650,000 ＋550,000 ＝4,206,626 ） ，系爭抵押權自仍有擔保之債權存在，原告主張並無理由等 語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈡第93頁）： ㈠系爭房地均為原告所有。
㈡原告於94年4 月20日將系爭房地設定系爭抵押權予被告。 ㈢系爭抵押權他項權利證明書正本由原告保管。 ㈣成昌203 號房地及成昌204 號房地，其拍賣及標購過程詳如 附表所示。
㈤原告分別於93年11月13日、94年4 月12日各匯款1,000,000 元、700,000 元予被告。
㈥原告分別於94年9 月8 日、94年9 月14日各購買面額350,00 0 元、1,340,000 元之銀行支票。
㈦原告從被告新竹國際銀行帳戶內，於94年7 月13日領取350, 000 元、94年9 月12日領取40,000元、95年12月22日領取10 0,000 元、97年12月12日領取300,000 元、98年6 月30日領
取400,000 元、98年12月30日領取260,000 元，合計領取1, 250,000 元。
㈧被告於98年12月31日分2 筆款項各704,615 元、357,849 元 匯入原告帳戶內。
㈨成昌204 號房屋所有權已移轉登記予原告之子吳智源。四、得心證之理由：
本件兩造爭執之點在於：㈠系爭抵押權是否有抵押債務存在？ ㈡原告請求塗銷系爭抵押權登記有無理由？（見本院卷㈡第76 、93頁）茲分述如下：
㈠系爭抵押權是否有抵押債務存在？
⒈按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即 得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴（最高法院52 年台上字第1922號判例意旨參照）。本件兩造對於系爭抵押 權所擔保之債權是否存在，存有爭執，而該債權之存否又將 影響系爭抵押權是否有效存在，足見系爭抵押權所擔保之債 權是否存在，尚不明確，致原告私法上地位有受侵害之危險 。是原告提起關於系爭抵押權所擔保債權不存在部分之消極 確認訴訟，以除去其不安之狀態，自有即受確認判決之法律 上利益，合先敘明。
⒉復按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產 為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最 高限額內設定之抵押權，民法第881 條之1 第1 項定有明文 。而該項規定依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權 編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。又當事人 主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟 法第277 條本文亦有明定。再⑴最高限額抵押權所擔保之債 權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始 生物權之效力，亦即最高限額抵押權係對於債權人一定範圍 內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供 抵押物予以擔保之特殊抵押權（最高法院103 年度台上字第 451 號判決意旨參照）；故最高限額抵押權所擔保債權必須 為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不 僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之 法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所 不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押 權之基礎關係（最高法院86年度台上字第3114號判決意旨參 照）；⑵抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權 之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗 長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作
為登記簿之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債權， 如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附 件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始 為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約 書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力 所及（最高法院86年度台上字第3392號判決意旨參照）；⑶ 事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由 被告就其存在負舉證之責任（司法院30年院字第2269號解釋 ）；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判 例意旨參照）；若被告不能舉證以證實自己主張之事實為真 實，則原告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有 疵累，亦應為被告不利益之裁判。本件被告主張系爭抵押權 有擔保之債權存在之事實，既為原告所否認，則依上開說明 ，自應由被告就其主張系爭抵押權所擔保之債權確係存在之 事實，負舉證責任。
⒊查系爭房地抵押權設定契約書「擔保權利總金額」欄載明為 本金最高限額3,000,000 元、「債務清償日期」欄載明為依 照各個債務契約所約定之清償日期、「權利存續期限」欄載 明為不定期、「申請登記以外之約定事項」欄則載明⑴另立 借據或本票為憑據；⑵本案為債權擔保等字樣，且該等字樣 為證人即辦理系爭房地抵押權設定之陳莉鈞所寫，而辦理當 時兩造僅有原告在場，其後陳莉鈞並將系爭抵押權他項權利 證明書交予原告等情，業據證人陳莉鈞證述在卷（見本院卷 ㈡第90至92頁背面），並有系爭房地抵押權設定契約書影本 附卷足憑（見本院卷㈡第33頁），復為兩造所不爭執（見本 院卷㈡第93頁正背面），自堪信為真。據此，綜觀系爭房地 抵押權設定契約書之記載（尤指借據、本票、債權擔保等字 樣），足認系爭抵押權所擔保者，應係由借貸關係所生之債 權或基於本票所生之權利，而該一定範圍之法律關係即為最 高限額抵押權之基礎關係；至其餘未於登記簿及系爭抵押權 設定契約書記載者，即非系爭抵押權所擔保之債權，應非系 爭抵押權效力所及。且此亦不因被告有無於辦理系爭房地抵 押權設定時在場而有異。從而，被告主張原告尚積欠其如前 述二、㈠所示之代墊款項約計1,944,162 元（計算式：1,69 0,000 ＋84,162＋170,000 ＝1,944,162 ），及前述二、㈢ 所示委託保管之650,000 元，無論是否屬實，其法律關係（ 代墊、寄託關係）俱與系爭抵押權前述一定範圍之法律關係 （借貸關係、基於本票所生之權利）無涉，而被告復未能舉 出相當之證據證明兩造間確有以設定系爭抵押權供前述代墊
、寄託關係所生債權擔保之合意，則被告此部分主張之債權 應非系爭抵押權效力所及，是自無從認屬系爭抵押權所擔保 之債權。
⒋再按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474 條第1 項定有明文。又當事人主張有金 錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之 交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之原 因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交 付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為 消費借貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表 示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在（最高法院88 年度台上字第1013號、93年度台上字第19號判決意旨參照） 。查被告固主張原告尚積欠其如前述二、㈡所示之借款704, 615 元、357,849 元，及如前述二、㈢所示原告逾領之借款 550,000 元，然縱被告曾於98年12月31日分2 筆款項各704, 615 元、357,849 元匯入原告帳戶內，且原告並曾從被告新 竹國際銀行帳戶內合計領取1,250,000 元（已如前述三、㈦ ㈧所示），然此至多僅能證明被告曾有交付上開金錢予原告 而已；另觀諸被告所舉遺囑、提款證明、轉帳明細表、匯款 申請書存根聯、取款憑條等證據（詳見本院卷㈠第273 頁被 告所列一覽表），顯俱未能證明兩造間就上開款項具有借貸 意思表示合致之事實，此外，被告復未能舉出相當之證據足 資證明兩造間確有此部分借貸關係存在，是自亦無從認被告 此部分主張之款項屬系爭抵押權所擔保之債權。至被告雖辯 稱：原告利用系爭抵押權設定時被告未到場，不知系爭抵押 權設定內容載有「另立借據或本票為憑據」等字樣之情況下 ，於其後向被告借款時，故意未簽立借據或本票，藉以規避 擔保清償責任，實有悖於誠信原則及公平正義云云。然查， 該「另立借據或本票為憑據」等字樣，核其真意僅係使系爭 抵押權擔保債權之範圍得據以辨識限於一定範圍之文字表徵 ，而被告此部分主張之款項究否屬借貸關係，其證明本非必 以簽立借據或本票為據，亦即倘被告果能舉證證明兩造間確 有此部分借貸關係存在，則該借貸款項自屬系爭抵押權所擔 保之債權，是該等字樣之記載本即無損被告之相關權益；況 被告所稱原告借款係故意未簽立借據或本票云云，亦未舉證 以實其說，則其此部分所辯，自難憑採。從而，被告主張前 述二、㈠㈡㈢所示款項，既俱未能舉證證明確屬系爭抵押權 所擔保之債權，則依上開說明，本院自應為被告不利益之裁 判，而認系爭抵押權並無抵押債務存在。是原告請求確認系
爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬有據。
㈡原告請求塗銷系爭抵押權登記有無理由？
⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文。又最高限額抵押權所擔保之原債權 ，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定 其所擔保之原債權；前項情形，除抵押人與抵押權人另有約 定外，自請求之日起，經15日為其確定期日，民法第881 條 之5 亦有明定。而該條規定依民法物權編施行法第17條規定 ，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用 之。再⑴最高限額之抵押契約如未定存續期間，其性質與民 法第754 條第1 項所定就連續發生之債務為保證而未定有期 間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人得隨時通 知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負 擔保責任（最高法院66年台上字第1097號判例意旨參照）； ⑵最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因 而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額 之擔保範圍內為特定債權（最高法院91年度台上字第641 號 判決意旨參照）；⑶抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無 所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求 塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號 判決意旨參照）。
⒉查原告於起訴狀內已載明終止兩造間之系爭抵押權契約及請 求確定其所擔保之原債權之旨（見本院卷㈠第6 、7 頁）， 且起訴狀繕本亦已於103 年3 月18日送達被告乙節，有本院 送達回證附卷足稽（見本院卷㈠第16頁），是依上開說明， 堪認兩造間不定期限之系爭抵押權契約業已終止，且系爭最 高限額抵押權自103 年3 月18日起經15日亦已告確定，其從 屬性因而回復。又於系爭抵押權存續期間，系爭抵押權並無 所擔保之債權存在，已如前述，是依上開說明，系爭最高限 額抵押權自無由成立，原告請求塗銷系爭抵押權之設定登記 ，亦屬有據。
五、綜上所述，被告既未能證明系爭抵押權所擔保之債權確係存 在，則原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依 民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告將系爭抵押權登 記予以塗銷，均有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均 於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 7 月 29 日
民事第二庭 法 官 林大為
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 李佳靜
中 華 民 國 104 年 8 月 3 日
附表：
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│房地名稱 │成昌203 號房地 │成昌204 號房地 │備註 │
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│查封日 │93.04.26 │91.06.13 │ │
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│執行案號 │93年度執字第1979號 │93年度執字9650號 │ │
│ │ │ │ │
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│收案日 │93.03.15 │93.10.15 │ │
├─────┼──────────┼──────────┼───┤
│拍賣程序 │1 拍：93.09.08 │1 拍：94.06.03 │ │
│ │2 拍：93.10.20 │2 拍：94.08.05 │ │
│ │3 拍：93.11.24 │3 拍：94.09.09 │ │
│ │應買期間： │ │ │
│ │93.12.03起3 個月 │ │ │
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│拍定日期 │93.12.20應買 │94.09.09拍定 │ │
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│拍賣金額 │1,888,000元 │1,690,000元 │ │
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│支付價金 │93.12.20： │94.09.08： │ │
│方式 │380,000 元銀行支票 │350,000 元銀行本票 │ │
│ ├──────────┼──────────┤ │
│ │94.01.07： │94.09.12： │ │
│ │1,508,000 元銀行支票│1,340,000 銀行本票 │ │
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